nombre reservado con BANCO DE ESTADO DE CHILE

C.A. de Temuco Temuco, dos de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS En el folio 1, se presenta doña Belén Caamaño Cumiquir, abogada, cédula nacional de identidad número RUT reservado domiciliada en domicilio reservado, actuando en favor de los derechos vulnerados de don nombre reservado, chileno, divorciado, independiente, cédula nacional de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, a V.S. y expuso:

Que en el ejercicio del derecho que le confiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y de conformidad con lo establecido por el auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, interpone el presente recurso de protección en contra de Banco Estado de Chile, sociedad anónima del giro de su denominación, RUT RUT reservado, representada legalmente por doña nombre reservado, RUT RUT reservado, desconoce profesión u oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, por el acto arbitrario e ilegal que cometió el Banco Estado de Chile, que perturban y vulneran el derecho a la propiedad de su defendido, consagrado en el numeral 24º del artículo 19 de la Constitución Política Según los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación pasare a exponer:

I. LOS HECHOS:

1) Que, su representado es cliente del Banco Estado, entre los productos contratados se encuentra la cuenta corriente N° [cuenta reservada]) Con fecha 21 de diciembre su representado dio aviso al Banco Estado que le han sustraído de manera fraudulenta la suma total de $2.022.031 (dos millones veintidós mil pesos treinta y un pesos); en tres giros, uno por la suma de $1.688.602 (dos millones seiscientos ochenta y ocho mil seiscientos dos pesos; otro por la suma de $249.427 (dos cientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos veintisiete pesos); y otro giro por la suma de $82.002 (ochenta y dos mil dos pesos).

Estas transferencias nunca han sido realizadas ni autorizadas por Don nombre reservado, no existe al afecto ninguna notificación de respaldo que dé cuenta de que tal día haya realizado tales transferencias a través de los canales autorizados por el Banco.

Cabe agregar y señalar que las transferencias a terceros cuentan con un protocolo de seguridad, en este sentido señalar que nunca su representado ha usado coordenadas para transferir los referidos montos, a su representado nunca le llegó constancia o aviso de ellas ni el destinatario está inscrito entre sus destinatarios de transferencias.

Demás esta señalar que su representado nunca ha perdido su tarjeta de coordenadas y nunca le llegó notificación de alerta.

3) Con estupor y bastante preocupación al haberse enterado de esta irregular situación, su representado se dirigió al Carabineros de Curarrehue para interponer una denuncia sobre lo sucedido, hizo la denuncia también al Call Center del Banco, y revisado el sistema, se pudo percatar de la efectividad de los hechos denunciados.

4) En el Banco se le indicó que como cliente debía esperar la investigación interna del Banco para validar que fue lo que había pasado, y si efectivamente, según la investigación de la entidad especializada como lo es la recurrida, habían sido las cuentas bancarias objeto de un uso fraudulento por un tercero ajeno a su persona.

Hasta la fecha no se le ha notificado de carta de respuesta, sin embargo, sólo teniendo como respuesta, con fecha 28 de diciembre del año 2021, consta una transferencia de dinero con la leyenda: “Devolución ley de fraudes”, por el monto de $1.084.188.

5) Conforme lo anterior, desde esta, fecha 28 de diciembre 2021, ha quedado establecido que su representado sufrió un fraude bancario, los indicios y vestigios del fraude son elocuentes, sin embargo, se han negado a devolver todo el dinero sustraído. Antes de esta fecha, su representado creía de buena fe que el Banco Estado cumpliría con el mandato legal y le devolvería su dinero confiado a esta institución. Recién al ver que le devolvieron parcialmente su dinero se configura el acto ilegal y arbitrario en el cual se basa este recurso.

6) Ha sido una tónica y tendencia el avance de fraudes bancarios, de este modo es que la que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, con el objeto de insistir y reiterar la obligación de seguridad que pesa sobre los Bancos dictó la Circular Nª 3640 el 31 de Agosto de 2018, en la que se refuerzan las obligaciones de los Bancos en materia de Ciberseguridad. Sumado a lo anterior, y recogiendo la situación de desmedro en la que quedaban las víctimas de estos delitos, es que en mayo de 2020, se publicó la ley 21.231 que establece un nuevo régimen de limitación de responsabilidad por el uso no autorizado de medios de pago, obligando a los Bancos a hacerse responsables por la vulneraciones sufridas en sus sistemas de seguridad, respecto de sus plataformas virtuales en que los usuarios realizan sus transacciones. Lo anterior, no es más que el reconocimiento de la situación crítica por la que atraviesa la Banca al no poder garantizar totalmente la seguridad en las transacciones y transferencias electrónicas de dinero, entre otras operaciones.

7) Todo este relato supone una vulneración a la garantía constitucional establecida en el número 24 del artículo 19 de la Constitución de la República, que asegura a todas las personas el derecho a la propiedad, sobre toda clase de bienes, bienes que fueron entregados al Banco para su custodia y resguardo, y que en la especie se refiere a los dineros que fueron fraudulentamente sustraídos del patrimonio de la recurrente, que el Banco se niega arbitrariamente a reintegrar, privándole entonces de su derecho de dominio sobre los mismos, configurándose de esta manera la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de la garantía constitucionales respectiva.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO E ILEGALIDAD 1) Ilegalidad De los hechos antes expuestos, se desprende una evidente conculcación del derecho de propiedad de su representado sobre los $2.022.031 (dos millones veintidós mil pesos treinta y un pesos) que fueron transferidos sin su consentimiento a cuentas y personas totalmente extrañas y desconocidas; acto a todas luces ilegal y arbitrario que merece ser reparado mediante la concesión de una medida de protección que consiste en ordenar al banco recurrido que restituya sin más trámite los fondos. Este derecho a la propiedad sobre los fondos de la cuenta corriente y cuenta RUT es indubitado y requieren protección al amparo del presente recurso de protección.

Conforme a lo anterior el acto de la recurrida, se convierte en un acto u omisión de facto, ilegal y arbitraria, que conculca y vulnera el derecho a la propiedad.

Ha sido una tendencia en los últimos años acudir a estos recursos para restaurar el derecho, la jurisprudencia se encuentra a estas alturas conteste en que actos similares a los denunciados en este recurso, deben ser cautelados.

A modo referencial e ilustrativo cabe hacer mención al fallo obtenido en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en los autos Rol 4160-2020 de fecha 12 de mayo, quien conociendo de una materia similar, estimó Que la conducta imputable al Banco recurrido, es ilegal, desde que incumplió con la normativa que al efecto le impone la Comisión para el Mercado Financiero a las instituciones bancarias encargadas de custodiar los dineros que le han confiado sus clientes, en su calidad de depositario irregular, lo que motivó que terceros vulneraran sus medidas de seguridad, como asimismo, arbitraria al negarse a enterarle los fondos que le fueron desviados al actor, sin causa justificada, todo lo cual le ha provocado a éste un menoscabo importante en su patrimonio, vulnerándole la garantía constitucional consagrada en el N° 24 del artículo 19, de nuestra Carta Magna.

En estos autos resulta ser un hecho pacífico y que no merece discusión, que el banco no custodió los dineros conforme estaba obligado.

