nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, treinta de mayo de dos mil veintitrés.

VISTOS:

nombre reservado, funcionario de Gendarmería de Chile en el grado de Sargento 1°, domiciliado en domicilio reservado, quien dice:

Que interpone recurso de protección en contra de don nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, y/o quien lo subrogue legalmente, con domicilio en domicilio reservado, y contra doña nombre reservado, Ministra de Justicia y nombre reservado, y/o quien la subrogue legalmente, por haber infringido los recurridos las Garantías Constitucionales contempladas en el artículo 19 numerales 1°, 2, y 24 de la Constitución Política de la República, lo anterior en virtud de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que paso a exponer:

Que, con fecha 11 de octubre de 2022 tome conocimiento que a través de la Resolución Exenta N° 1527 de fecha 09 de septiembre de 2022 dictada por la Ministra de Justicia y nombre reservado que en definitiva se pronunció sobre Recurso de Apelación interpuesto por el suscrito en el marco de Sumario administrativo incoado a través de la Resolución Exenta N° 309 de fecha 20 de marzo de 2018 de la Dirección Regional de los nombre reservado y aplicada medida disciplinaria de destitución a través de la Resolución Exenta N° 6.030 de fecha 26 de septiembre de 2018 del Director Nacional de Gendarmería de Chile.

Que, de la lectura de dicho Resolutivo en sus primeros siete considerandos hace mención a los documentos que formaron parte del expediente sumarial haciendo presente los distintos hitos que fueron acaeciendo en este, sumado a detallar los cargos que me fueron formulados.

Que, en lo pertinente y que motiva la presentación de la presente acción constitucional de protección, en el considerando octavo efectúa el análisis de los documentos insertos en el Sumario, incurriendo como se expondrá punto por punto más adelante en un manifiesto error de aplicación de la normativa que rige la materia, conllevando con ello en que el acto administrativo sea arbitrario y por ende ilegal, conculcando como se expondrá las garantías constitucionales protegidas por esta especial acción constitucional que hace necesario su corrección por parte de su S.S Iltma.

En el punto 8.2, se hace mención a la Minuta Interna N°1 del 2018 de la Encargada Regional de la Inventario dirigida al Jefe Operativo Regional de Los nombre reservado que rola fojas 06 del expediente sumarial que señala que debido que no di cuenta de las especies, esto “produjo un desorden administrativo”. En este punto, ni la fiscalía administrativa, ni el Director Nacional, ni tampoco la Ministra de Justicia y nombre reservado reparan en el documento inserto en el expediente sumarial contenido a foja 67 a la 77 vta. que detalla la Resolución Exenta N° 7.832 de fecha 02 de octubre de 2017 del Subdirector de Administración y Finanzas que Aprueba el traslado de especies del activo fijo y libro de Control N° 20, desde Subdepartamento Técnico Operativo, hacia las distintas Direcciones Regionales y Unidades Penales y Especiales de Gendarmería de Chile, que a foja 74 Vta. detalla de manera pormenorizada el cargo fiscal destruido, y que contiene de manera imperativa en su parte Resolutiva punto n° 2 “INCORPÓRASE, los bienes señalados en la presente Resolución, al Sistema de Inventario de Activos y Libro de Control N° 20, de las distintas Direcciones Regionales y Unidades Penales y Especiales de Gendarmería en el país, indicadas en este acto” detallando en la distribución la Dirección Regional de los nombre reservado.

Lo anterior demuestra que habiendo una Resolución que ordenaba la incorporación de los bienes esto no se realizó, y aquel “desorden administrativo” indicado no se produjo por culpa del suscrito, sino por el no cumplimiento de la Resolución indicada por parte de Inventario Regional. En este punto y tampoco fue materia de análisis en el sumario la obligación indicada en el Art. 18 del Decreto 577 Reglamento sobre bienes muebles fiscales que señala: “Los traslados de bienes muebles de uso se efectuarán mediante la resolución del Jefe del Servicio a cuyo cargo se encuentren, debiendo eliminarse la especie del Inventario del Servicio o Unidad Operativa que entrega, e incorporarse al del Servicio o Unidad Operativa que recibe.”

En este mismo punto en su Inciso segundo se señala de manera completamente subjetiva, sin asidero alguno y de manera irresponsable, cito textual “…lo cual permite presumir que intentó apropiarse de un cargo fiscal que pertenecía a Gendarmería de Chile…”, o sea, se efectúa la imputación de un hecho ilícito como lo es la apropiación indebida, solamente fundado en mis distintas declaraciones vertidas durante el sumario, y en todas ellas fui conteste en que si lleve las especiales a mi domicilio particular pero con un ánimo de resguardarlas. Es de toda lógica que de querer haber efectuado un hecho ilícito, hubiese negado que las especies las lleve a mi domicilio, porque más allá que yo las recepcione, se hubiesen declarado como extraviadas y no con las actuales consecuencias perniciosas en mi vida. Así también, debe dejarse completamente claro que a través de la Resolución Ex. Nº 381 de fecha 27 de febrero de 2018 se declara mi cometido funcional a la Región de la Araucanía. Por qué hago alusión a este punto, ya que se me acusa de no entregar el cargo fiscal entregado a mi persona, pero para ello se debe tener en consideración que no fui trasladado, sino que en cometido funcional, instituciones completamente distintas y por ello con efectos diversos. Así el Art. 78 del Estatuto Administrativo, desarrollando el cometido funcional dispone: “Los funcionarios públicos pueden cumplir cometidos funcionarios que los obliguen a desplazarse dentro o fuera de su lugar de desempeño habitual para realizar labores específicas inherentes al cargo que sirven. Estos cometidos no requieren ser ordenados formalmente, salvo que originen gastos para la institución, tales como pasajes, viáticos u otros análogos, en cuyo caso se dictará la respectiva resolución o decreto.” Lo anterior demuestra el carácter transitorio de esta situación más aún cuando en la misma Resolución señala un plazo de 10 días. Así, ha sido entendido por distintos dictámenes de la Contraloría General de la República: “El cometido funcionario significa para los empleados públicos el cumplimiento transitorio, dentro o fuera del lugar de desempeño habitual, de labores propias del cargo que sirven, pudiendo consistir, en el ejercicio de todas las funciones correspondientes a este o de ciertas tareas específicas, siempre inherentes al empleo de planta o a contrata que ocupa el servidor (Dictámenes 34.086/2004, 43947/2007, 88.281/2015).

Y el Art. 73, desarrollando la destinación señala: “Los funcionarios sólo podrán ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la institución correspondiente. Las destinaciones deberán ser ordenadas por el jefe superior de la respectiva institución.

La destinación implica prestar servicios en cualquiera localidad, en un empleo de la misma institución y jerarquía.” De la lectura de este articulo deja claro una diferencia sustancial con el cometido funcional, en que la destinación debe ser ordenada por el Jefe Superior de la Institución. Desarrolla la jurisprudencia de la Contraloría General de la República: “La destinación de un funcionario debe disponerse formalmente por el Jefe superior del servicio, notificándole al empleado la medida adoptada, sea personalmente o mediante carta certificada dirigida al domicilio registrado en el domicilio, en caso de no poder realizarse en esa forma. Ello, no obstante que el legislador no ha establecido ningún procedimiento para llevar a cabo esta diligencia. En tales condiciones, el empleado no podrá excusarse de cumplir la nueva destinación asignada, encontrándose obligado a asumir las nuevas funciones, por mandato de la letra e) del artículo 61 del Estatuto Administrativo”. (Dictámenes 38.429/1997, 8.218/2011, 75.069/2012, 9.694/2014).

Hago hincapié en este hecho ya que de la fecha en que fui declarado en cometido funcional (13 de marzo de 2017), hasta la ocurrencia del siniestro que afectó a mi casa habitación (28 de julio de 2017), pasaron solo 04 meses y aun manteniéndome en la misma calidad (cometido funcional) que conllevaba que en cualquier momento si así lo disponía la autoridad, debía volver a cumplir funciones a la Dirección Regional de los nombre reservado.

En punto 8.3 se señala que mi alegación de entregar toda la información para el desarrollo exitoso de la investigación, no es así ya que solo en mi tercera declaración señale que se encontraba más especies fiscales en mi poder. Quiero ser enfático y claro que siempre en mis declaraciones relate los hechos con toda veracidad y que entregue toda la información que se me fue requiriendo. Más adelante nuevamente se efectúa una aseveración con un claro sesgo subjetivo indicando: “…existía en el recurrente una reiterada costumbre y desobediencia en acatar instrucciones…”. Respecto a lo anterior al decir reiterada, quiere decir que a lo menos deben existir dos situaciones en que no acate instrucciones. ¿En que parte del sumario se evidencia dicha situación en que haya incumplido instrucciones en más de una ocasión? La respuesta es en ninguna. Es más no se señala que norma es la que no di cumplimiento. Lo anterior deja de manifiesto la arbitrariedad en el análisis del sumario y por ende en la conculcación de las garantías constitucionales protegidas por la acción de protección.

En el punto 8.4, si señale una alegación de mi inocencia es para hacer presente que la pérdida definitiva de la especiales fiscales, se produjo por un hecho fortuito como fue el incendio que afectó a mi casa habitación hace más de 03 años en la ciudad de Nueva Imperial, pero en ningún caso he solicitado mi absolución y aquello queda de manifiesto en el mismo Recurso de Reposición y Apelación en subsidio presentado en que solicito en definitiva una rebaja en la medida disciplinaria impuesta y no la absolución.

En este punto, no quiero dejar de mencionar un punto que, si bien no es propiamente jurídico, dejo de manifiesto la cero preocupación por parte de Gendarmería hacia al suscrito. Fui afectado por un incendio que destruyó completamente mi hogar y no recibí ninguna ayuda por parte del servicio al cual pertenezco, sino que soy sancionado de una manera completamente desproporcional a los hechos del sumario, alejándome de la Institución en la cual he prestado más de 20 años de servicio.

Ahora, respecto a las atenuantes que deben ser necesariamente ponderadas en su mérito, se señala que he sido sancionado con Censura con la Resolución Exenta N° 1.132 de 2013, o sea, una medida de hace más de 08 años, que inclusive en materia Penal no sería considerada en una eventual condena, aquí aquello no se efectúa, con un clara transgresión a principios del derecho penal, los cuales tiene plena vigencia en el derecho administrativo, entendiendo que se trata la una manifestación del Ius Punendi del Estado (derecho sancionador), en esta caso en el Derecho Administrativo.

A mayor abundamiento, el actuar de las autoridades recurridas también infringe el principio pro reo, principio del derecho penal, que según la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional es plenamente aplicable al derecho administrativo sancionador, por constituir una manifestación del Ius Puniendi atenuado del Estado.

