RECURSO DE PROTECCION COMITÉ DE ADMINISTRACIÓN CONDOMINIO LA FRONTERA Y OTRO con I. MUNICIPALIDAD DE TEMUCO

C.A. de Temuco Temuco, dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO:

A folio N°1-2019 comparece SERGIO EDUARDO SEPULVEDA TORRES, abogado, quien interpone recurso de protección en favor del COMITÉ DE ADELANTO EDIFICIOS LA FRONTERA, y del COMITÉ DE ADMINISTRACIÓN CONDOMINIO LA FRONTERA, ambos representados por su Presidenta doña nombre reservado, y en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO (DIRECCIÓN DE OBRAS MUNICIPALES), representada por su alcalde GERMÁN BECKER ALVEAR.

Funda su recurso en la existencia de un acto ilegal y arbitrario de la recurrida ordinario Nº 2031 de fecha 07de noviembre de 2018, en el que se da respuesta a la carta enviada por las recurrentes con fecha 2 de octubre de 2018, en la que solicita autorización para el cierre perimetral de las torres (2) de departamentos ubicadas entre calle Pucón y Villarrica, entre las cuales existe un área verde, resolviendo que “dicha área verde al contar con recepción definitiva por parte de la Dirección de Obras Municipales pasa a ser de dominio nacional de uso público, por lo que no corresponde que sea cerrada o destinada a uso privado por parte de uno o más vecinos”. El referido ordinario fue emitido por don nombre reservado, en su calidad de Director de Obras Municipales dependiente de la recurrida y toma como base información aportada por la Seremi de Vivienda y Urbanismo IX Región, que es desconocida por quien recurre.

Refiere que solicitaron autorización de cierre perimetral de un área verde interna (patio interno abierto) de dos edificios del Condominio La Frontera de Temuco, que abarca 170 metros lineales de cerco de fierro perfil, desde calle España a calle Vilcún por calle Pucón; y desde calle Vilcún a calle España por calle Villarrica. Este perímetro de cierre contempla dos portones de acceso: uno vehicular de 3 metros de ancho con puerta corredera, ubicado en calle Pucón, y un portón peatonal de 1 metro de ancho ubicado por calle Vilcún. La finalidad del cierre perimetral es contribuir a la seguridad a los residentes del condominio, específicamente a 24 departamentos, en donde el 70% corresponde a adultos mayores quienes por diversos sucesos delictuales “en un espacio de terreno privado” han visto amagadas sus posibilidades de realizar acciones recreativas y de esparcimiento social y asociativo al aire libre. En ningún caso el cierre perimetral afectara derechos de terceras personas y/o generara el bloqueo de calles y/o espacios fiscales o bienes nacionales de uso público.

INFRACCIONES LEGALES EN CUANTO A LA TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE CIERRE PERIMETRAL (LEY Nº 20.499 QUE MODIFICA LA LEY Nº 18.695 ORGANICA DE MUNICIPALIDADES).

Señala que conforme la letra c) del artículo 5º párrafo final de la Ley N°18.695: "Las municipalidades podrán autorizar, por un plazo de cinco años, el cierre o medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. Dicha autorización requerirá el acuerdo del concejo respectivo. El plazo se entenderá prorrogado automáticamente por igual período, salvo resolución fundada en contrario de la municipalidad con acuerdo del concejo".

Por su parte, la Ordenanza Municipal dictada por la recurrida define claramente lo que es un espacio público entendiendo por tal al “Espacio libre de uso, comprendido entre las líneas de cierre y en el cual se encuentran emplazadas las veredas, calzadas, bandejones de tierra y plazas”.

Refiere que habiendo cumplido la recurrente con todas las exigencias legales y formales para obtener la autorización de cierre perimetral, y teniendo una clara justificación “por seguridad”, ha sido la recurrida quien no ha dado cumplimiento a la normativa que regula la materia en cuanto a aspectos sustantivos y de procedimiento. En este sentido, si el organismo público recurrido no actúa dentro de sus facultades legales, reglamentarias y administrativas, sin ajustarse al procedimiento establecido para este tipo de situaciones, naturalmente se produce una ilegalidad o arbitrariedad en su actuar.