Es pertinente hacer mención a la circular N° 3541 de 2008, la Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras, la que señala que los bancos están obligados a garantizar la seguridad de las transacciones y transferencias electrónicas de dinero y asimismo, deben asegurar que las operaciones de que se trata solo puedan ser realizadas por personas autorizadas para ello, debiendo recabar todas las validaciones previas que sean necesarias para resguardar la operación, manteniendo “sistemas y procedimientos” que les posibiliten “identificar, evaluar, monitorear y detectar” movimientos con “patrones de fraude”, de manera que puedan abortar actividades u operaciones potencialmente dolosas.

Es sumamente pertinente también citar y hacer referencia a las normas contenidas en el “El Capítulo 1-7 sobre Transferencia Electrónica de Información y Fondos”, emanado de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, hoy Comisión para el Mercado Financiero. A.- El numeral 1 de tal compendio, referido al ámbito de aplicación de tal normativa, señala: “Las presentes normas se refieren a la prestación de servicios bancarios y la realización de operaciones interbancarias que se efectúan mediante transmisiones de mensajes o instrucciones a un computador conectado por redes de comunicación propias o de terceros, efectuadas desde otro computador o mediante el uso de otros dispositivos electrónicos (cajeros automáticos, teléfonos, PINPAD, etc.).” “Dichos servicios comprenden tanto las transferencias electrónicas de fondos como cualquier otra operación que se realice utilizando documentos o mensajes electrónicos, o dispositivos que permiten a los clientes del banco la ejecución automática de operaciones.

Además, estas normas alcanzan también a las comunicaciones por vía electrónica que no den origen a una operación propiamente tal, cuando la información transmitida esté sujeta a secreto o reserva de acuerdo con lo establecido por la Ley General de Bancos.”. “Por transferencias electrónicas de fondos se entienden todas aquellas operaciones realizadas por medios electrónicos que originen cargos o abonos de dinero en cuentas, tales como: traspasos automatizados de fondos efectuados por un cliente de una cuenta a otra; órdenes de pago para abonar cuentas de terceros (proveedores, empleados, accionistas, etc.); recaudaciones mediante cargos a cuentas corrientes (impuestos, imposiciones previsionales, servicios, etc.); giros de dinero mediante cajeros automáticos, etc. En general, comprenden las descritas y cualquier otra operación que se efectúe por aquellos medios, en que un usuario habilitado para ello instruye o ejecuta movimientos de dinero en una o más cuentas.”. B.- El numeral 2, sobre “Requisitos que deben cumplir los sistemas utilizados”, expresa en su literales A y H: Letra A: “Para la prestación de los servicios deberá celebrarse un contrato entre el banco y el cliente, en el cual queden claramente establecidos los derechos y responsabilidades de cada una de las partes que intervienen en las operaciones.” Letra H: “Los bancos deberán ponderar la exposición al riesgo financiero y operativo de los sistemas de transferencia de que se trata y considerar, en consecuencia, las instancias internas de revisiones y autorizaciones previas que sean necesarias.”. “Para el adecuado control de los riesgos inherentes a la utilización de estos sistemas, es necesario que los bancos cuenten con profesionales capacitados para evaluarlos antes de su liberación y para mantener bajo vigilancia, mediante procedimientos de auditoría acordes con la tecnología utilizada, su funcionamiento, mantención y necesidades de adecuación de los diversos controles computacionales y administrativos que aseguran su confiabilidad.”. C.- El N° 4.2, sobre “Prevención de Fraudes”, reza: “Los bancos deberán contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente.” “Estos sistemas o mecanismos deberán permitir tener una vista integral y oportuna de las operaciones del cliente, del no cliente (por ejemplo, en los intentos de acceso), de los puntos de acceso (por ejemplo, direcciones IP, Cajero Automático u otros), hacer el seguimiento y correlacionar eventos y/o fraudes a objeto de detectar otros fraudes, puntos en que estos se cometen, modus operandi, y puntos de compromisos, entre otros.”

De las mismas condiciones generales de apertura de cuentas a la vista, que impone la recurrida, señalan las mismas textualmente: “Condiciones generales de Apertura de cuentas a la Vista” que “Corresponderá exclusivamente al titular el uso, resguardo y confidencialidad de sus medios de acceso y autenticación, en cuya virtud BancoEstado asegura la transferencia de información y posibilita que exista certeza acerca de la identidad del Cliente que accede a los productos y/o servicios mediante los Canales. En consecuencia, en la medida que le sean imputables, el titular responderá por situaciones tales como falta de cuidado, indebida reserva, mal uso por usuarios o terceros autorizados o no por el Cliente, en cuyo caso los perjuicios que se produzcan serán exclusivamente de cargo de quien aparezca como titular de los medios de acceso y de autenticación en los registros del Banco”, dicho lo anterior, reitero que mi persona a ha sido en extremo diligente, no ha dado acceso a otras personas a ninguno de los productos que tengo con la recurrida, jamás perdí mi tarjeta de coordenadas que permite hacer transferencias en mis productos, y jamás fui alertado por el banco, por ningún medio (Mail, teléfono, mensaje de texto etc.), de la ocurrencia de estas transferencias fraudulentas en mi chequera electrónica.

2) Arbitrariedad El accionar de la recurrida es a lo menos arbitraria, pues carece de fundamentos al no demostrar que ha dado adecuado cumplimiento a su obligación de vigilancia y análisis de patrones de fraude en las operaciones objetadas, tal como lo dispone la normativa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (Nro. 3451 de 2018), y al pretender trasladar los efectos del fraude bancario al titular de la cuenta defraudada, como resultado de una investigación realizada por la misma entidad cuyo análisis y detalle son totalmente desconocidos, negándose a restituir la totalidad de los montos defraudados, afectando con ello ilegítimamente el patrimonio de mi representado, y constituyendo una flagrante vulneración a la garantía constitucional establecida en el artículo 19 número 24 de la Constitución de la República que contempla el “derecho a la propiedad” sobre toda clase de bienes, por lo que ninguna duda puede caber de que la citada disposición ampara la propiedad de los dineros depositados en una cuenta corriente, que obviamente integra el patrimonio de su titular, en este caso, el de la recurrida, y que por lo tanto me permite ejercer todas las acciones encaminadas a proteger su integridad patrimonial, más si por un acto arbitrario e ilegal, cual es la negativa formal del Banco de reintegrar los fondos fraudulentamente sustraídos hasta la fecha, se le priva de tal derecho de dominio, configurándose de esta manera la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas. El derecho por lo demás es indubitado.

En conclusión, existe claramente un derecho preexistente vulnerado por un acto ilegal y/o arbitrario en el que ha incurrido el Banco Estado, al incumplir el deber de eficaz custodia material de los dineros depositados, debiendo haber adoptado al efecto todas las medidas de seguridad necesarias para proteger adecuadamente estos, lo que en vista de lo expuesto, no se cumplió, toda vez que a mi representado le fueron sustraídos fraudulentamente de su cuenta corriente, por medio de tres transferencias, a la cuenta de terceros desconocidos, operación en la que es precisamente el Banco Estado recurrido el que sirvió de medio para ello, una millonaria suma de dinero, transacción fuera de todos los márgenes previstos entre los contratantes. El actuar del Banco Estado es ilegal y arbitrario, al desconocer la normativa vigente y carecer totalmente de fundamentos, negándose a asumir el perjuicio económico producido por las operaciones fraudulentas realizadas en su plataforma virtual, y trasladar los efectos nefastos al usuario afectando ilegítimamente su patrimonio, todo lo que constituye una clara vulneración a su derecho de propiedad, consagrado y garantizado en el artículo 19 Nro. 24 de la Constitución de la República.