De la sola lectura de los cargos efectuados en mi contra en el expediente sumarial con 06 normas estatutarias infringidas, las cuales se señalan el la Resolución que por este escrito se reclama en el punto 8.4 Inc. Final (Art. 61 letras a), c), d), f), y g) y Art. 84 letra j), se evidencia una clara manifestación de la trasgresión al “principio non bis in idem” en su fase en que, si dos o más preceptos configuran una posible infracción, la autoridad deberá aplicar uno de ello pero no todos. A mayor explicación como estándar sustantivo de adjudicación, se vincula a aquellos casos en que el hecho objeto del juzgamiento puede satisfacer dos o más descripciones de formas de comportamiento delictivo (concurso de delitos), estándar que obliga al juez, porque la premisa ideológica que subyace a la aplicación del principio en su modalidad de prohibición es la necesidad de evitar las consecuencia de una eventual redundancia legislativa circunstancial, lo que en el caso de marras claramente se trasgrede queriendo catalogar mi conducta en innumerables normas del Estatuto Administrativo y lo anterior queda de manifiesto ya que la conducta reprochada es la misma en cada una las normas en que se hace mención.

Así estudiando cada una de las normas infringidas y de las cuales, estoy conteste en que, si existió responsabilidad de mi parte, es en aquellas del Art. 61 letras b), c). Y es por ello, que en el Recurso de Reposición en subsidio apelación presentado, no solicito mi absolución, sino que se aplique la medida disciplinaria acorde a los hechos y al mérito del proceso debiendo ser proporcional a estos.

No así del Art. 61 letras a), f) y g) y Art. 84 letra j) por las siguientes razones:

Art. 61 letra a) Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación. ¿De que manera se relaciona el hecho atribuido en el sumario con este cargo? De ninguna. Se indica que es por no haber informado a la Encargada Regional de Inventario la recepción de las especiales fiscales. Pero no tiene relación alguna, ya que siempre desempeñe mis funciones en forma personal.

Art. 61 letra f) Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico. En este punto no se menciona que norma o instrucción fue la que incumplí, entonces siendo completamente vago el cargo, no cumple con el estándar de ser claro, preciso y por ende debe ser desechado. Es más, en este cargo se señala el hecho no hacer entrega de las especies fiscales de acuerdo con la normativa vigente. ¿Qué normativa vigente? No se señala.

Articulo 61 letra g) Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado; Esta norma supuestamente infringida por haber procedido con “abuso de confianza” sin explicitar como ese supuesto abuso de confianza infringe esta norma, más aún aquel no existe. De la lectura de la norma se establecen las dos hipótesis para su trasgresión. Una la de no tener una conducta moralmente intachable. ¿De qué manera el hecho resguardar el cargo fiscal en mi hogar es inmoral? Es por cierto un hecho negligente pero no inmoral. La otra una entrega honesta y leal al desempeño del cargo con preminencia del interés público sobre el privado. Nuevamente, el mismo argumento de esta parte, de que forma el hecho de llevar el cargo a mi domicilio es un actuar deshonesto y que haya privilegiado mi interés personal por sobre el público no tiene asidero alguno. Por ende, se denota la arbitrariedad que se alega y que hace procedente la presente acción de protección.

Art. 84 letra j) Atentar contra los bienes de la institución, cometer actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro. En este punto la norma deja de manifiesto que para configurar la hipótesis indicada por el legislador esta debe comprender un actuar dirigido en ese sentido, debe existir dolo, el verbo atentar y la indicación cometer actos que produzcan lo expresan en ese sentido. Y en este cargo se sindica responsabilidad porque actué con un claro abuso de confianza al llevar las especies fiscales a mi domicilio, sin que durante la investigación explicara de manera lógica el motivo del porque las especies estaban en mi domicilio. O sea a través de un claro juicio de valor, sin mérito alguno en el proceso, se dice que abuse de la confianza, cuando señale en cada una de las declaraciones que el cargo lo traslade a mi hogar con el fin de resguardarlo, y por un hecho completamente fortuito se destruyó. En forma evidente mi actuar se puede catalogar de negligencia, pero bajo ningún contexto en un acto dirigido a producir daño en las especies fiscales.

Lo anterior se explicita con el caso de marras ya que el tratamiento dispensado a este funcionario público claramente es diferente al que se le ha otorgado a otros funcionarios, en casos similares, vulnerándose la garantía del Art. 19 N° 2 de nuestra Carta Magna. Asimismo, y en relación a las garantías afectadas que se indicarán en el párrafo siguiente, la medida infringe un debido proceso y el principio de proporcionalidad, al cual se encuentra obligados a cumplir tanto la Ministra de Justicia como el Director Nacional por mandato del Art. 6° y 7° de nuestra Constitución Política de la República, ya que el Art. 121 Inc. Último del Estatuto Administrativo señala “Las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes.”

Este punto es más relevante ya que la Autoridad está en el imperativo de cumplir esta norma y en el caso de marras no se hace ya que no se tomó en cuenta la entidad de mi falta, extrapolándola a una falta grave, cuando si es una falta pero no grave y sin considerar de manera adecuada las circunstancias que rodearon el hecho en cuestión.

Este dictamen ejemplifica de manera clara el imperativo indicado por este parte en que la decisión tomada en perjuicio mío es totalmente alejada del principio de proporcionalidad, incurriendo por ello trasgresión a las garantías constitucionales que debe ser corregido por la Judicatura ya que la decisión no es justa, y claramente desproporcional con los hechos del sumario, más aún cuando independiente que las especies fueron destruida por un hecho fortuito, señale que me siento en la obligación de resarcir el gasto pecuniario ya que siento que cometí un acto negligente del que me hago cargo, pero nunca, este hecho con una intención dolosa de mi parte.

VULNERACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Que, los recurridos con su actuar arbitrario e ilegal vulneran las garantías consagradas en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, esto la integridad física y psíquica del recurrente, toda vez que este dedicó más de 20 años al servicio de Gendarmería de Chile, logrando estabilidad laboral en su empleo, estabilidad que se ve amenazada y privada por el actuar de los recurridos.

Solicita tener en consideración que los funcionarios de Gendarmería de Chile no tienen derecho a finiquito luego de terminada la relación laboral, tampoco tienen derecho a ejercer acciones laborales por despido injustificado, dicho lo anterior es que se recurre a vuestra a la Corte para que sea el contrapeso ante esta injusticia.

Que, además se vulnera la igualdad ante la ley, toda vez que Resolución Exenta N° 1527 de fecha 09 de septiembre de 2022, es completamente desproporcional, no se encuentra debidamente fundada en los hechos del expediente sumarial demostrando claramente un acto abiertamente arbitrario y por ende de carácter ilegal que se hace necesario remediar a través de esta acción.

Que, la resolución como ya se indicó se transforma en ilegal porque contravino lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 19.880, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley, al haber sido discriminado arbitrariamente.

Dicha ilegalidad y arbitrariedad o, al menos ilegalidad, o, al menos arbitrariedad, de la que ha sido objeto el recurrente ya individualizado, importa afectar, además directamente el derecho de propiedad, protegido por el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, desde que la medida aplicada por los recurridos, poniendo término a su vínculo laboral, lo que le priva, o, a lo menos, le perturba o, a lo menos, le amenaza en su patrimonio, toda vez que tenía la confianza legítima, la certeza y la estabilidad laboral en su empleo, le permitiría lograr jubilar en esta institución a la que le ha dedicado más de 20 años. Este acto ilegal y arbitrario por el cual se recurre de protección le significará una disminución concreta y efectiva en el patrimonio del recurrente, al ver cambiado abruptamente y sin motivación alguna sus condiciones laborales, lo cual incide en tener que soportar una injustificada carga derivada de una decisión arbitraria e ilegal.

Señalar, que solicite copia del expediente sumarial el mismo día de mi notificación y aún no se me entrega copia, lo cual vulnera mi derecho a defensa.

Se disponga que la Ministra de Justicia y nombre reservado y el Director Nacional de Gendarmería de Chile, según la calificación que Ssa., Iltma., determine, deje sin efecto, revoque o invalide, Resolución Exenta N° 1527 de fecha 09 de septiembre de 2022, mediante la cual la recurrida resuelve el recurso de apelación interpuesto y asimismo la Resolución Exenta N° 6030 del 26 de septiembre de 2018 que dispuso la medida disciplinaria de destitución del suscrito, por ser estas resoluciones ilegales y arbitrarias, o a lo menos ilegal, o a lo menos arbitraria, las cuales privan, perturban y amenazan las garantías consagradas en el artículo 19 numerales 1°, 2º y 24° de la Constitución política de la República, conforme a los fundamentos latamente esgrimidos en el presente escrito.

Solicita tener por interpuesto Recurso de Protección de Garantías Constitucionales en favor del recurrente don nombre reservado, ya individualizado, en contra del Director Nacional del mismo servicio don nombre reservado, ambos ya individualizado y contra la Ministra de Justicia y nombre reservado doña nombre reservado, admitirlo a tramitación y en definitiva acogerlo en todas sus partes, declarando que los actos administrativos, Resolución Exenta N° 1527 de fecha 09 de septiembre de 2022, mediante la cual la recurrida resuelve el recurso de apelación interpuesto y asimismo la Resolución Exenta N° 6030 del 26 de septiembre de 2018 que dispuso la medida disciplinaria de destitución del suscrito emanada del recurrido, son actos ilegales y arbitrarios que vulneran las garantías Constitucionales del artículo 19 N°s 1°, 2º y 24° de la Constitución Política de la República, y como consecuencia se dejen sin efecto en su totalidad, y se disponga la reapertura de la pieza sumarial y que se aplique la medida disciplinaria acorde a los hechos asentados en el sumario, con expresa condena en costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1.- Resolución Exenta N° 1527 de fecha 09 de septiembre de 2022 de la Ministra de Justicia y nombre reservado.

2.- Notificación realizada al suscrito de la Resolución antes indicada.

3.- Sumario Administrativo que contiene 90 fojas.

A folio 18 informa MINISTERIO DE JUSTICIA, quien señala:

CONSIDERACIONES PARA EL RECHAZO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN.

a) La acción de protección no es la vía idónea, atendido el procedimiento estrictamente reglado que rige los sumarios administrativos y la existencia de otros mecanismos administrativos de impugnación.

En principio resulta pertinente señalar que la acción de protección pretendida, resulta improcedente atendida la naturaleza esencialmente cautelar, extraordinaria y excepcional de este arbitrio, cuya interposición se reduce a aquellos casos en que la única vía para remediar el derecho vulnerado es a través de dicha acción. El caso de autos, en tanto, trata sobre materias de lato conocimiento que forman parte de un proceso sumarial tramitado conforme a las reglas contenidas en el Estatuto Administrativo, respetando las normas del debido proceso.

Es así que, los procesos sumariales se encuentran regidos por normas que regulan la tramitación de los mismos, considerando todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa de los inculpados, pues el procedimiento contempla la presentación de medios de defensa, como la formulación de descargos, solicitud de rendición de prueba y la interposición de recursos que procedan en contra de la sanción dispuesta, todas instancias legales establecidas a favor del recurrente y las cuales tuvo la oportunidad de hacer valer en la etapa correspondiente.