Sostiene que el principio de la legalidad presente en la potestad sancionatoria administrativa, consiste en que la autoridad debe, en el cumplimiento de la función administrativa, tanto en la tramitación de los procedimientos como en la dictación de las resoluciones de tal carácter, observar rigurosamente la ley y proceder con estricta sujeción a la misma, ya que éstas deben fundarse precisamente en ella, velando siempre por el cumplimiento del principio de celeridad administrativa.

ILEGALIDADES Y ARBITRARIEDADES QUE SE DENUNCIAN.

El actuar impropio de la Ilustre Municipalidad De Temuco, a través de diversos personeros entre ellos la Dirección De Obras Municipales, haciendo uso indebido de sus facultades legales y/u omitiendo ejecutar un procedimiento administrativo en el cual debe intervenir el Consejo Municipal, constituye una clara conculcación de los derechos y garantías constitucionales de la recurrente -sobre la negativa a la construcción de un cierre perimetral-, a saber:

ART. 19 Nº 1: 1° EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA DE LA PERSONA: En efecto, el proceder de la recurrida afecta específicamente el derecho a la integridad física y psíquica de los miembros del Comité De Adelanto Edificios La Frontera, pues se trata de personas en su mayoría de la tercera edad que por actos delictuales en el sector y sensación de inseguridad necesitan imperiosamente contar con un cierre perimetral de lo que les pertenece en dominio. Existiendo una clara justificación de la necesidad del cierre perimetral la recurrida simplemente opta por su rechazo sin argumentos y apartándose de la finalidad de la Ley 20.499 cuya historia fidedigna se sustenta en “la necesidad de las comunidades de aumentar su seguridad”; de esta forma, en el debate parlamentario se dejó constancia expresa que no obstante no ser el ideal cerrar calles pasajes o conjunto habitacional, la contingencia delictual e inseguridad justificaba plenamente que diversos vecinos hayan optado por cerrar calles, pasajes o conjuntos habitacionales mediante el establecimiento de rejas y otras medidas similares de protección.

ART. 19 N° 2: LA IGUALDAD ANTE LA LEY: En efecto, la Ilustre Municipalidad De Temuco y particularmente la Dirección De Obras Municipales, ha conculcado esta garantía de la recurrente, en cuanto arbitrariamente y con infracción de ley, se ha negado a la autorización de cierre perimetral y se ha abstenido de realizar el procedimiento que la Ley ordena conforme la correspondiente ordenanza municipal en los términos expresado en la ley 20.499 del año 2011, criterio que no se condice con el criterio general adoptado por numerosas municipalidades a lo largo de nuestro país, que han permitido cierres perimetrales.

Asevera que el actuar de la recurrida es injusto, caprichoso, irracional, algo que no tiene fundamento, y que otorga un traro distinto a circunstancias que son análogas, entre las personas que viven dentro de la comuna de Temuco y otras personas que viven en diversa comunas del país, quienes si han podido acceder al derecho establecido en la Ley 20.499 Indica que no existe diferencia alguna entre las personas que integran a la recurrida (Comité de Adelanto Edificios La Frontera) en relación a aquellas personas que en otras comunas se les ha autorizado el cierre de conformidad a la Ley y a la ordenanza respectiva, dictada por las correspondientes Municipalidades, conforme mandata la ley ya mencionada. La infracción más patente es la del artículo 2 de la ley citada, prescribe que corresponde al Concejo Municipal prestar su acuerdo para: "Otorgar la autorización a que se refiere el párrafo segundo de la letra c) del artículo 5, previo informe de las direcciones o unidades de tránsito y de obras municipales y de la unidad de Carabineros y el Cuerpo de Bomberos de la comuna, siempre que la solicitud sea suscrita por a lo menos el 90 por ciento de los propietarios o sus representantes… ART. 19 N° 24: EL DERECHO DE PROPIEDAD EN SUS DIVERSAS ESPECIES SOBRE TODA CLASE DE BIENES CORPORALES O INCORPORALES:

En efecto, el proceder de la recurrida, vulnera y afecta el derecho de propiedad de la recurrente sobre el área verde donde se proyecta el cierre perimetral el cual forma parte de la comunidad de edificios conforme a sus títulos de dominio, teniendo en cuenta que la recurrente representa precisamente a los copropietarios de los dos edificios de departamento que conforman los Edificios la Frontera. Pretender cambiar la naturaleza jurídica de un bien privado entendiendo que es un bien nacional de uso público, vulnera el sistema jurídico ya que permite dejar al arbitrio y criterio de autoridades el determinar el uso de bienes que están destinados a sus propietarios particulares, literalmente es una especie de expropiación sin ningún fin.

Agrega que lo antes expuesto incluso tiene respaldo en comunicaciones de la propia recurrida quien en ocasiones anteriores ha manifestado que el área verde donde se pretende el cierre perimetral es un espacio privado, criterio que ahora cambia arbitrariamente. En efecto, dicha área verde es un espacio común no construido consolidado, que pertenece a los copropietarios que integran los miembros del comité recurrente, respecto al cual sus propietarios se han preocupado desde siempre de mantenerlo y mejorarlo “sin la intervención ni aporte de recursos de la Municipalidad de Temuco, más bien, la recurrida ha demostrando siempre total despreocupación”.

Indica que la Ley 19.537 de copropiedad inmobiliaria, regula un régimen especial de propiedades inmobiliarias, estableciendo que un conjunto puede ser constituido por una o más copropiedades, definiendo los bienes de dominio exclusivo como los departamentos y bienes comunes referidos al bloque o su estructura y las áreas libres o el entorno del conjunto “entre ellos las áreas verdes aledañas”. Ya en al año 2007, con la ley N° 20.168, se integran modificaciones a la ley de copropiedad, permitiendo a los gobiernos locales la implementación de los programas de mejoramientos. Y es desde este momento en que aparece el concepto de condominio social, definido como aquellos conjuntos que están constituidos mayoritariamente por viviendas sociales, en función del valor del terreno y de la construcción de la vivienda al momento de solicitar el permiso de edificación. Además se establece un máximo de viviendas por copropiedad, no pudiendo exceder las 150 unidades por condominio, estableciendo además que de cada 2 viviendas deba haber 1 estacionamiento, generar agrupaciones más pequeñas para favorecer su ordenamiento y distribución, favoreciendo a los espacios comunes y equipamientos. Se permite la postulación a programas de mantención o mejoramiento de los espacios comunes como áreas verdes o equipamientos, junto con mejorar la débil organización social y la administración de estos espacios comunes.

Afirma que también existe “arbitrariedad”, por cuanto, la actuación y/u omisiones de la recurrida carece de todo sentido lógico y genera una injusticia enorme para los miembros del comité y comunidad recurrente, quienes no podrán realizar un acto en terreno propio, que busca precisamente propender a su propia seguridad, ese es el agravio concreto.

Pide ordenar a la recurrida que debe otorgar la autorización de cierre perimetral solicitado (ya antes descrito), con costas. En subsidio, ordenar a la recurrida dar cumplimiento a las exigencias legales y de procedimiento para tomar la decisión de autorización de cierre perimetral, con la intervención de las autoridades que exige la Ley, permitiendo a la recurrente en todo caso subsanar y/o complementar de ser necesario su solicitud con los antecedente pertinentes, con costas; sin perjuicio de las medidas que este Tribunal, estime conducentes para restablecer el imperio del derecho, con costas para el evento que exista oposición de la recurrida.