POR TANTO, de acuerdo con lo expuesto, en los artículos 20 y 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de fecha 29 de Marzo de 1977 y sus modificaciones posteriores SOLICITA CONCRETAMENTE tener por presentado recurso de protección en contra de Banco del Estado de Chile, ya individualizado, por el acto ilegal y arbitrario de sustracción fraudulenta de fondos y negativa en restituirlos, se resuelva que se ejecutaron tres transferencias electrónicas fraudulentas, efectuadas desde la cuenta corriente de mi representado a otra cuenta corriente desconocidas y no registradas, habiéndose efectuado las operaciones dentro del sitio web del Banco recurrido, afectando el legítimo derecho constitucional de propiedad de mi representado, adoptando las medidas pertinentes para el restablecimiento del imperio del derecho y, en definitiva, se restituyan a la cuenta corriente de mi representada los $ ( pesos), con expresa condena en costas.

Acompaña cartola en que consta devolución parcial de dinero sustraído.

En el folio 6, don nombre reservado, abogado, mandatario judicial de la recurrida BANCO DEL ESTADO DE CHILE, informa en forma categórica, que no han existido ni existen actuaciones u omisiones arbitrarias ni ilegales imputables a Banco del Estado de Chile. Esto también se desprende del texto del recurso interpuesto por el recurrente que no ha logrado en ningún caso acreditar la vulneración de medidas de seguridad de su representado, de forma que no es posible afirmar, como erróneamente lo hace el recurrente, que es como consecuencia de la vulneración de las medidas de seguridad de mi representado que se hayan efectuado transferencias de fondos que ahora desconoce.

I. ANTECEDENTES DE HECHO:

1. El recurrente basa su pretensión en que el desconocimiento de una serie de transacciones realizadas desde su Cuenta Corriente, las cuales corresponden a pagos por internet de acuerdo al detalle que refiere.

2. Las transacciones reclamadas fueron realizadas a través del canal Internet y autorizadas por medio de token.

3. BancoEstado, en virtud de lo señalado en la Ley 20.009 procedió a realizar una investigación interna y atendido lo señalado por el cliente, quien en llamada telefónica admite haber entregado sus claves, pese a las incesantes campañas publicitarias e informativas del banco y entidades financieras, procedió a determinar que existen antecedentes de que en el caso de autos se estaría en presencia de culpa del recurrente, por lo cual se procedió a cumplir con lo estipulado en el artículo 5 de la Ley N°20.009, realizando el abono normativo de 35 UF y demandar por el saldo superior a dicho monto.

5. Su representada con fecha 28 de diciembre de 2021 realizó el abono normativo de 35 UF.

6. Y tal como lo exige el artículo 5° de la Ley N°20.009, se presentó demanda dentro del plazo en contra del recurrente, para que el Juzgado de Policía Local de Curarrehue declare: (i) que ha existido dolo o culpa grave por parte de recurrente, en las operaciones que ha desconocido en su reclamo frente al Banco, (ii) que se proceda a dejar sin efecto la cancelación de los cargos y/o la restitución de fondos realizada por mi representada, ordenando a el recurrente a restituir el abono normativo de 35 UF, con intereses, y (iii) que se declare al Banco liberado de toda responsabilidad respecto de las operaciones que el recurrente declara no haber realizado.

7. La causa fue presentada para su tramitación con fecha 3 de enero de 2022 a la fecha el día, encontrándose pendiente comparendo y su notificación.

8. Así, el presente asunto está siendo conocido por el Juzgado de Policía Local de Curarrehue. Y la ley 20.009 señala que solamente es necesaria la presentación de la demanda para entender cumplido lo dispuesto en el artículo 5, no siendo obligatoria para efectos de la interrupción la notificación de la demanda.

9. Señala que la negativa de su representada a restituir las sumas que desconoce el recurrente tiene como base un análisis exhaustivo y no es una decisión arbitraria e ilegal cómo la quiere hacer ver el recurrente. Así del reclamo interpuesto en Banco del Estado de Chile, que las transferencias desconocidas por éste fueron realizadas con todas las claves que solo posee el recurrente y que son de su exclusiva responsabilidad el resguardo de éstas.

10. Es preciso exponer que Banco del Estado de Chile asume que tiene obligaciones de seguridad respecto de los productos financieros que ofrece pero en ningún caso estas obligaciones de seguridad implica limitar lo que realiza el cliente en su esfera privada, así no se puede limitar el acceso a internet, contestar llamadas telefónicas, sin perjuicio que de manera proactiva, Banco del Estado de Chile, advierte a sus clientes de las posibles situaciones de fraude electrónico como también otorga consejos de seguridad a sus clientes, tal información es acompañada en esta presentación bajo el título “Protocolización BancoEstado Campañas de prevención Fraudes”.

11. Por último, es enfático en señalar que se resolvió no acoger la solicitud de devolución, considerando que las transacciones reclamadas no presentan condición de error y fueron realizadas con sus claves de acceso, cuyo resguardo y debida custodia es de su exclusiva responsabilidad.

II. ANTECEDENTES DE DERECHO 12. En primer lugar, es menester precisar que el Recurso de Protección puede ser definido como “la acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para establecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección, frente a un acto u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de derechos y garantías que el constituyente establece, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”

13. Normativamente se encuentra consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República en los siguientes términos: “Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

14. En lo que a la jurisprudencia concierne, nuestro más alto tribunal de la República ha profundizado la definición del recurso de protección, considerando sus antecedentes históricos y su finalidad cautelar, señalando al efecto: “9°) Que conforme al texto constitucional, este denominado ‘recurso’ de protección se ha establecido como un estatuto jurídico sustantivo y procesal cuyo fin es amparar de manera eficaz, pero en un procedimiento breve y sumario, determinadas garantías de rango mayor y de especial respeto, frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios, que afecten el legítimo ejercicio de tales derechos esenciales. En su discusión, las actas respectivas dejan testimonio del objetivo de este mecanismo de protección. Don nombre reservado expresaba que: ‘Es un procedimiento de emergencia, por decirlo así, que tiene por objeto lisa y llanamente, mientras se discute ante la justicia ordinaria en forma lata el problema planteado restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado’. Don nombre reservado, a su vez, señalaba en torno de esta acción, que es un instrumento ‘similar al del amparo respecto de otras determinadas garantías constitucionales, de libertades y derechos que están en la Carta Fundamental, que permite la solución rápida, eficaz, de un atropello que se está produciendo y que afecta el ejercicio de una de esas libertades, garantías y derechos constitucionales’ (Sesión 214 Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución).10°) Que, por consiguiente, frente a la afectación del legítimo ejercicio de un derecho o garantía, expresamente protegido por el artículo 20 de la Constitución, se alza como contrapeso a dicho gravamen esta acción cuyo objetivo básico es, a través de providencias cautelares urgentes, restablecer el imperio del derecho. Es obvio que el ejercicio de esta facultad, es jurisdiccional, pero por su relevancia se le exige a los tribunales, además, el ejercicio legítimo de sus facultades conservadoras cuyo sentido histórico y jurídico fue precisamente entregarle a este Poder del Estado, como función conexa relevante, la de asegurar el respeto de las garantías y derechos que la Carta Fundamental contempla en favor de las personas.11°) Que de lo razonado emerge como una consecuencia básica que el amparo que asegura la acción constitucional deducida, no es condicional, ni accesoria, no puede interrumpirse, ni suspenderse en modo alguno, puesto que el texto del precepto busca como objetivo básico el poner pronto remedio, frente a los efectos que puede ocasionar, a un derecho relevante y esencial de toda persona, un acto que prima facie, puede reputarse como arbitrario o ilegal y que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de tal derecho. Y, desde esta perspectiva, el constituyente completó la idea, estableciendo en la parte final del inciso primero, que el ejercicio irrestricto de la acción de protección lo era sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el afectado, ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