En este orden de ideas, a través de diversos pasajes del libelo recursivo se advierte que, con la apariencia de haberse afectado supuestamente derechos fundamentales, lo que en realidad se pretende es que la judicatura efectúe una nueva evaluación de aspectos de mérito respecto de las diversas fases y actuaciones desarrolladas en un procedimiento disciplinario cuya potestad sancionadora le corresponde a la Administración.

Sumado a ello, además, existe el procedimiento regulado en el artículo 160 del Estatuto Administrativo, aplicable al efecto, que dispone que "Los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto. Para este efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles, contando desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio que se reclama".

En consecuencia, a través de la presente acción de protección, lo que se busca en términos tácticos es alterar el desarrollo del procedimiento administrativo, reemplazando el examen de legalidad de la Contraloría General de la República, por una declaración en vía jurisdiccional, respecto a una supuesta vulneración de garantías constitucionales.

b) Respecto a las alegaciones sobre el fondo del proceso disciplinario Como se esbozó precedentemente, el sumario administrativo es un procedimiento reglado que consta de un conjunto de actuaciones y diligencias a través de las cuales la autoridad administrativa llega al establecimiento de las infracciones o irregularidades funcionarias y de la participación en ellas de los agentes públicos. Está compuesto de seis etapas: inicio del procedimiento, instalación de la fiscalía, investigación de los hechos, vista fiscal, etapa de resolución y finalmente, impugnación de la resolución.

En lo pertinente, una vez emitido el dictamen fiscal, de acuerdo al artículo 140 del Estatuto Administrativo, se elevan los antecedentes al Jefe Superior de la Institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de Servicios Nacionales desconcentrados, a fin que resuelva la absolución del inculpado, la reapertura del sumario o la aplicación de una medida disciplinaria. Por su parte, las medidas disciplinarias contenidas en el artículo 121 del referido Estatuto, contemplan, entre otras, la destitución, correspondiendo a la sanción de mayor gravedad establecida en dicho cuerpo legal, que solo puede ser aplicada por la autoridad facultada para hacer el nombramiento, en este caso, el Director Nacional de Gendarmería de Chile.

Seguidamente, en su artículo 141, el citado texto legal señala que en contra de una resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria, proceden los recursos de reposición, ante la misma autoridad que la hubiere dictado, y de apelación ante el superior jerárquico de quien impuso la medida disciplinaria, que en el sumario administrativo de la especie, corresponde a la Ministra de Justicia y nombre reservado, como superior jerárquico del Director Nacional de Gendarmería de Chile, esto de acuerdo al artículo 1o del Decreto Ley N° 2.859, que Fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, que dispone que dicho Servicio es "dependiente del Ministerio de Justicia".

En el caso concreto que motiva la acción de protección de garantías constitucionales, el sumario administrativo se instruyó en virtud de la Resolución Exenta N° 309, de 20 de marzo de 2018, de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile de Los nombre reservado, con el fin de esclarecer los hechos y establecer la responsabilidad administrativa por parte del funcionario nombre reservado, con motivo de la pérdida del cargo fiscal consistente en un Chaleco Antibala, un Protector Auditivo Electrónico y un Casco Balístico, elementos que fueron llevados por éste a su domicilio particular; y que producto del incendio ocurrido el día 28 de julio de 2017, sufrieron pérdida total.

Durante la tramitación del procedimiento, el Sr. nombre reservado prestó declaración en tres ocasiones y, una vez finalizada la indagatoria, se le formularon cargos, los que fueron notificados personalmente 8 de junio de 2018, en contra de los cuales presentó en tiempo y forma sus descargos.

Tras emitirse la vista fiscal, la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, mediante Resolución Exenta N° 6030, de 26 de septiembre de 2018, aplicó al inculpado la medida disciplinaria de destitución, prevista en los artículos 121 d) y 125 del Estatuto Administrativo. Dicha resolución le fue notificada personalmente el día 7 de diciembre del mismo año, tras lo cual dedujo los recursos de reposición con apelación subsidiaria, los que fueron resueltos mediante Resolución Exenta N° 5625, de 16 de noviembre de 2020, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, y por Resolución Exenta N° 1527, de 9 de septiembre de 2022, de esta Secretaría de Estado, respectivamente, correspondiendo esta última al acto recurrido.

Como se señaló anteriormente, de la lectura de libelo recursivo se desprende que el recurrente, bajo el pretexto supuesto de haberse vulnerado garantías constitucionales, lo que pretende en la realidad es que la judicatura revise el fondo del sumario administrativo, de lo cual da cuenta su afirmación respecto a la existencia de un "manifiesto error de aplicación de la normativa que rige la materia", expresión que resulta errada y antojadiza como se expondrá:

Al iniciar su presentación, el recurrente señala que esta Secretaría de Estado no habría considerado la Resolución Exenta N° 7832, de 2017, del Subdirector de Administración y Finanzas de Gendarmería, que rola a fojas 67 y 77 vuelta del expediente sumarial, pieza que, según su argumentación, demostraría que el desorden administrativo no se produjo por su culpa. Esta alegación, dice relación con la apreciación de la prueba contenida en el expediente, facultad que compete exclusivamente a la Administración activa en el ejercicio de la potestad disciplinaria. Sobre el particular, cabe señalar que, al momento de resolver el recurso de apelación subsidiario interpuesto en contra de Resolución Exenta N° 6030, de 2020, de Gendarmería de Chile, se analizó y ponderó cada uno de los elementos probatorios recopilados durante la etapa investigativa, incluyendo la citada por el recurrente.

A continuación refiere que se efectúa una imputación de un hecho ilícito fundado únicamente es sus declaraciones vertidas en el sumario, agregando que en todas ellas estuvo conteste, lo que no es efectivo, ya que, en primer término, el fiscal administrativo reunió suficientes antecedentes probatorios para estimar que los hechos en que incurrió el recurrente, además de representar infracciones a sus deberes funcionarios, podrían ser constitutivos de delito, calificación que corresponde exclusivamente al Ministerio Público y no a esta Secretaría de Estado, razón por la cual se dispuso, en el numeral 4o de la parte dispositiva del acto recurrido, que se efectuara la denuncia pertinente. Todo ello, sin embargo, es independiente de la potestad del Director Nacional de Gendarmería de Chile para sancionar administrativamente a los funcionarios de su dependencia que hubieren incurrido en irregularidades o incumplido sus deberes estatutarios, como ocurrió con el Sr. nombre reservado.

En el mismo punto declara en forma reiterada que las especies de propiedad fiscal, cuya destrucción motivó la instrucción del sumario administrativo en su contra, las trasladó a su domicilio particular con el ánimo de resguardarlas, sin acreditar en forma alguna el riesgo de pérdida, daño o destrucción al que se hubieran visto expuestas, de haber quedado en custodia del establecimiento penitenciario donde se desempeñaba a la época de ocurrido el siniestro que, paradojalmente, produjo la destrucción de estas.

Con respecto a las diferencias entre "destinación" y "cometido funcional", la exposición del recurrente no permite comprender de qué manera el hecho de encontrarse desempeñando sus funciones en la Región de la Araucanía bajo una figura o la otra, le habilitaría para mantener las especies de propiedad fiscal a su cargo en su domicilio particular, sin contar con autorización para ello.

Señala el recurrente que durante toda la sustanciación del procedimiento declaró verazmente, entregando toda la información que le fue requerida, lo que fue desestimado en el acto recurrido. Se trata nuevamente una alegación respecto a la apreciación y valoración de la prueba, respecto de la cual se efectuó un análisis pormenorizado, razonando en el acto recurrido la razón de la convicción alcanzada en lo que a la cooperación con la investigación que pudo o no haber demostrado el sumariado se refiere. Esta circunstancia, por lo demás, no incide en forma alguna respecto a la decisión final adoptada, según lo que se expondrá más adelante.

Sobre el mismo punto alega que se efectuó una aseveración con un sesgo subjetivo al referir "una reiterada costumbre y desobediencia en acatar instrucciones". Contrario a lo que señala en su presentación, consta a fojas 26 del expediente sumarial que el recurrente había sido previamente sancionado con una medida disciplinaria de censura por daños y pérdida de especie fiscal; además de constatar, en el mismo expediente, al momento de analizar circunstancias atenuantes y agravantes, que en su hoja de vida constan otros tres sumarios en que se le aplicaron diversas sanciones administrativas. En razón de tales antecedentes, no resulta procedente que se alegue un sesgo de subjetividad, dado que en su desempeño funcionario incurrió en reiteradas ocasiones, en hechos reprochables disciplinariamente.

En lo relativo al hecho fortuito que provocó la destrucción de especies fiscales, esta alegación se tuvo en consideración al momento de resolver el recurso de apelación, y fue descartada debido a que tales bienes no habrían resultado dañados de no haber sido resguardados en forma irregular en el domicilio del Sr. nombre reservado.

En cuanto a la falta de ponderación de circunstancias atenuantes a su favor, cabe consignar que al recurrente se le formularon cargos por haber desatendido su deber de obedecer estrictamente el principio de probidad administrativa, contemplado en el artículo 61 letra g) del Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Por su parte, la autoridad dotada de la potestad disciplinaria, en este caso el Director Nacional de Gendarmería de Chile, estimó que se trató de una infracción que vulneró gravemente el citado principio, lo que hace procedente la aplicación de la sanción de destitución, conforme lo dispuesto en el artículo 125 del texto estatutario. Sobre el particular, la reiterada jurisprudencia de la Contraloría General de la República, contenida entre otros en el dictamen N° 16.567, de 2017, ha sostenido que "corresponde a la superioridad determinar la gravedad de la falta cometida, de modo que el hecho de considerar aquella como una infracción grave al principio de la probidad administrativa, es una decisión que compete al sancionador, en ejercicio de sus prerrogativas y de acuerdo al mérito del sumario"; y que, al estar asignada una sanción específica en el inciso 2o del artículo 125 del Estatuto Administrativo, respecto de quienes incurren en infracciones graves al principio de probidad administrativa, 7a autoridad se encuentra en el imperativo de disponer la destitución, sin que pueda aplicar otra medida, ni analizar las circunstancias que podrían aminorarla responsabilidad de aquellos". En resumen, habiéndose verificado durante la sustanciación del sumario la comisión de un hecho que constituye una infracción que vulnera gravemente el principio de probidad, la autoridad debe aplicar la medida disciplinaria, debiendo abstenerse de apreciar circunstancias que pudieren atenuar la sanción.

En cuanto a los hechos que fundamentan su acción de protección, el recurrente concluye argumentando que se han infringido los siguientes principios que rigen los procedimientos disciplinarios:

a)

Principio "indubio pro reo": si bien el recurrente enuncia este principio, no razona en su presentación acerca de la forma en la que este habría sido infringido, sin perjuicio de lo cual es pertinente señalar que no existió un conflicto de aplicación normativa que debiese ser interpretado de la forma en que resultara más favorable a sus pretensiones.

b)

Principio "non bis in ídem": argumenta para tal efecto que, al habérsele formulado cargos por los literales a), c), d), f) y g) del artículo 61, y la letra j) del artículo 84, ambos del Estatuto Administrativo, "se evidencia una clara manifestación de la trasgresión al "principio non bis in idem" en su fase en que, si dos o más preceptos configuran una posible infracción, la autoridad deberá aplicar uno de ello pero no todos". Agrega que lo que se pretende es catalogar su conducta en innumerables normas del referido Estatuto, y que la conducta reprochada es la misma en cada una de las normas invocadas.