15. En oportunidad reciente y por sentencia de 13 de julio de 2020, la Excma. Corte Suprema ha conceptualizado la acción de protección de garantías constitucionales consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, en los términos siguientes: “Sexto: […] que la acción de protección constituye la adjetivación del principio cautelar, o principio protector que tiene rango constitucional, y en cuya virtud la administración del Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas necesarias que permitan a las personas ejercer sus derechos en plenitud, para lo cual se les permite adoptar medidas extraordinarias que posibiliten restablecer el equilibrio, cuando el ejercicio de dichos derechos se vea amenazado, perturbado o amagado por acciones u omisiones de terceros. Tenemos así que, al constituir el mencionado, un principio deber, impone una obligación a esta Corte de adoptar las medidas conducentes cuando se dan las circunstancias fácticas que así lo exigen. Lo anterior no puede ser de otro modo, desde que los derechos fundamentales son la razón de ser del Estado de Derecho, y la democracia, como se declara la República de Chile en el artículo 4° de la Constitución Política, sólo puede existir en un Estado de derecho pleno y consistente”.

16. Así, el Recurso de Protección es una acción cautelar y limitada, conocida también como un procedimiento de urgencia, que es estrictamente necesario para poder restablecer el imperio del derecho, y es un requisito esencial para que esta acción procesada la existencia de una vulneración de los derechos individualizados en el artículo citado. “La línea Jurisprudencia asentada exige que, para acoger la acción de protección, debe constatarse el carácter preexistente e indubitado del derecho afectado, es decir, que el mismo no se encuentre discutido. Esto, por cuanto la controversia sobre el derecho supondría un procedimiento de lato conocimiento que es incompatible con el carácter cautelar de la acción de protección”.

17. Es del caso, que, para la procedencia del recurso de protección, debemos encontrarnos ante una actuación u omisión susceptible de ser calificada de arbitraria o ilegal, de forma que el derecho indubitado pueda ser cautelado por este medio de urgencia, en caso alguno la actuación de su representado puede ser calificada como arbitraria o ilegal.

18. De lo expuesto se colige que son variadas las exigencias que deben rodear la presentación y, ciertamente, motivar el acogimiento de una acción de naturaleza cautelar como lo es el denominado recurso o acción constitucional de protección, ninguna de las cuales concurren en el caso autos.19. En efecto, conforme se expondrá a continuación, y por los argumentos que se desarrollan, la acción constitucional de protección deducida por el recurrente debe ser rechazada por las siguientes razones:

A. NO EXISTE ARBITRARIEDAD O ILEGALIDAD EN EL OBRAR DEL BANCO DEL ESTADO DE CHILE.

20. Como tiene dicho nuestro máximo tribunal, “…constituye requisito indispensable de la presente acción de amparo constitucional la existencia de un acto arbitrario o ilegal, esto es, que sea producto del mero capricho de quien incurre en él o que sea contrario a la ley, según la acepción o definición contenida en el artículo 1º del Código Civil, no es menos cierto que es igualmente necesario que exista una conculcación de los derechos fundamentales que se busca proteger por esta vía, suficiente para provocar la actividad jurisdiccional ya que ello se traducirá en definitiva en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

De este modo, si dicha afectación o conculcación de derechos no existe, en una relación causa-efecto con los actos u omisiones arbitrarios o ilegales que se denuncian, o bien la Corte no se encuentra en situación de adoptar medida alguna para los efectos antes indicados, el recurso carece de finalidad…”

21. Es del caso, que, para la procedencia del recurso de protección, debemos encontrarnos ante una actuación u omisión susceptible de ser calificada de arbitraria o ilegal, de forma que el derecho indubitado pueda ser cautelado por este medio de urgencia, en caso alguno la actuación de mi representado puede ser calificada como arbitraria o ilegal.

22. La Excelentísima Corte Suprema ha señalado recientemente que la negativa de restituir el saldo superior a 35 UF no sería un acto arbitrario o ilegal, en base a lo siguiente: “Tercero: Que, conforme quedó establecido precedentemente, la recurrida ha dado cumplimiento, dentro de plazo, a lo dispuesto en la normativa citada y que rige la presente materia, toda vez que efectuó el abono en la cuenta del recurrente el día 26 de febrero de 2021, esto es, dentro del plazo exigido por el legislador, ejerciendo, a continuación, las acciones contempladas al efecto, ante el Juzgado de Policía Local respectivo respecto del monto reclamado que excede las 35 U.F. Cuarto: Que, en estas circunstancias, el actuar de la recurrida se ha ceñido a lo dispuesto por la normativa dictada al efecto, lo que disipa cualquier atisbo de ilegalidad y arbitrariedad en su decisión, lo que impone el rechazo de la acción cautelar entablada.”

23. Así, es categórico en señalar que la negativa de su representada a restituir las sumas que desconoce el recurrente tiene como base un análisis exhaustivo y no es una decisión arbitraria e ilegal cómo la quiere hacer ver el recurrente, tal como quedó demostrado en el primer apartado de esta presentación.

24. El recurrente arguye en su recurso que se han vulnerado los sistemas de seguridad del Banco del Estado de Chile. Empero, no se ha allegado a los presentes autos antecedente o documento alguno que permita acreditar tal aseveración, o que permita establecer que los sistemas de seguridad han sido efectivamente vulnerados. Por el contrario, de los antecedentes acompañados por la misma Recurrente como los acompañados al presente informe, se desprende que las transferencias electrónicas que desconoce el recurrente no presentan la condición de error, ni el patrón de fraude y que fueron autorizadas con claves del acceso del recurrente, no existiendo vulneración en los sistemas de mi representada en su operación.

25. Banco del Estado de Chile, actuando dentro de su esfera de resguardo, y adoptando una conducta proactiva, ha asumido un rol responsable al informar a sus clientes respecto de las formas en que terceros pueden intentar realizar fraudes electrónicos.

26. A modo de resumen, útil es consignar que en los presentes autos no se ha acreditado por la actora la vulneración de las medidas de seguridad del Banco del Estado de Chile, de manera tal que no es posible sostener que las transacciones que se impugnan se hayan verificado en razón de dicha supuesta vulneración.

27. Sobre el particular, útil es consignar que la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia dictada con fecha 25 de octubre de 2001, confirmada por la Corte Suprema el 4 de diciembre del mismo año, tiene establecido: “Que la acción de protección constitucional ha sido establecida para poner término a toda arbitrariedad o ilegalidad que vulnere alguna de las garantías referidas en el artículo 20 de la Carta Fundamental. En este contexto y marco fijado por el Constituyente la arbitrariedad o ilegalidad debe aparecer de manifiesto y no basarse en meras afirmaciones, conjeturas o apreciaciones carentes de sustento o precisión”.

28. En los autos de protección caratulados Faraldo Iriarte, Gustavo contra Banco Santander-Chile S.A., la Excma. Corte Suprema revocó el fallo de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de 20 de junio de 2018 que había acogido la acción constitucional de protección y en su lugar la rechazó estableciendo: “QUINTO: Que si bien esta corte ha sostenido como lo propone el recurrente que el contrato de cuenta corriente: constituye una especie de depósito respecto de un bien eminentemente fungible, y que es de cargo del depositario el riesgo de pérdida de la cosa depositada durante la vigencia de la convención (SCS de 20/06/18, Rol N° 2.196- 2018) ello ha sido en el entendido que tal pérdida se ha producido por causa ajena a la voluntad del depositante o cuenta correntista, circunstancia de hecho que dista o difiere de los presupuestos fácticos enumerados en el motivo precedente, pues, como allí consta, en el caso concreto ha sido el recurrente quién proporcionó a terceros los mecanismo de seguridad indispensables para concretar los giros cuestionados, matiz que determina la legalidad de la conducta del banco recurrido, pues para tal entidad, así como para esta Corte, no resulta posible establecer la involuntariedad de tal traspaso de información entre el cuenta correntista y el tercero que habría realizado los movimientos bancarios cuya restitución se pide”

29. En idéntico sentido se pronunció nuestro Excelentísimo Tribunal en los autos de protección caratulados nombre reservado contra Banco del Estado de Chile9, nombre reservado, nombre reservado contra Banco del Estado de Chile, Reinares y Cía. Limitada contra Banco del Estado de Chile11, Santana Salas12, nombre reservado contra Banco del Estado de Chile.13 y en Ibáñez con banco del estado de chile.

30. En época reciente, en un muy interesante voto en contra del ministro señor Sergio Muñoz G. y del Abogado Integrante señor Diego Munita L. contenido en la sentencia dictada por la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema con fecha 6 de enero de 2020, autos rol N° 18.156-2019, se estableció: “2°) Que no resulta acreditado con los antecedentes allegados al proceso, que el banco recurrido hubiere sufrido una vulneración de sus sistemas de seguridad sin intervención del recurrente y del incumplimiento de los deberes de seguridad que pesan sobre el mismo, posibilitando de este modo la pérdida patrimonial que se reclama por el actor, pues, por el contrario, consta en los antecedentes expuesto por éste que, previo a la ejecución de las transacciones que impugna, atendió la llamada de un tercero que se identificó como ejecutivo del banco y procedió a confirmar los datos requeridos por éste, lo que en definitiva permitió la realización de las señaladas transferencias. 3°) Que si bien se ha sostenido en algunos casos que el contrato de cuenta corriente bancaria constituye una especie de depósito respecto de un bien eminentemente fungible y que es de cargo del depositario el riesgo de pérdida de la cosa depositada durante la vigencia de la convención, ello ha sido en el entendido que tal pérdida se ha producido por causa ajena a la voluntad del depositante o cuentacorrentista, circunstancia de hecho que dista o difiere de los presupuestos fácticos enumerados en el motivo precedente. En efecto, se trata de transacciones que no podían sino realizarse con las claves cuyo resguardo y seguridad era de cargo del actor, cuestión que permite llegar a la conclusión que el banco no ha incurrido en ilegalidad alguna, pues para tal entidad, así como para este disidente, no resulta posible establecer que tal traspaso de información ha sido involuntario entre el cuentacorrentista y el tercero que habría realizado los movimientos bancarios cuya restitución se pide. Así se ha resuelto con anterioridad, a modo ejemplar, en las sentencias Roles Corte Suprema Nº 26.627-2018 y 12.317-2019”.

31. Por sentencia de 22 de enero de 2020, la Corte de Apelaciones de Santiago, para desestimar un recurso de protección por supuesto fraude bancario en la contratación de un crédito de consumo por el canal Internet, sostuvo lo siguiente: “Quinto: Que el recurrente reclama como ilegal y arbitrario el actuar del Banco Estado consistente en el rechazo de la solicitud de dejar sin efecto las operaciones de obtención de un crédito y giro de una parte de el a un tercero, no imputable a su parte, por cuanto jamás las realizo. El Banco recurrido, niega lo solicitado por el recurrente por cuanto estima que en la investigación técnica pertinente no se habría constatado la vulneración de medidas de seguridad del Banco, que permitieran la transferencia electrónica de fondos que reclama el actor. Sexto: Que es un hecho pacifico de la causa que el recurrente es cliente del Banco recurrido y que imputa a este incumplimiento en relación a las medidas de seguridad destinadas a evitar acciones ilícitas que ocasionan perjuicio a quienes usan los productos financieros de esa institución. En este sentido, se hace necesario destacar que según se desprende del relato de los hechos contenidos en el libelo el recurrente hizo, oportunamente, la denuncia al Sernac y al Ministerio Público y, por otro lado, el recurrido afirma que las transacciones cuestionadas, según informe de Evaluación Técnica de Fraude, no se habrían verificado vulnerándose los sistemas de seguridad del Banco. Séptimo: Que ha de tenerse presente que se está en presencia de un acto supuestamente fraudulento que debe ser esclarecido por la vía que corresponde, sin que sea este arbitrio el mecanismo adecuado para establecer incumplimiento al deber de seguridad del banco. Aquello se constata, no solo de los dichos del recurrente, sino de los actos que este realizo tendiente a dar cuenta que había sido víctima de un delito. Octavo: Que en el caso de autos, el conflicto propuesto excede el ámbito de aplicación del presente recurso, por cuanto no se advierte la existencia de un derecho indubitado que deba ser amparado por esta vía extraordinaria, motivo por el cual no existiendo un antecedente concreto para imputar a la recurrida un actuar doloso o negligente o una falla de los sistemas informáticos, ha de concluirse que se trata de hechos que deben ser indagados y establecidos, previamente, en la sede que corresponde. Noveno: Que de acuerdo a lo señalado, la respuesta de la institución bancaria de no restituir los dineros no puede ser considerada ilegal, ni arbitraria y bajo tales premisas, tampoco puede afectar el derecho de propiedad del recurrente, ni las demás garantías invocadas como vulneradas”.