En primer término, se debe tener presente que una misma conducta puede representar vulneración de múltiples deberes funcionarios, sin que ello implique que por cada uno se vaya a aplicar una sanción diferente. En segundo lugar, la doctrina reconoce dos dimensiones del principio "non bis in ídem": una material o sustantiva, que consiste en no aplicar una doble sanción por un mismo hecho; y una formal, relativa a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho.

Aclarado lo anterior, queda de manifiesto en el acto recurrido, que al Sr. nombre reservado se le aplicó la medida disciplinaria de destitución, fundado en que "no dio cuenta ni dejó registro de las especies de cargo fiscal que le fueron asignadas el día 1 de marzo de 2017, las que trasladó hasta su domicilio particular sin estar autorizado para ello, lo que ocasionó su destrucción producto del incendio que afectó al inmueble el día 27 de julio de 2017, siniestro del que solo informó cuando se le pidió rendir cuenta en el mes de marzo de 2018", hechos que constituyen infracciones a diversos deberes funcionarios, entre ellos el de observar estrictamente el principio de probidad administrativa.

Queda en evidencia que al recurrente no se le aplicó más de una sanción disciplinaria por tales hechos, ni se le ha sometido un doble juzgamiento, de lo cual se colige que no ha existido una vulneración al principio del "non bis in ídem".

c) Principio del debido proceso y de proporcionalidad: sobre la observancia del principio del debido proceso, solo cabe afirmar categóricamente que, tras la revisión del procedimiento disciplinario elevado ante esta Secretaría de Estado para resolver el recurso de apelación, se pudo constatar que se cumplió, durante toda su sustanciación, con los trámites esenciales para garantizar un justo y racional procedimiento, así como para el resguardo del ejercicio del derecho a la debida defensa del recurrente. Así, se pudo constatar que el Sr. nombre reservado declaró en diversas ocasiones ante la.fiscalía administrativa, la formulación de cargos expresó en forma clara y precisa los hechos que se le imputaron, tuvo la oportunidad de presentar sus alegaciones y defensas, así como pudo oportunamente hacer valer los recursos contemplados por el legislador para recurrir en contra del acto administrativo que dispuso la sanción en su contra.

Sobre la proporcionalidad de la sanción, como ya se expresó, al estar establecida una sanción específica, como es la destitución, cuando se cometen irregularidades que vulneran gravemente el principio de probidad administrativa, el Director Nacional de Gendarmería de Chile debe aplicar dicha medida disciplinaria, sin que fuera pertinente atender circunstancias que pudiesen atenuar la sanción. Así lo expresa el citado dictamen N° 16.567, de 2017, de la Contraloría General de la República, al señalar que, "en lo relativo a la desproporción del castigo impuesto, y ala falta de ponderación de atenuantes, tales como la irreprochable conducta anterior o la colaboración con la investigación prestada, es útil anotar que al estar asignada por la ley una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al citado principio de probidad administrativa -como aconteció en este caso-, la autoridad se encuentra en el imperativo de disponerla destitución, sin que pueda aplicar otra medida, ni analizar las circunstancias que podrían aminorarla responsabilidad de aquellos".

Como corolario cabe agregar que el Director Nacional de Gendarmería de Chile, en ejercicio de la potestad disciplinaria, estimó que las irregularidades cometidas por el recurrente, que, en definitiva, facilitaron la destrucción de especies de propiedad fiscal, constituyeron una infracción grave al principio de probidad.

Como puede apreciar, mediante la interposición de esta acción de protección se pretende la revisión de un acto administrativo dictado tras la realización de un procedimiento racional y justo, dentro del marco de la normativa vigente, que se encuentra debida y suficientemente fundado; acción que no tiene otro propósito más que hacer valer alegaciones respecto del fondo del proceso sumarial aduciendo supuestas arbitrariedades que se habrían cometido con su dictación, pretendiendo que se declare una vulneración de garantías fundamentales inexistente.

En consecuencia, de conformidad a lo señalado en el presente informe, no se advierte de qué manera esta Cartera de Estado habría infringido las garantías reseñadas por el recurrente, razón por la cual deberá rechazarse el recurso, pues, como ya se expuso, el sumario administrativo se tramitó con sujeción estricta a las normas especiales contempladas para tales efectos en el Estatuto Administrativo, y con apego a los criterios jurisprudenciales desarrollados por la Contraloría General de la República.

Solicita tener por evacuado el informe requerido al tenor de estos autos, y en mérito de los fundamentos de hecho y de derechos expuestos, se sirva rechazar el recurso de protección intentado, por considerar que el actuar de este Ministerio no ha vulnerado los derechos fundamentales esgrimidos por la parte recurrente.

A folio 21, informa nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, quien dice:

EXTEMPORANEIDAD DE LA ACCIÓN CAUTELAR.

Tal como se señala en el escrito cautelar, el recurrente impugna por medio de esta vía constitucional tanto la Resolución Exenta N° 5060, de 2018, de la Dirección Nacional de este Servicio, como la N° 1527, de 2022, de la Sra. Ministra de Justicia y nombre reservado; respecto de esta última, indica que se la notificaron personalmente el día 11 de octubre de la pasada anualidad, tal como consta en el acta de notificación acompañada por el mismo actor.

Consecuente con lo antes expresado, cabe mencionar que el artículo primero del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, establece que esta acción "se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos", advirtiéndose que la interposición del recurso de autos aconteció el día 12 de noviembre pasado, esto es, 32 días desde la notificación del acto impugnado. Así las cosas, la presente acción de protección fue ingresada en forma extemporánea, razón por la cual debe ser rechazada.

Solicita se sirva declarar inadmisible la acción incoada, por haber sido interpuesta de manera extemporánea.

ANTECEDENTES FUNCIONARIOS DEL PROTEGIDO.- nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado: ExSargento Segundo, Grado 14° E.U.S., de la Planta II de Suboficiales y Gendarmes de Gendarmería de Chile, de última dotación del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Nueva Imperial. Ingresó a la Institución en fecha 23 de abril de 2001, egresando el día 13 de diciembre de 2022, data en que fue notificado de la resolución trámite que aplica la medida de destitución en sumario administrativo. Fue clasificado en Lista N° 1 de evaluación en todos los procesos calificatorios, salvo en los periodos años 2001 - 2002, 2002 - 2003 y 2013 - 2014, en los que fue incorporado en Lista N° 2, y en el período años 2007 - 2008, en el que fue incorporado en Lista N° 3.

En su permanencia en la Institución el referido exfuncionario registra, entre otros, 5 procedimientos disciplinarios en su contra; a saber: a) Sumario Administrativo incoado en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de San Antonio, mediante Resolución Exenta N° 902 de fecha 16 de junio de 2005, de la Dirección Regional de Valparaíso, por irregularidades administrativas y reglamentarias - compromiso con internos, siendo sancionado con la medida de multa por medio de Resolución Trámite N° 7 de fecha 14 de enero de 2008; b) Sumario Administrativo incoado en el Centro de Detención Preventiva de Valdivia, mediante Resolución Exenta N° 1453 de fecha 9 de agosto de 2007, de la Dirección Regional de Los nombre reservado, por irregularidades administrativas y reglamentarias - ebriedad en la unidad de desempeño, siendo sancionado con la medida de suspensión del empleo por medio de Resolución Trámite N° 1 de fecha 11 de enero de 2008; e) Sumario Administrativo incoado en la Unidad de Servicios Especiales Penitenciarios de Valdivia, mediante Resolución Exenta N° 1132 de fecha 8 de agosto de 2013, de la Dirección Regional de Los nombre reservado, por irregularidades administrativas y reglamentarias - daño o pérdida de especie fiscal, siendo sancionado con la medida de censura por medio de Resolución Trámite N°5 de fecha 2 de mayo de 2014; d) Sumario Administrativo incoado en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Nueva Imperial, mediante Resolución Exenta N°874 de fecha 19 de abril de 2018, de la Dirección Regional de la Araucanía, por irregularidades administrativas y reglamentarias - daño o pérdida de especie fiscal, siendo sancionado con la medida de censura por medio de Resolución Exenta N°479 de fecha 30 de marzo de 2021; y e) Sumario Administrativo incoado en el Complejo Penitenciario de Valdivia, mediante Resolución Exenta N° 309 de fecha 20 de marzo de 2018, de la Dirección Regional de Los nombre reservado, por irregularidades administrativas y reglamentarias - pérdida de armamento fiscal o uniforme, siendo sancionado con la medida de destitución por medio de Resolución Exenta N° 6030 de fecha 26 de septiembre de 2018, expediente que se encuentra en proceso de ser afinado, por medio de la Resolución Trámite N° 230 de fecha 12 de diciembre de 2022, siendo remitido el 4 de enero del año en curso al Ente de Control para el trámite de toma de razón.

DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO ORDENADO INSTRUIR POR LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 309 DE FECHA 20 DE MARZO DE 2018, Y SU SUBSTANCIACIÓN.- Por Resolución Exenta N° 309 de fecha 20 de marzo de 2018, de la Dirección Regional de Los nombre reservado, se ordenó instruir sumario administrativo con el fin de esclarecer los hechos y establecer la responsabilidad administrativa por parte del exfuncionario nombre reservado en la pérdida del cargo fiscal consistente en un chaleco antibala (N° de Inventario 513596), un protector auditivo electrónico (N° de Inventario 506389) y un casco balístico (N° de Inventario 600199), elementos que fueron llevados por éste a su domicilio particular, y que sufrieron pérdida total producto del incendio ocurrido el día 28 de julio de 2017.

En lo que interesa, a lo largo de la substanciación del proceso se pueden destacar los siguientes hechos relevantes:

1) A fojas 14, 59 y 87, declara el inculpado don nombre reservado.

2) A fojas 89, con fecha 23 de mayo de 2018, se decretó el cierre de la etapa investigativa.