32. Finalmente importante resulta destacar la sentencia firme pronunciada por el 1er Juzgado de Policía Local de la Serena, quien ante la hipótesis de entrega de claves ha señalado lo siguiente: “16.- Así las cosas, analizada la prueba y demás antecedentes en conformidad a las reglas de sana critica, articulo 14 de la ley 18287, se ha acreditado en autos que la demandada personalmente a través de una llamada telefónica, entrego voluntariamente las coordenadas de sus cuentas, lo que derivó en la posterior sustracción de dineros de la cuenta corriente, es una situación que no se encuentra bajo la esfera de control de la entidad bancaria y no constituye una vulneración a sus sistemas de seguridad, a pesar de las advertencias existentes y de conocimiento general al respecto para evitar ser objeto de estafa o engaño, claves que son personales e intransferibles y que permanecerían en su poder al momento de ocurrir los hechos. Por tanto, la querella y demanda serán acogidas, debiendo la demandada, restituir al banco del Estado la suma de $1.036.064,-- y que dice relación al monto devuelto por el Banco equivalente a 35 Unidades de Fomento, por concepto de la operación reclamada por la demandada.(…) Así las cosas, la querellada ha actuado con culpa grave al entregar información sobre sus claves a terceros en forma voluntaria (…)”

33. En la especie, no ha existido un acto ilegal arbitrario alguno, ya que, si bien efectivamente se efectuaron transferencias y compras, estas se realizaron con los requerimientos para estas son las claves de cliente y token de coordenadas, que se encuentran en poder del recurrente y no de su representada, tal como se desprende del primer apartado de este informe, que se respalda en la investigación interna realizada por Banco del Estado de Chile.

2. NO EXISTE UN DERECHO INDISCUTIDO O INDUBITADO QUE CAUTELAR.

34. Como es pacífico en nuestra doctrina constitucional y jurisprudencia librada en sede de protección, la naturaleza propia de la acción constitucional de protección y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación hace que constituya un arbitrio destinado a resolver situaciones en que los hechos esgrimidos y los derechos constitucionales que se dicen afectados estén indubitados y no discutidos, lo que no acontece en los presentes autos.

35. Luego, para la procedencia del recurso de protección debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, condición que no se verifica en la especie porque el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene la calidad de indubitado, muy por el contrario, atendida las declaraciones del recurrente y las informadas por esta parte, es un hecho que es materia de prueba y por tanto de un procedimiento declarativo, resultando imprescindible agotar la vía jurisdiccional correspondiente según lo indicado en la Ley Nº 20.009.

36. En este sentido, útil es consignar que la Excma. Corte Suprema tiene dicho lo siguiente: “6º) Que, efectivamente, el recurso de protección de garantías constitucionales tiene por objeto proteger el legítimo ejercicio de derechos que estén indubitados, y no de aquellos que se encuentran en discusión o que constituyan una mera expectativa. Esto es, no se trata de un juicio declarativo de derechos, como parece entenderlo el recurrente de autos, postura de la que erradamente se hizo eco el tribunal de primer grado, cuando entró a analizar las actuaciones de la empresa recurrida; 7º) Que, en la especie, la situación jurídica y de hecho presentada por la recurrente ha sido contradicha, y una controversia así generada no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, ya que ella no constituye una instancia de declaración de tales derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, cual no es el caso, como se ha clarificado precedentemente”(C. Suprema, 9 de agosto de 2007, Salfatte Araya Juan contra Cía. de Telecomunicaciones de Chile S.A., rol N° 3.554-2007 [Recurso de Apelación de Acción de Protección].

Sobre el particular, cabe anotar que en época reciente la doctrina tiene señalado lo siguiente: “Aunque el procedimiento sumarísimo de protección no establezca un período probatorio en contradictorio, ello no significa que el juez pueda decidir sin la existencia de pruebas que evidencien los argumentos presentados por las partes. En efecto, en el procedimiento sumarísimo de las acciones constitucionales de protección, la prueba documental debe otorgar la certeza y la exigibilidad del derecho que se pretende ver tutelado. Frente a esto, no sería imposible suponer que, cuando se interpone el recurso de protección, estamos hablando de un derecho indiscutible que se ve amenazado o afectado su ejercicio por una arbitrariedad” Añade la autora que “La doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada han determinado como requisito, que el derecho sostenido en el ámbito del recurso de protección sea ‘preexistente e indubitado’. La expresión ‘preexistente e indubitado’ quiere decir que el requirente tiene el onus o la carga procesal de probar su pretensión documentalmente en conjunto con la presentación de la demanda de protección, pues en los procedimientos de naturaleza sumarísima no hay término probatorio. Además, el requirente, o a nombre de quien se pide, debe ser titular de un derecho expreso en ley y debe ser posible demostrarlo de plano, o sea, las pruebas de su existencia deben ir aparejadas a la demanda”

37. En esta misma línea argumentativa, se encuentra fundamento en la Jurisprudencia, así en sentencia de fecha 28 de octubre de 2020 en causa ROL N° 52.274-2020 de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por su Excelentísima Corte Suprema en sentencia de fecha 2 de diciembre de 2020 en autos ROL 138.321-2020, señala lo siguiente: “Sexto: Que cabe recordar que la naturaleza propia de la acción constitucional de protección y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, hace que constituya un arbitrio destinado a resolver situaciones en que los hechos esgrimidos y los derechos constitucionales que se dicen afectados estén indubitados y no discutidos, lo que no acontece en el caso propuesto. De modo que siendo la acción intentada de naturaleza cautelar, no es la sede para debatir y resolver cuestiones propias de un procedimiento declarativo, en que lo discutido es si el banco recurrido ha incumplido su obligación de resguardar debidamente los dineros de la recurrente. Séptimo: Que, en otras palabras, la reclamante apunta más bien a obtener una sentencia declarativa invocando un supuesto incumplimiento contractual del Banco, no posibilitando que este último pueda desvirtuar –atendida la naturaleza propia de este arbitrio- la concurrencia de los elementos de la responsabilidad contractual demandada, particularmente la de tener la oportunidad de acreditar un actuar diligente. En este sentido, no pude soslayarse que la actora alega un incumplimiento de obligaciones contractuales que le ha causado daño, solicitando ser indemnizado, incumplimiento que es rechazado por el banco, el que ha justificado de manera suficiente su postura en orden a no haber sido violado sus dispositivos de seguridad”.

38. En el presente proceso constitucional y con mérito a los argumentos esgrimidos en el apartado precedente, fluye que el recurrente carece de un derecho indubitado y preexistente, ya que existe una querella infraccional interpuesta en virtud de lo señalado en el artículo 5 de la Ley Nº20.009, que fue modificada por la Ley Nº 21.234, por los mismos motivos esgrimidos en el presente arbitrio constitucional.

El artículo Nº 5 de la Ley 20.009, establece: “El emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o a la restitución de los fondos correspondientes a las operaciones reclamadas en virtud del artículo 4, dentro de cinco días hábiles contados desde la fecha del reclamo, cuando el monto total reclamado sea igual o inferior a 35 unidades de fomento.