3) A fojas 92, con fecha 08 de junio de 2018, la Fiscalía Administrativa formuló y notificó cargos al Sr. nombre reservado, en virtud de los siguientes hechos:

i. Artículo 61 letra a) del Estatuto Administrativo, desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación: En su calidad de Armero de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile de la Región de Los nombre reservado, no informó a la Encargada de Inventario Regional, de la recepción de las especies fiscales que le fueron entregadas con fecha 1° de marzo de 2017, la cual debía llevar un registro, control y alta de dichas especies.

ii. Artículo 61 letra b) del Estatuto Administrativo, orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institución y a la mejor prestación de los servicios que a ésta correspondan: En virtud de los antecedentes que figuran en la pieza sumarial y sus declaraciones, no dio cuenta ni registro de las especies fiscales que le fueron entregadas por parte de la Sección de Armamento y Munición, así como tampoco informó a la Dirección Regional de Gendarmería de Chile de Los nombre reservado, del incendio que ocurrió en su domicilio particular, donde se destruyeron dichas especies.

iii. Artículo 61 letra c) del Estatuto Administrativo, realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución: Al no comunicar la recepción, registro y la posterior pérdida total de las especies fiscales, producto del incendio en su domicilio particular, se generó un desorden administrativo en el Inventario Regional.

iv. Articulo 61 letra f) del Estatuto Administrativo, obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico: Al momento de ser enviado en cometido funcionario a la Dirección Regional de Gendarmería de Chile de La Araucanía, a contar del 13 de abril de 2017, debió hacer entrega de las especies fiscales a su cargo, de acuerdo a la normativa vigente, situación que no ocurrió; de lo que tomó conocimiento la Dirección Regional de Gendarmería de Chile de La Araucanía, solo cuando se le solicitó cuenta el día 15 de marzo de 2018.

v. Artículo 61 letra g) del Estatuto Administrativo, observar estrictamente el principio de probidad administrativa: De acuerdo a todos los hechos antes descritos y la normativa infringida, el inculpado no demostró una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado, procediendo con "abuso de confianza" en su actuar.

vi. Artículo 84 letra j) del Estatuto Administrativo, atentar contra los bienes de la institución, cometer actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro: Actuar con un claro abuso de confianza, llevándose las especies fiscales hasta su domicilio particular, sin que en el transcurso de la presente investigación entregara una explicación lógica del motivo por el cual, dichas especies se encontraban en su hogar y no en las dependencias de la respectiva Dirección Regional, además que, producto del incendio, éstas resultaron siniestradas.

4) A fojas 105, rolan los descargos de nombre reservado.

5) A fojas 120, el Instructor del proceso emite su Vista Fiscal, recomendando la aplicación al Sr. nombre reservado de la medida de destitución, establecida en el artículo 121 letra d) y 125 del D.F.L N° 29, de 2004, sobre Estatuto Administrativo.

Dado que, en virtud del mencionado artículo 125, la medida recomendada es facultad exclusiva de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los servicios de un funcionario, el Director Regional de Los nombre reservado remitió el expediente a la Jefatura del Servicio para que dispusiera la sanción que estimase más ajustada a Derecho, por medio del Oficio Reservado N° S/N de 2018.

Mediante la Resolución Exenta N° 6030 de fecha 26 de septiembre de 2018, la Directora Nacional de la época confirmó lo recomendado por el Instructor Fiscal y aplicó al Sr. nombre reservado la medida disciplinaria de destitución, acto administrativo notificado con fecha 07 de diciembre de 2018.

Frente a la decisión de la Superioridad Institucional, y una vez notificada personalmente en la fecha indicada en el párrafo superior la medida sancionatoria más gravosa, el encartado presentó recurso de reposición y apelación en subsidio, dentro de plazo legal y cumpliendo los demás requisitos señalados por la norma statutaria para su procedencia, según la constancia efectuada a través de Oficio N° 408 de 20 de diciembre del Director Regional (S) de Gendarmería, Región de la Araucanía. En síntesis, solicitó rebajar la medida disciplinaria expulsiva a una menos gravosa.

Por medio de la Resolución Exenta N° 5625 de fecha 16 de noviembre de 2020, la Autoridad Penitenciaria rechazó el recurso de reposición presentado por el sumariado y dispuso que se elevara el conocimiento del recurso de apelación deducido en subsidio a su superior jerárquico, esto es, al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. A través de la Resolución Exenta N° 1527 de fecha 09 de septiembre de 2022, la Jefa de esta Cartera de Estado rechazó el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria en contra de la Resolución Exenta N°6030, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, confirmando la medida disciplinaria de destitución impuesta, ordenando la realización de la denuncia respectiva ante el Ministerio Público por parte de la Fiscalía Administrativa a cargo de los hechos investigados, según lo dispuesto en el artículo 139 inciso final del Estatuto Administrativo.

Finalmente, el resultado del proceso descrito hasta este punto fue notificado al protegido en fecha 13 de diciembre del año recién pasado a través de la Resolución Trámite N° 230, de este Origen.

Habida cuenta de las actuaciones más relevantes consignadas en el Sumario Administrativo impugnado, corresponde hacerse cargo de cada una de las acusaciones formuladas por el recurrente, las cuales versan tanto sobre cuestiones adjetivas del proceso como a actuaciones sustanciales del mismo, a fin de sostener que tanto la tramitación del expediente disciplinario como la determinación y aplicación de la sanción administrativa se apegan a Derecho.

Antes que todo, corresponde hacer una salvedad: si bien el desarrollo argumentativo de la acción cautelar se refiere exclusivamente a los considerandos del acto administrativo de la Sra. Ministra de Justicia y nombre reservado, no es posible obviar el hecho que dicha resolución es la culminación de una serie de decisiones cuyo origen radica en este Servicio; es más, la Resolución Exenta N°1527, de 2022, de la Cartera Ministerial, ratifica todo lo obrado en la substanciación del sumario administrativo al rechazar el recurso de apelación subsidiario en contra de la Resolución Exenta N° 6030, de 2018, que aplicó la medida de destitución.

En consecuencia, en el presente Título me haré cargo de todas y cada una de las imputaciones formuladas por el recurrente, en lo que corresponda a actuaciones de la Institución que dirijo.

1. De las obligaciones funcionarias infringidas por el recurrente.

La resolución Exenta N° 6030 de 26 de septiembre de 2018, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, confirma que "de acuerdo a los antecedentes que rolan en el expediente y al mérito general del proceso, esta Autoridad estima que el inculpado es efectivamente responsable de los cargos formulados por la fiscalía, toda vez que en sus descargos, dicho servidor público no logra desvirtuar los hechos fehacientemente acreditados en el sumario, ni logra dar una explicación coherente de porqué las especies fiscales a su cargo se encontraban en su domicilio particular, sin que éste las hubiere informado o devuelto como correspondía", cuestión que es confirmada por el resolutivo exento de la Cartera de Estado.

En el libelo cautelar, el recurrente acepta la infracción de los deberes funcionarios contemplados en los literales b) y c) del artículo 61 del Estatuto Administrativo, razón por la cual indica que no solicitó la absolución en la etapa recursiva del proceso disciplinario; sin embargo, no acepta que se configurase en los hechos las hipótesis establecidas en los literales a), f) y g) del artículo 61, como tampoco el literal j) del artículo 84. Sobre esto último se explaya en las páginas 6 y 7 de su presentación judicial.

Respecto del primero de los deberes infringidos (artículo 61 letra a):

Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación), el sumariado se pregunta "¿De qué manera se relaciona el hecho atribuido en el sumario con este cargo? De ninguna. Se indica que es por no haber informado a la Encargada Regional de Inventario la recepción de las especiales fiscales. Pero no tiene relación alguna, ya que siempre desempeñe mis funciones en forma personar.

La respuesta a esta interrogante se encuentra en la Resolución Exenta N°6030, antecedente que indica que el protegido infringió la norma "Toda vez que usted en su calidad de Armero de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de los nombre reservado, no informó de las especies fiscales que fueron entregadas a su cargo, mediante Recibo de Entrega de Productos N° 73511, por parte de la Sección de Armamento y Munición con fecha 01/03/2017, a la encargada de Inventario Regional, para su Registro Control y Alta de dichas especies, funciones que correspondían completamente a su persona en su calidad de Armero. Más aún, al momento de hacerse efectivo su cometido funcional en la Región de la Araucanía, debía hacer entrega de estas especies al Armero Suplente o a quien asumiera sus responsabilidades, situación que no ocurrió".

Acerca del sequndo (artículo 61 letra f): Obedecer las órdenes impartidas por el superior ierárquico), el recurrente denuncia que "no se menciona qué norma o instrucción fue la que incumplí, entonces siendo completamente vago el cargo, no cumple con el estándar de ser claro, preciso y por ende debe ser desechado.

Es más, en este cargo se señala el hecho de no hacer entrega de las especies fiscales de acuerdo con la normativa vigente. ¿Qué normativa vigente? No se señala".

Sin embargo, consta en el expediente que al momento de ser enviado en cometido funcional, mediante Resolución Exenta N° 381 de fecha 13 de abril del 2017, a la Región de la Araucanía, el encartado debió hacer entrega de las especies fiscales a su cargo tal como lo instruye el Decreto N° 577 de fecha 11 de octubre de 1978, que en su Título III, artículo N° 18, preceptúa que "Los traslados de bienes muebles de uso se efectuarán mediante resolución del Jefe del Servicio a cuyo cargo se encuentren, debiendo eliminarse la especie del inventario del Servicio o Unidad Operativa que entrega, e incorporarse al del Servicio o Unidad Operativa que recibe"; situación que no ocurrió y sólo tomó conocimiento la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de Los nombre reservado, cuando se le solicitó cuenta de las especies, con fecha 15 de marzo de 2018.

El exfuncionario insiste en que recibió las especies fiscales en carácter "permanente" según el artículo 33 del Decreto N° 577; sin embargo, esta norma prescribe que "Los funcionarios que tengan a su cargo bienes muebles fiscales serán responsables de su uso, abuso, empleo ilegal y de toda pérdida o deterioro de los mismos que les sean imputables, sin perjuicio del Jefe de la Unidad Operativa cuando se compruebe negligencia en su función fiscalizadora", en ningún caso haciendo referencia a una entrega de carácter "permanente" o que implicara el uso libre de dichas especies por parte del funcionario; es más, el artículo 7° del mismo decreto, señala que "Todo acto que se refiera a la adquisición, administración o disposición de un bien mueble debe ser comunicado de inmediato a la Sección o funcionario a cuyo cargo se encuentre el inventario Físico y el Libro de Control interno, para los efectos de las anotaciones que correspondan", lo cual no ocurrió en la especie. Al contrario, de acuerdo a las declaraciones que rolan en el expediente (por ejemplo, a fojas 62 y 79), se acredita que únicamente como resultado de un levantamiento de información a nivel regional, referente a armamento y elementos de seguridad y a las observaciones que se realizaron desde el nivel central, se pudo tomar conocimiento que existían diversas especies que no se encontraban en la Dirección Regional, ni en ninguna unidad penal y que "al parecer se encontraban en poder del Cabo nombre reservado".

Relativo al tercero, (articulo 61 letra g): Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado), el peticionario plantea que "Esta norma supuestamente infringida por haber procedido con "abuso de confianza" sin explicitar como ese supuesto abuso de confianza infringe esta norma, más aún aquel no existe. De la lectura de la norma se establecen las dos hipótesis para su trasgresión. Una la de no tener una conducta moralmente intachable. ¿De qué manera el hecho resguardar el cargo fiscal en mi hogar es inmoral? Es por cierto un hecho negligente pero no inmoral. La otra una entrega honesta y leal al desempeño del cargo con prominencia del interés público sobre el privado. Nuevamente, el mismo argumento de esta parte, de que forma el hecho de llevar el cargo a mi domicilio es un actuar deshonesto y que haya privilegiado mi interés personal por sobre el público no tiene asidero alguno. Por ende, se denota la arbitrariedad que se alega y que hace procedente la presente acción de protección" (sic).

Frente a esta acusación, la Resolución Exenta N° 6030 es categórica al puntualizar que la imputación formulada obedece a que "según sus dichos y los antecedentes que figuran en la presente pieza sumarial, usted no dio cuenta ni registro las especies que le fueran entregadas mediante Recibo de Entrega de Productos N° 73511, por parte de la Sección de Armamento y Munición con fecha 01/03/2017, a la encargada de Inventario Regional, para su Registro Control y Alta de dichas especies, funciones que correspondían completamente a su persona en su calidad de Armero, tampoco informó a la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de Los nombre reservado, del incendio que ocurrió en su domicilio particular en la Comuna de Nueva Imperial, donde se destruyeron las especies detalladas en el recibo mencionado, lo que generó un desorden administrativo en el inventario de la mencionada Región de Los nombre reservado". A mayor abundamiento, agrega: "Que al momento de ser enviado en cometido funcional, mediante Res. Ex. N° 381 de fecha 13 de abril del 2017, a la Región de la Araucanía, debió hacer entrega de las especies fiscales a su cargo tal como lo instruye el Decreto 577 de fecha 11 de octubre de 1978, que en Título III, artículo N° 18 señala "Los traslados de bienes muebles de uso se efectuarán mediante resolución del Jefe del Servicio a cuyo cargo se encuentren, debiendo eliminarse la especie del inventario del Servicio o Unidad Operativa que entrega, e incorporarse al del Servicio o Unidad Operativa que recibe"; situación que no ocurrió, considerando la Fiscalía Administrativa que este hecho acontece en un claro abuso de confianza, el que se encuentra señalado en el Artículo N° 470 del Código Penal, y sólo tomo conocimiento la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de los nombre reservado, de que estas especies se encontraban en su poder, que no fueron entregadas y que se destruyeron en un incendio, cuando se le solicitó cuenta de las especies con fecha 01 de marzo de 2018, mediante Oficio Ordinario N° 476 de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de Los nombre reservado, al Sr. Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de La Araucanía, sin que como respuesta existiera de su parte una explicación coherente del porqué no registró las especies, porqué las sacó de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de Los nombre reservado, sin dar aviso o algún tipo de autorización y porqué no informó al momento del incendio o días posteriores".

Volviendo a la pregunta que plantea el protegido, es evidente que existe un ocultamiento del hecho de la pérdida de los bienes fiscales por parte de él, circunstancia relevante que fue informada solo a instancias de un requerimiento formulado el 15 de marzo de 2018 por la Dirección Regional de Los nombre reservado, casi ocho meses después del incendio ocurrido en su domicilio particular. Este ocultamiento se riñe irreconciliablemente con el deber de entrega honesta y leal al desempeño del cargo que está implícito en el deber de observar estrictamente el principio de probidad administrativa, de acuerdo a lo estipulado en el inciso 2° del artículo 52 del D.F.L. N° 1-19.653, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Finalmente, relativo al último de los deberes incumplidos (artículo 84 letra 1): Atentar contra los bienes de la institución, cometer actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro), el actor denuncia que "En este punto la norma deja de manifiesto que para configurar la hipótesis indicada por el legislador esta debe comprender un actuar dirigido en ese sentido, debe existir dolo, el verbo atentar y la indicación cometer actos que produzcan lo expresan en ese sentido. Y en este cargo se sindica responsabilidad porque actué con un claro abuso de confianza al llevar las especies fiscales a mi domicilio, sin que durante la investigación explicara de manera lógica el motivo del porque las especies estaban en mi domicilio. O sea a través de un claro juicio de valor, sin mérito alguno en el proceso, se dice que abusé de la confianza, cuando señalé en cada una de las declaraciones que el cargo lo traslade a mi hogar con el fin de resguardarlo, y por un hecho completamente fortuito se destruyó. En forma evidente mi actuar se puede catalogar de negligencia, pero bajo ningún contexto en un acto dirigido a producir daño en las especies fiscales" (sic).

Este cuestionamiento es esbozado frente al cargo formulado a foja 95, en el cual se imputa al procesado que "no dio cuenta ni registró las especies que le fueron entregadas mediante Recibo de Entrega de Productos N° 73511, por parte de la Sección de Armamento y Munición con fecha 01/03/2017, a la encargada de Inventario Regional, para su Registro Control y Alta de dichas especies, funciones que correspondían completamente a su persona en su calidad de Armero, considerando esta Fiscalía Administrativa que este hecho acontece en un claro abuso de confianza, el que se encuentra señalado en el Artículo N° 470 del Código Penal, donde usted llevó las especies hasta su domicilio particular, sin que en el transcurso de este Proceso Administrativo, entregara para tal efecto, una explicación lógica sobre sus motivos, contraviniendo las disposiciones vigentes, lo que llevó a que estas especies estuvieran dentro de su hogar y no en las dependencias de la Dirección Regional de Los nombre reservado, al momento de que se desatara un incendio que destruyó su domicilio y las especies en su interior".

Pues bien, este planteamiento debe ser desestimado desde el momento en que el propio recurrente realizó una acción que puso a las especies fiscales en peligro de extravío o pérdida, a sabiendas que la normativa que regula el manejo de los bienes fiscales (Decreto N° 577) no le permitía llevar los objetos posteriormente siniestrados a su domicilio particular. Como consecuencia de estas circunstancias, no ha lugar la alegación de caso fortuito como eximente de responsabilidad administrativa, tal como se explicará en el parágrafo 2.3 del presente Título.

Así las cosas, la Jefatura de Servicio concluyó que los hechos imputados configuran una infracción grave a las obligaciones funcionarias, facultad que le asiste de acuerdo a lo determinado por el Dictamen N° 34.834, de 2010, del Ente Contralor, a saber: "Las actuaciones de un funcionario que puedan implicar una vulneración grave del principio de probidad, no están limitadas por las causales señaladas en el inciso segundo del artículo 125 de la citada ley N° 18.834, ni por las enumeradas en el artículo 62 de la ley N°18.575, por lo que la calificación de la naturaleza o entidad de la infracción compete a la respectiva repartición pública". Por tanto, no le cabía a la Superioridad Institucional otra opción más que decretar la destitución del encartado, ya que en el Dictamen N° 29.682, de 2014, la Contraloría General de la República ha determinado que "Al estar asignada por la ley la medida de destitución como una sanción específica respecto de quien incurre en contravenciones graves al principio de probidad —en este caso sustraer un expediente del tribunal tributario de la dirección regional que indica, del Servicio de Impuestos Internos, perjudicando la tramitación del mismo, y a su vez, el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de ese servicio—, la jefatura que ejerce la potestad disciplinaria se encuentra en el imperativo de disponerla, sin que pueda aplicar otra medida correctiva, ni analizar las circunstancias que, eventualmente, podrían aminorar la responsabilidad de la funcionaria sancionada".

Del resto de las alegaciones presentadas por el recurrente.

De la justificación del actuar del sumariado.

En primer lugar, para entender el descargo referido al considerando 8.2 de la Resolución Exenta N° 1527 de la Sra. Ministra de Justicia y nombre reservado (pp. 2-4), se debe traer previamente a colación lo establecido en el considerando 8.1 del mismo acto administrativo, que señala: "Que (...) se tiene por acreditado que el funcionario nombre reservado no dio cuenta ni dejó registro de las especies de cargo fiscal que le fueron asignadas el día 1 de marzo de 2017, las que trasladó hasta su domicilio particular sin estar autorizado para ello, lo que ocasionó su destrucción producto del incendio que afectó al inmueble del día 27 de julio de 2017, siniestro del que solo informó cuando se le pidió rendir cuenta en el mes de marzo de 2018".

Luego, refuerza el acto administrativo que "8.2. Respecto de las alegaciones del recurrente, si bien existe un recibo de entrega de productos firmada por el sumariado con fecha 1° de marzo de 2017, según consta a fojas 08, no es menos cierto que, según se relata a fojas 06, en Minuta Interna N° 01, de 2018, de la Encargada Regional de Inventario dirigida al Jefe Operativo Regional de Los nombre reservado, el funcionario nombre reservado, una vez recepcionadas las especies fiscales, no dio cuenta de estas a la Oficina de Inventario Regional, lo cual produjo un desorden administrativo. El recurrente debió informar dicha recepción a la encargada de inventario, considerándose que en su calidad de Armero (Encargado Regional de Armas), tenía conocimiento de que se llevaba un control externo e interno de las especies bajo su cargo".

Frente a esto, el protegido expone como justificación de su actuar lo dispuesto por la Resolución Exenta N° 7832 de fecha 2 de octubre de 2017, del Subdirector de Administración y Finanzas (S), que "Aprueba el traspaso de especies del Activo Fijo y Libro Control N° 20", documento en que consta el traspaso desde el Subdepartamento Técnico Operativo a la Dirección y nombre reservado de: 01 Pistola Jericho calibre 9 mm. Serie N° 36312459, 01 binocular, 01 Casco Balístico negro mod. Golfo T/M, 01 Chaleco antibala baselli T/M, 01 Anti ruido electrónico, 02 Linterna waither pro y 01 Visor nocturno Serie N° M001222 (fojas 74 vta.); a la sazón, especies entre las cuales se encuentran las que fueron destruidas en el siniestro. Por otra parte, también se excusa en que los bienes siniestrados fueron entregados para su uso individual (en ocasión de servicio), cuestión que le permitía llevarlas consigo dado que fue declarado en cometido funcional a través de la "Resolución Exenta N° 381 de fecha 27 de febrero de 2018" (que, en realidad, corresponde a la Resolución Exenta N° 381 de fecha 13 de abril del 2017), a la Región de la Araucanía, lo que sería distinto de haber sido llamado a una nueva destinación.

Si bien esta última resolución autorizó el traspaso de las especies perdidas desde el Subdepartamento Técnico Operativo a la Armería de la Dirección Regional de Los nombre reservado, esto se formalizó el día 2 de octubre de 2017, es decir, casi 3 meses después de su destrucción; a mayor abundamiento, corresponde indicar que si el Subdirector de Administración y Finanzas (S) hubiese tenido conocimiento de la pérdida de los bienes fiscales, sin duda alguna no hubiese autorizado el traslado de los bienes fiscales, ya que no es lo que corresponde en términos contables. Por tanto, ni la declaración en cometido funcional del sumariado, ni el traspaso de las especies vía resolución administrativa justifican el actuar antijurídico del protegido.

De la supuesta colaboración prestada por el encartado para el exitoso desarrollo de la investigación.

Posteriormente, acusa el actor que "En punto 8.3 se señala que mi alegación de entregar toda la información para el desarrollo exitoso de la investigación, no es así ya que solo en mi tercera declaración señalé que se encontraba más especies fiscales en mi poder. Quiero ser enfático y claro que siempre en mis declaraciones relate los hechos con toda veracidad y que entregué toda la información que se me fue requiriendo (...)".