Si el monto reclamado fuere superior a 35 unidades de Art. 1 N° 2 fomento, el emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o la restitución de los fondos, según corresponda, por un valor de 35 unidades de fomento en igual plazo que el inciso precedente. Respecto del monto superior a dicha cifra el emisor tendrá siete días adicionales para cancelarlos, restituirlos al usuario o ejercer las acciones del inciso siguiente, debiendo notificar al usuario la decisión que adopte de la manera indicada en el inciso tercero del artículo 2.

Si en el plazo anterior, el emisor recopilare antecedentes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave por parte del usuario, podrá ejercer ante el juez de policía local todas las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna del domicilio del usuario.

Si el juez declarare por sentencia firme o ejecutoriada que no existen antecedentes suficientes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave del usuario, el emisor quedará obligado a restituir al usuario el saldo retenido, debidamente reajustado aplicando para ello la tasa de interés máxima convencional calculada desde la fecha del aviso y al pago de las costas personales o judiciales.

Si se acreditare por sentencia firme o ejecutoriada que el usuario ha participado en la comisión del delito, que obtuvo un provecho ilícito o que actuó con dolo o culpa grave facilitando su comisión, se procederá a dejar sin efecto la cancelación de los cargos o la restitución de fondos, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan según la normativa aplicable.

El procedimiento para ejercer esta acción será el establecido en el Párrafo 1º del Título IV de la ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores. El emisor estará impedido de ofrecer a los usuarios la contratación de seguros cuya cobertura corresponda a riesgos o siniestros que el emisor deba asumir en conformidad a esta ley”.

39. Menester es tener en consideración que existe pronunciamiento jurisprudencial en casos similares al de autos, cuando se judicializan a través de una acción constitucional hechos que están siendo conocidos en un procedimiento de lato conocimiento de la Ley N° 20.009, sin resolver aún.

Así en sentencia de fecha 30 de junio de 2021 en causa ROL Protección-52-202120, caratulada “nombre reservado/BANCO DE ESTADO DE CHILE”, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Copiapó señaló lo siguiente:

“SEXTO: Que, lo anterior no obstante, y tal como se ha expresado, por tratarse de una tutela cautelar urgente ante la vulneración o amenaza de un derecho constitucional por actos ilegales o arbitrarios, su procedencia depende de que la cuestión cuya protección se reclama no haya sido sometida por las partes a la jurisdicción ordinaria o no sea procedente una resolución jurisdiccional de fondo sobre las cuestiones que constituyen la infracción invocada.

SÉPTIMO: Que de la relación de los hechos que se han presentado como vulneratorios y de los antecedentes hechos valer por la recurrida, queda de manifiesto que el arbitrio que se reclama no recae sobre un derecho indubitado cuya resolución supondría la protección urgente de un derecho constitucional. Por el contrario, la adecuada resolución del asunto requeriría el conocimiento de jurisdicciones ordinaria s tanto en lo que concierne a la certeza necesaria de los hechos como en cuanto a la calificación jurídica que pueda asignarse a los mismos.

OCTAVO: Que, en similares términos, debe advertirse que lo solicitado por la recurrente en relación al reintegro de fondos y otras acciones concretas cuya adopción reclama, más allá de lo previsto en la ley especial, corresponde a las consecuencias jurídicas de una calificación que no corresponde efectuar a esta Corte en esta sede cautelar”.

40. En el mismo orden de ideas, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia de fecha 19 de mayo de 2021 en autos ROL Protección - 1205 – 202121, caratulados “nombre reservado/BANCO DE ESTADO DE CHILE”, señaló:

“CUARTO. Que, por su parte, la recurrida afirma que las transacciones reclamadas fueron realizadas a través del canal WEB-Internet y fueron autorizadas mediante Tarjeta de Coordenadas y Tercera clave enviada al celular registrado cómo Dato Seguro de la recurrente +569 78792733 y no presentan la condición de error en su operación.

Asimismo, por los hechos descritos en el presente recurso, el Banco del Estado interpuso una acción judicial en contra de la actora –al amparo de la Ley 20.009– ante el Juzgado de Policía Local de Hualpén. Conforme al expediente digitalizado agregado en la carpeta virtual, lleva el rol 219-2021 y en él se solicita que se declare la responsabilidad de la clienta en el total de las operaciones reclamadas e instruya al banco a dejar sin efecto la cancelación de los cargos y/o la restitución de fondos efectuadas por la suma de 35 Unidades de Fomento, más reajustes, intereses y costas. QUINTO. Que, conforme a los antecedentes antes reseñados, no existe ninguna claridad respecto de si efectivamente la recurrente sufrió algún fraude bancario, lo que, además, es negado expresamente por el banco recurrido, señalando que las supuestas operaciones fraudulentas denunciadas por ella lo fueron con todos los mecanismos de seguridad pertinentes y sin detectarse ningún error. Por lo demás, una de las transacciones denunciadas es una transferencia de $ 1.500.000 a una cuenta corriente de la propia actora en el Banco de Chile, lo que no constituye fraude alguno.

SEXTO. Que, en tales precisas condiciones y existiendo controversia sobre la existencia del presunto fraude, el presente recurso no podrá prosperar, ya que lo discutido no puede conducirse a través de esta vía de emergencia, desde que parte de la base de determinar la efectividad del mismo, lo que sólo se puede realizar en un procedimiento en que pueda acreditarse aquello y recibirse prueba de descargo, cuyo no es el caso”.

41. Del mismo modo, lo anterior también ha sido corroborado por la Excma. Corte Suprema, magistratura que respecto de los casos que se encuentran en conocimiento de los Juzgados de Policía local ha señalado lo siguiente:

“Quinto: Que cabe analizar si el recurrido dio cumplimiento a lo dispuesto en la referida ley, a fin de determinar la legalidad de su proceder. Pues bien, de acuerdo a los antecedentes acompañados en autos, se encuentra acreditado que el Banco recurrido abonó al actor, con fecha 8 de septiembre del año 2020, la cifra de 35 U.F. por $ 1.004.039. Asimismo, aquél acompañó en autos la copia de la demanda interpuesta ante el Segundo Juzgado de Policía Local de Antofagasta, con fecha 17 del mismo mes y año, en contra del recurrente, en la que solicita se declare que ha existido dolo o culpa grave por parte del demandado en las operaciones que ha desconocido en su reclamo frente al banco y que se ordene dejar sin efecto la cancelación de los cargos y/o la restitución de fondos realizada por su parte, disponiendo la devolución por parte del demandado. Sexto: Que, conforme quedó establecido precedentemente, la recurrida ha dado cumplimiento, dentro de plazo, a lo dispuesto en la normativa citada y que rige la presente materia, toda vez que efectuó el abono en la cuenta del recurrente el día 8 de septiembre de 2020, esto es, dentro del plazo exigido por el legislador, ejerciendo, a continuación, las acciones contempladas al efecto, ante el Juzgado de Policía Local respectivo respecto del monto reclamado que excede las 35 U.F. Séptimo: Que, en estas circunstancias, el actuar de la recurrida se ha ceñido a lo dispuesto por la normativa dictada al efecto, lo que disipa cualquier atisbo de ilegalidad y arbitrariedad en su decisión, lo que impone el rechazo de la acción cautelar entablada.”

42. Más aún, a la fecha de presentación del recurso, se encuentra presentada la demanda en el Juzgado de Policía Local correspondiente, todo en conformidad a lo señalado por la Ley 20.009.