Lo aseverado por el recurrente no se apega a las declaraciones prestadas en el sumario. En efecto, en su primera declaración en el proceso, rolante a foias 14, el inculpado, ante la pregunta por las tres especies que hasta ese momento se tenía conocimiento le fueron entregadas y que se desconocía su destino, responde que "tomé la decisión de guardarlo fuera de la unidad penal, lo llevé hasta mi domicilio particular, porque no tenía donde más dejarlo ya que temía que en la unidad de Nueva Imperial me lo robaran".

Luego, en su segunda declaración, rolante a fofas 59, declara que no recuerda la fecha en que recepcionó estas especies, pero que sí dio cuenta inmediata a la Dirección Regional "donde en mis archivos mantuve copia de dicho documento", del cual no existe constancia o copia en el expediente sumarial.

No obstante lo anterior, en su tercera declaración, rolante a fajas 87, reconoce que efectivamente eran ocho especies las que le fueron entregadas, según Recibo de Entrega N° 73511 de fecha 01 de marzo de 2017 (documento que consta a fojas 8) y que se destruyeron en el incendio que afectó a su domicilio. Asimismo, el sumariado reconoce en su declaración que no solicitó autorización alguna para mantener dichas especies en su domicilio particular.

Por último, cabe señalar que, según consta en Minuta N° 61, de fecha 14 de junio de 2018, del Jefe Operativo Regional de Los nombre reservado, recién con fecha 29 de mayo de 2018 el funcionario inculpado hizo llegar una caja cerrada con los restos de 4 especies destruidas por el fuego (fojas 100 a 102). Es decir, habiendo transcurrido casi once meses después de haber ocurrido el siniestro.

Todas estas apreciaciones fueron explícitamente referenciadas por la Jefatura Institucional a la hora de disponer la sanción expulsiva, tal como consta en la parte considerativa de la Resolución Exenta Regional N° 6030 de fecha 26 de septiembre de 2018.

De la improcedencia de la alegación del caso fortuito.

A este respecto, es dable señalar que el inculpado confunde diversas apreciaciones en el libelo cautelar al relevar que "En el punto 8.4, si señalé una alegación de mi inocencia es para hacer presente que la pérdida definitiva de la especiales fiscales, se produjo por un hecho fortuito como fue el incendio que afectó a mi casa habitación hace más de 03 años en la ciudad de Nueva Imperial (...)", agregando posteriormente que "la decisión tomada (...) no es justa, y claramente desproporcional con los hechos del sumario, más aún cuando independiente que las especies fueron destruida por un hecho fortuito, señalé que me siento en la obligación de resarcir el gasto pecuniario ya que siento que cometí un acto negligente del que me hago cargo, pero nunca, este hecho con una intención dolosa de mi parte".

Sin embargo, se debe recordar que el protegido admite reiteradamente en el expediente que llevó las especies a su hogar por propia determinación: a fojas 14 señala que "Tomé la decisión de guardarlo fuera de la Unidad Penal", a fojas 87 concede que "efectivamente se encontraban en mi poder, en mi domicilio particular", a fojas 88 "porque como me las entregaron a mi cargo, decidí mantenerlas en mi poder", y en su recurso de reposición y apelación subsidiaria acepta que "estimé que dicho cargo permaneciera en mi poder".

En este sentido, es necesario advertir que una vez que el funcionario decidió por su propia cuenta sustraer los elementos fiscales de la Unidad Penal, cualquier circunstancia que pueda suscitar y que le cause un detrimento a las especies es atribuible a culpa por parte del sumariado.

Así las cosas, no es posible invocar la relación de caso fortuito en virtud que el propio recurrente realizó una acción que conllevó a que bienes fiscales estuviesen en peligro. Tal apreciación ha sido considerada por el Órgano Contralor, el cual en su Dictamen N° 37.668, de 2017, especifica que "en cuanto a que la pérdida de los aludidos bienes fiscales fue consecuencia de un caso fortuito, lo que permitiría eximir al afectado de la responsabilidad que se le atribuyó, se debe manifestar que tal detrimento no fue producto de un hecho irresistible e imprevisto, en los términos señalados en el artículo 45 del Código Civil, sino que como resultado de una conducta negligente que podría haberse evitado adoptando el cumplimiento de su reposo médico, exigencia, esa última, que no fue satisfecha por el interesado, descartándose por dicho motivo el carácter de un suceso sorpresivo y ajeno a su voluntad, necesario para configurar la eximente invocada, la que sí podría tener lugar en el caso de que aquel, no obstante respetar su reposo médico, igual fuese víctima de un robo". De lo precedentemente expuesto, se concluye que la conducta reprochada no puede ser atribuible a un caso fortuito, ya que existió un actuar previo al menos negligente de parte del Sr. nombre reservado, exponiendo innecesariamente las especies que, finalmente, resultaron destruidas en su totalidad.

Todas estas circunstancias fueron consideradas expresamente en la Resolución Exenta N° 5625 de fecha 16 de noviembre de 2020, mediante la cual el Superior Institucional rechazó el recurso de reposición presentado por el sumariado.

De las circunstancias atenuantes reclamadas y de la supuesta irreprochable conducta anterior.

Acerca de la reclamada irreprochable conducta anterior, el actor acusa que "respecto a las atenuantes que deben ser necesariamente ponderadas en su mérito, se señala que he sido sancionado con Censura con la Resolución Exenta N° 1.132 de 2013, o sea, una medida de hace más de 08 años, que inclusive en materia Penal no sería considerada en una eventual condena, aquí aquello no se efectúa, con un clara transgresión a principios del derecho penal, los cuales tiene plena vigencia en el derecho administrativo, entendiendo que se trata de una manifestación del lus Punendi del Estado (derecho sancionador), en esta caso en el Derecho Administrativo" (p. 5).

Más allá de las disquisiciones sobre la aplicación de los principios informadores del proceso penal en el derecho administrativo sancionador (si es que se estima que el derecho público disciplinario forma parte de este último, cuestión que es del todo debatible), es necesario ser enfático en aclarar que la reclamada conducta irreprochable no tiene asidero en los hechos. Por el contrario, tal como se detalló en el Título II del presente Informe, el encartado registra a su haber, además del proceso de marras, cuatro sumarios administrativos en los cuales fue merecedor de sanción disciplinaria, siendo objeto, inclusive, de una suspensión del empleo (por medio de Resolución Trámite N° 1 de fecha 11 de enero de 2008), castigo de los más altos contemplados en el Estatuto Administrativo.

De la supuesta infracción al principio non bis in ídem.

Primeramente, la recurrente denuncia que "De la sola lectura de los cargos efectuados en mi contra en el expediente sumaria! con 06 normas estatutarias infringidas, las cuales se señalan en la Resolución que por este escrito se reclama en el punto 8.4 Inc. Final (Art. 61 letras a), c), d), O, y g) y Art. 84 letra j), se evidencia una clara manifestación de la trasgresión al "principio non bis in ídem" en su fase en que, si dos o más preceptos configuran una posible infracción, la autoridad deberá aplicar uno de ellos pero no todos. A mayor explicación como estándar sustantivo de adjudicación, se vincula a aquellos casos en que el hecho objeto del juzgamiento puede satisfacer dos o más descripciones de formas de comportamiento delictivo (concurso de delitos), estándar que obliga al juez, porque la premisa ideológica que subyace a la aplicación del principio en su modalidad de prohibición es la necesidad de evitar las consecuencia de una eventual redundancia legislativa circunstancial, lo que en el caso de marras claramente se trasgrede queriendo catalogar mi conducta en innumerables normas del Estatuto Administrativo y lo anterior queda de manifiesto ya que la conducta reprochada es la misma en cada una las normas en que se hace mención" (pp. 5-6).

Lo cierto que esta acusación carece de todo fundamento en los hechos, puesto que el principio invocado implica la prohibición de penar más de una vez un hecho ilícito, mientras que la sanción aplicada al Sr. nombre reservado como consecuencia de la conducta estudiada en el sumario es una sola, la cual está contemplada en el artículo 124 del Estatuto Administrativo. Así las cosas, es evidente el error conceptual en que incurre el recurrente, puesto que la configuración de las hipótesis fácticas que habilitaron a la Autoridad Penitenciaria a disponer de la expulsión del protegido se asimila más a lo que la doctrina penal califica como un concurso ideal propio -es decir, que un hecho ilícito cumpla los presupuestos fácticos de dos o más tipos sancionatorios que a una doble sanción por el mismo hecho.

De la supuesta transgresión al principio de presunción de inocencia y principio pro reo.

Doctrinariamente, la presunción de inocencia expresa dos significados garantistas, lo cuales son: "la regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad personar y "la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolución en caso de duda" (FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón: teoría del garantismo penal, 5a edición, Trotta, Madrid, 2001, p. 55). En otras palabras, la primera faz del principio instruye "el tratamiento que debe recibir el acusado durante el proceso, esto significa que el acusado debe ser tratado como inocente sin que pueda imponérselo algún tipo de medida que afecte esa condición hasta que el Juez declare su culpabilidad respecto de los hechos imputados", mientras que la segunda determina "las reglas probatorias que deben seguirse en un proceso para determinar cuando una persona puede ser considerada como culpable del delito que se le imputa, lo cual significa que el Juez sólo podrá condenar al imputado cuando la acusación ha sido demostrada más allá de toda duda razonable" (HIGA SILVA, César, El derecho a la Presunción de Inocencia desde un punto de vista constitucional, Derecho & Sociedad, Asociación Civil 40, Perú, pp. 113-120).

Por su parte, el recurrente entiende la regla de trato como presunción de inocencia y la regla de juicio como principio pro reo. En torno a ello, se explaya respecto de las supuestas infracciones a estos principios del derecho penal, trayendo a colación una supuesta aplicación a rajatabla de ellos al derecho administrativo, obviando lo que la doctrina y la jurisprudencia han estimado que no es correcta una simple trasposición de las garantías penales al ámbito administrativo, sino que la aplicación de las garantías debe realizarse "con matices"1.

Previo a desmentir la supuesta infracción al principio de presunción de inocencia, corresponde hacer presente que la Entidad Fiscalizadora, en su Dictamen N° 89.628, de 2016, ha juzgado que el principio invocado ha sido consagrado positivamente en el artículo 4° del Código Procesal Penal, cuerpo legal que regula la actividad del Ministerio Público en relación con un procedimiento penal, sin que exista fundamento para extender su aplicación a las contravenciones de naturaleza administrativa.

Sin perjuicio de ello, observada la substanciación del procedimiento disciplinario, no se observa en qué etapa del mismo la Instructora o la Autoridad Penitenciaria otorgó un tratamiento que estimase al encartado como culpable, hasta el momento en que se formó la convicción que efectivamente fue autor de un ilícito estatutario merecedor de sanción.

Tampoco se advierte, en el curso del proceso en examen, de qué manera se pudo infringir la regla de juicio, toda vez que luego de indagarse los hechos, se le formularon cargos por las conductas que se estimaron probadas, y que, en definitiva, sirvieron de base a la decisión del Superior Institucional para aplicar la sanción expulsiva (recomendada por el Instructor del sumario) y la de la Jefa de la Cartera Ministerial (que la confirma al rechazar la impugnación administrativa). En este sentido, de acuerdo a la jurisprudencia administrativa en aplicación del Dictamen N° 2890, de 2007, "cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para determinada infracción, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de disponerla, no pudiendo ejercer las atribuciones privativas que le permiten determinar aquélla que, a su juicio, merecería el comportamiento anómalo observado por el afectado, ni menos ponderar circunstancias que eventualmente podrían aminorar su responsabilidad funcionaria", cuestión que, como se ha expresado, ocurrió en el presente caso.

DE LA SUPUESTA PRIVACIÓN, PERTURBACIÓN O AMENAZA A nombre reservado PROTEGIDOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA ALEGADAS EN EL PRESENTE RECURSO.

En lo que respecta a una supuesta vulneración de la garantía constitucional del derecho de Igualdad ante la Ley (artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental), el peticionario manifiesta que los actos administrativos impugnados disponen una medida completamente desproporciona!, toda vez que la destrucción de las especies fiscales, al ser consecuencia de un hecho fortuito, no reviste el carácter de grave; en consecuencia, advierte que ambas resoluciones contravienen lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N° 19.880, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley, al haber sido discriminado arbitrariamente al dispensar al exfuncionario un trato diferente al que se le ha otorgado a otros funcionarios en casos similares.

Sobre la supuesta desproporcionalidad, es menester recalcar que, tanto la Autoridad Penitenciaria como la Superioridad Ministerial, ponderando los antecedentes recopilados en el proceso con estricta sujeción a derecho y a la sana crítica, llegaron a una conclusión diversa a la por él sustentada: si bien el hecho por el cual el cargo fiscal se destruyó sí puede ser calificado como un hecho fortuito, una vez que el exfuncionario decidió por su propia cuenta sustraer los elementos fiscales de la Unidad Penal, cualquier circunstancia que pueda suscitar y que le cause un detrimento a las especies es atribuible a culpa por parte del sumariado, no siendo posible, por tanto, invocar la relación de caso fortuito en virtud que el propio recurrente realizó una acción que conllevó a que bienes fiscales estuviesen en peligro. El hecho de la destrucción de los bienes fiscales a su cargo solo viene a confirmar la gravedad de la infracción de los deberes funcionarios por parte del recurrente.

Por ende, al ser enervadas en este Informe todas y cada una de las supuestas irregularidades en el proceso disciplinario de marras, la supuesta vulneración al derecho de igualdad ante la ley debe ser desestimada.

También se acusa, tangencialmente, que los actos administrativos reclamados transgreden la garantía del debido proceso (artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República); sin embargo, el recurrente no aporta prueba ni argumento alguno que sustente la infracción al debido proceso.

Frente a esto, se debe descartar este aserto por cuanto consta en el sumario administrativo que su substanciación fue llevada a cabo conforme a las reglas fijadas por el Estatuto Administrativo para la protección del derecho a defensa (núcleo fundamental de la garantía invocada), otorgando instancias para recibir su declaración, habiendo notificado debidamente la formulación de cargos y habiendo recibido los descargos del encartado, y teniendo por presentado el recurso de reposición con apelación subsidiaria.

En lo concerniente a la denuncia formulada en autos, por la cual el protegido acusa haber solicitado copia del sumario, la cual hasta el día de hoy no se le habría entregado, no consta en la substanciación del proceso, ni en el presente recurso, que haya requerido la copia en comento, tampoco que se le haya facilitado copia del expediente posterior a la formulación de cargos. No obstante, esta circunstancia no fue óbice para que pudiese presentar tanto el recurso de reposición con apelación en subsidio en contra de la Resolución Exenta N° 6030 como la presente acción cautelar, por lo que cabe concluir que el actor nunca estuvo privado de acceder al expediente, cuestión que se ve reforzada al apreciar que tiene pleno manejo de los actos administrativos impugnados.

En otro orden de ideas, dado que en la notificación de la Resolución Trámite N° 230 (la cual se acompaña), se puede leer "notifíquese la presente resolución al inculpado, conforme al dictamen N° E220260, de 02 de junio de 2022, de la Contraloría General de la República y Oficio Circular N° 229, del 20 de julio de 2022 de la Dirección Nacional, para que pueda hacer uso del derecho contemplado en el artículo 160 del Estatuto Administrativo (...)" —conforme el cambio de jurisprudencia verificado en junio de 2022 que permite reclamar ante el Ente Contralor respecto de resoluciones trámite, -circunstancia que según se dijo, fue notificada conjuntamente con la propia resolución trámite N° 230, tantas veces aludida-, cabe destacar que este no acompaña al presente recurso, constancia alguna que diga relación con haber ejercido este derecho, no obstante, que el Servicio, dio estricto cumplimiento a la obligación de comunicarle la posibilidad de recurrir ante el Órgano de Control, Esta circunstancia refuerza el hecho que no se ha vulnerado el debido proceso en el caso de autos.

En lo concerniente a la afectación al derecho a la vida e integridad física y psíquica consagrado en el artículo 19 N° 1 de la Carta Magna, ni en su relato efectuado en la presente acción constitucional ni en la documentación acompañada es posible encontrar referencia alguna a tratamiento médico de naturaleza psiquiátrica u otra patología física atribuible al acto impugnado y, en caso que los hubiere aportado, tampoco esos antecedentes serían suficientes para concluir la existencia de una vulneración a este derecho, toda vez que una acción cautelar de esta naturaleza requiere una actuación u omisión arbitraria o ilegal de Gendarmería de Chile, exigencias que se descartan absolutamente al tenor de todo lo manifestado por este recurrido.

En lo atingente a la eventual conculcación del derecho de propiedad del artículo 19 N° 24 del Código Político, debo hacer presente S.S. Iltma. que la calidad de funcionario público no es un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio del actor, puesto que está supeditado al cumplimiento de las exigencias tanto para el ingreso como para la permanencia en la Administración Pública.

En efecto, ante la supuesta vulneración del derecho de propiedad del cargo que la recurrente afirma tener, es preciso consignar que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha declarado que "el derecho a la función invocado y que protegería la garantía constitucional establecida en el N° 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, constituye un derecho estatutario derivado del ingreso a un cargo público, el que se encuentra sujeto a requisitos habilitantes tanto de ingreso como de permanencia, y en tal virtud, no puede estimarse como integrante del patrimonio de una persona ni objeto del derecho de propiedad o dominio a que la disposición constitucional se refiere", CONCLUSIONES.

De lo expuesto precedentemente, queda en evidencia S.S. Iltma. Que no ha existido actuación u omisión arbitraria o ilegal por parte de la Jefatura Institucional ni de parte de la Secretaria de Estado de la Cartera de Justicia y nombre reservado al disponer la destitución del protegido, que pudiese ser objeto de reproche o que signifique una vulneración de las garantías constitucionales que estima el peticionario han sido vulneradas, razones por las que el presente recurso de protección debe ser rechazado.

Solicita Tener por evacuado el Informe requerido, en los términos expuestos en el cuerpo de esta presentación, en tiempo y forma; y Rechazar en todas sus partes el Recurso de Protección deducido, por carecer de fundamentos tanto en los hechos como en el derecho; y por no existir acto ilegal ni arbitrario por parte de esta Institución, con costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1. Ficha Personal del protegido, Sr. nombre reservado.

2. Hoja de Servicio del protegido.

3. Copia íntegra del Sumario Administrativo ordenado instruir por Resolución Exenta N° 309 de fecha 20 de marzo de 2018, del Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de Los nombre reservado; que incluye:

3.1. Resolución Exenta N° 309 de fecha 20 de marzo de 2018, del Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de Los nombre reservado.

3.2. Resolución Exenta N° 6030 de fecha 26 de septiembre de 2018, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile.

3.3. Resolución Exenta N° 5625 de fecha 16 de noviembre de 2020, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile.

3.4. Resolución Exenta N° 1527 de fecha 9 de septiembre de 2022, de la Sra. Ministra de Justicia y nombre reservado.

4. Dictámenes N°s 34.834, de 2010; 29.682, de 2014; 37.668, de 2017; 89.628, de 2016; 2890, de 2007; 43.277, de 2013; y 20.813, de 2017; de la Contraloría General de la República.

5. Correo electrónico de fecha 4 de enero de 2022, de la funcionaria de la Oficina Nacional de Gestión Documental de este Servicio, doña nombre reservado, mediante el cual se remite la Resolución Trámite N° 230, de 2022, a la Contraloría General de la República para el trámite de toma de razón.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el Recurso de Protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que en cuanto a la alegación de extemporaneidad, que es alegada por el recurrido Ministerio de Justicia, esta será rechazada toda vez que, de los antecedentes acompañados por los intervinientes, no queda claro si de la resolución del Ministerio de Justicia que se recurre, fue realizado el trámite de toma de razón, por parte de la Contraloría General de la República. En razón de lo anterior, es que el acto del Ministerio de Justicia, se estima que tiene efectos permanentes, por lo anterior, es que será rechazada la alegación de extemporaneidad.

TERCERO: Que la discusión está centrada en determinar si existe vulneración de derechos constitucionales en la dictación de la Resolución Exenta N°1527 de fecha 09 de septiembre de 2022, mediante la cual el Ministerio de Justicia, resuelve recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria de la resolución exenta N°6030 de 26 de septiembre de 2022, que dispuso la sanción de destitución, como consecuencia de sumario administrativo que fue llevado en su contra.

CUARTO: Que, con los antecedentes del recurso y del informe del recurrido, documentos acompañados, el presente recurso de protección no puede prosperar, porque, por un lado, no concurre el presupuesto consistente en que el acto denunciado tenga la aptitud de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales esgrimidos, toda vez que en sumario administrativo, el recurrente ejerció todos los derechos y recursos que la ley permite, finalizando este, con la sanción que señala el recurrente, esto es la destitución.

QUINTO: Que las alegaciones que realiza el recurrente, dicen más bien con aspectos de valoración, ponderación y análisis de la prueba. Es decir, entiende esta Corte que el recurrente pretende el recurrente por intermedio del presente recurso de protección, transformar esta sede procesal, en una instancia de apelación de la sanción establecida en el sumario, situación que por lo especialísima del recurso de protección, no procede.

SEXTO: Que conforme a lo anterior, en la especie, resulta evidente que faltan los supuestos de hecho que permitan justificar la procedencia del recurso de protección, cual es la existencia de un acto o una omisión que pueda calificarse de arbitraria o ilegal, lo que conlleva que no exista amago ni vulneración de las garantías, que el recurrente estima como afectadas, todo lo cual determina que el recurso interpuesto debe ser necesariamente rechazado.

Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, declara:

I.- Que SE RECHAZA la excepción de extemporaneidad, alegada por el recurrido.

II.- Que SE RECHAZA el recurso deducido por nombre reservado en contra de GENDARMERÍA DE CHILE, y MINISTERIO DE JUSTICIA.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante sr. Ricardo Fonseca.

N°Protección-63719-2022. (sac)