43. Así queda de manifiesto que no existe un derecho indubitado o indiscutible que cautelar en la presente acción constitucional, aún más considerando que el procedimiento ya está siendo conocido por un tribunal por medio de un procedimiento adversaria.

44. Por tanto, la naturaleza de este derecho está lejos de ser indubitada.

3. LOS HECHOS DESCRITOS EN EL ARBITRIO CONSTITUCIONAL EXCEDEN LAS MATERIAS QUE DEBEN SER CONOCIDAS POR LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN, ATENDIDA SU NATURALEZA CAUTELAR, NO SIENDO LA VÍA IDÓNEA PARA DAR SOLUCIÓN AL CONFLICTO PLANTEADO.

45. De manera categórica esta defensa sostiene que no es el recurso de protección la vía idónea para resolver la controversia surgida entre recurrente y recurrido, la que trasciende los fines de la acción de protección de garantías constitucionales y no se condice con el carácter extraordinario y de tramitación breve y urgente que tiene el arbitrio de que se trata.

46. En efecto, el recurso de protección se trata de una acción de naturaleza cautelar, urgente y no declarativa, de modo que no es posible a través de este procedimiento, obtener un pronunciamiento en el que se dirima la existencia del derecho invocado, su validez y en general, las materias cuyo fallo requiere una discusión y tramitación en un juicio de lato conocimiento. Dicho, en otros términos, la acción constitucional de protección no constituye una instancia por la que se persiga una suerte de debate respecto de la procedencia o improcedencia de un derecho, sino que su real objeto está constituido por la cautela de un derecho indubitado.

47. Que los hechos descritos en el libelo de protección, y en particular sus peticiones concretas, exceden las materias que deben ser conocidas por el presente recurso, atendida su naturaleza cautelar, teniendo presente que se denuncia un conflicto contractual y reclaman derechos que deben ser debatidos y probados en el procedimiento judicial que corresponda, por lo que no debió ser admitido a tramitación, y en definitiva debe ser rechazado. Así, estamos frente a una de las situaciones descritas y reguladas en la Ley Nº 20.009 y se accionaron por su representada, las acciones señaladas en dicha Ley.

48. En el caso concreto de autos, existen posiciones disímiles entre el recurrente y su representada que llevan automáticamente a la existencia de una controversia jurídica entre ambas, cuya resolución no puede darse en sede de protección, porque no existe un derecho indubitado que necesita la protección de acción de urgencia. A mayor abundamiento, del mérito de los antecedentes de autos esto ya está siendo conocido por el Juzgado de Policía Local de Concepción, así entonces el recurrente carece de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio el órgano jurisdiccional debe proteger por la vía de la presente acción de cautela de derechos constitucionales, lo cual constituye razón suficiente para concluir que el presente arbitrio deducido no está en condiciones de prosperar y debe ser rechazada.

49. No existe ninguna certeza sobre si ha existido o no una vulneración de los derechos protegidos por medios de esta acción constitucional, por lo cual proceder a acoger el recurso de autos por su S.S. Iltma., solo llevaría al escenario de restablecer un derecho que nunca ha existido en la especie, generando, por efecto, una situación de agravio para mi representada.

50. En conclusión, de todos los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho recientemente expuestos, no se ha cometido ningún acto arbitrario o ilegal por su representada que signifique vulneración alguna de los derechos que nuestra Constitución establece, por lo que en definitiva el presente recurso de protección deberá ser rechazado.

POR TANTO, de acuerdo con lo expuesto, antecedentes citados y que se acompañan en un otrosí de esta presentación, y a lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, solicita tener por evacuado el informe solicitado y, en definitiva, rechazar el recurso de protección deducido por nombre reservado sin condena en costas.

Acompaña los siguientes documentos:

- Escritura Pública de fecha 11 de marzo de 2021, otorgada en la Notaría de esta ciudad de nombre reservado, documento que incorpora firma electrónica avanzada conforme a Ley N° 19.799, donde consta mi personería para representar a BancoEstado.

- Protocolización BancoEstado "Resumen Campañas Prevención De Fraudes” de fecha 16 de diciembre de 2021 bajo el número de repertorio 13670-2021 de la Notaría de Santiago de doña nombre reservado.

- Informe Pericial Realizado por perito judicial reconocido en la nómina correspondiente al bienio 2022-2023 don nombre reservado, respecto a la Página web de Banco Estado.

- Querella Infraccional y demanda de indemnización de perjuicios interpuesta contra el recurrente.

- Correo electrónico de fecha 3 de enero 2022 en el cual se envía demanda al Juzgado de Policía Local de Curarrehue.

- Proveído acogiendo a tramitación querella y demanda civil, citando a comparendo el día 12 de abril de 2022, causa rol 4409-2022.

A la audiencia en que se vio el recurso, sólo compareció el abogado de la parte recurrida, quien reiteró la solicitud de rechazo, reiterando los argumentos vertidos en el informe.

Terminada la vista, quedó el recurso en acuerdo, logrado éste se redacta la presente sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que la acción constitucional de protección de garantías constitucionales contemplada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio Segundo: Que, es menester tener presente que por la naturaleza de la acción constitucional, la eventual vulneración de las garantías respecto de las cuales se reclama protección, debe ser manifiesta. Resulta además necesario el derecho cuya protección se reclame, ostente el carácter de indubitado, de manera que permita la adopción de medidas de resguardo destinadas a restablecer el imperio del derecho.

Tercero: Que, del análisis de los antecedentes acompañados al informe, es posible advertir que los hechos que motivan la presente acción constitucional son actualmente conocidos por el Juzgado de Policía Local de Curarrehue, tribunal ante el cual se busca establecer la existencia de dolo o culpa grave del recurrente en la ocurrencia de las transacciones que cuestiona, pretensión que en el evento de ser acogida implicaría que se declare la inexistencia de responsabilidad del banco en los hechos y que el actor restituyese el abono de 35 UF realizado a su cuenta por el banco, al alero de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley N°20.009.

Cuarto: Que, atendidos los hechos referidos en el considerando precedente, se colige que no es posible estimar que al recurrente asista un derecho de carácter indubitado que pueda ser cautelado por esta vía, toda vez que existe en actual tramitación un procedimiento de lato conocimiento en que se discute precisamente si la responsabilidad en las operaciones que se cuestionan en el recurso recae en el actor o en el banco recurrido.

Quinto: Que, a mayor abundamiento, la circunstancia de que el conocimiento de la controversia se encuentre radicado ante tribunal competente, tras haber cumplido el banco con la obligación que le impone el artículo 5 de la Ley N°20.009 como es reconocido en el propio recurso, impide que el presente arbitrio pueda prosperar, al encontrarse la cuestión debatida sometida al imperio del derecho, lo cual conduce, indefectiblemente, al rechazo del arbitrio interpuesto, atendido su cautelar y excepcional.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección interpuesta por nombre reservado, en contra de Banco Estado de Chile.

Comuníquese, regístrese y archívese, en su oportunidad Redacción a cargo del ministro titular, señor Carlos Gutiérrez Zavala N°Protección-647-2022. (sac)