Acompañó los siguientes documentos: 1- Copia del ordinario 2031 de fecha 07/11/2018 emanado de la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Temuco, firmado por don nombre reservado (director de obras municipales); 2- Copia de certificado de inscripción Registro de Personas Jurídicas Receptoras de Fondos Públicos; 3- Copia de certificado de postulación y ficha de postulación al fondo Seg. Ciudadana Proyecto Nuevo Interv. Situacional para el proyecto Cierre Perimetral La Frontera: Por Nuestra Seguridad, de fecha 18/05/2017; 4- Copia de certificado de fecha 02/05/2017 emitido por la Municipalidad de Temuco que certifica que la Organización Comunitaria Funcional “Comité De Adelanto Edificios La Frontera”, tiene personalidad jurídica Nº 3560 de fecha 29/05/2007, en donde aparece quien es su directiva; 5- Copia de solicitud presentada por la recurrente al Alcalde de Temuco, de fecha 21/10/2015 en donde se solicita autorización para tañar dos árboles del tipo álamos; 6- Copia de ordinario Nº 662 de fecha 29/10/2015 emitido por el Director de Aseo y Ornato de la Municipalidad de Temuco, a propósito de la solicitud del numeral 5 anterior, en donde se responde por el director de aseo y ornato de la Municipalidad de Temuco, que están imposibilitados para realizar trabajos con recurso fiscales en recintos particulares; 7- Copia de comunicación de fecha 27/04/2017 dirigida por la recurrente al Alcalde de Temuco, en donde se representa a la autoridad los problemas de inseguridad y altos índices de delincuencia, robos en viviendas y vehículos, solicitando ser partícipes del programa de alarmas comunitarias; 8- Copia de cédula de identidad de doña nombre reservado y nombre reservado del Comité de Administración Condominio La Frontera; 9- Copia de rol único tributario del Comité de Adelanto Edificios la Frontera; 10- Copia de Reglamento de Copropiedad Población La Frontera, en que se describen los deslindes y de lo que son dueños los copropietarios, entre ellos las áreas verdes circundantes a los edificios; 11- Certificado de informaciones previas Nº 758 de fecha 23/03/2017, de la propiedad Edificio domicilio reservado, de la comunidad Condominio La Frontera; 12- Certificado de informaciones previas Nº 751 de fecha 24/03/2017, de la propiedad Edificio domicilio reservado, de la comunidad Condominio La Frontera; 13- Tabla de uso de suelos y edificación para la zona “ZH1”; 14- Certificado de líneas emitido por la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Temuco, Nº91 de fecha 12/04/2017 nombre reservado 1317-19; 15- Certificado de líneas emitido por la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Temuco, Nº90 de fecha 11/04/2017 nombre reservado 1317-13;16- Fotografía general de los edificios de la comunidad Condominio La Frontera; 17- Plano general donde se muestra el área de intervención por el cierre perimetral y descripción de reja perimetral; y 18- Copia de presupuesto de cierre perimetral.

A folio N°9-2019 evacúa informa la recurrida Municipalidad de Temuco, quien solicita el rechazo del recurso, con costas. Indica que la población Frontera, ubicada entre las Calles Villarrica, Pucón y Vilcún, comprende 46 viviendas, departamentos y locales comerciales. El conjunto habitacional cuenta con recepción del año 1958, según consta en certificado de la DOM de fecha 14 de junio de 1968, correspondiente a la propiedad ubicada en domicilio reservado de la Población.-Conforme a lo indicado en plano de carpeta del conjunto 9/55, se señalan pasaje A a D; calles 1,2,y 3, ahora calle Villarrica, Pucón y Vilcún y; área verde entre los edificios correspondiente al conjunto habitacional. Con fecha 29 de octubre de 2018, los recurrentes solicitaron “autorización para instalar cierre perimetral en la propiedad del Comité de Adelante Edificio La Frontera”. Sobre dicha presentación la Dirección de Obras Municipales, efectuó una consulta al Ministerio de Vivienda y urbanismo con fecha 30 de noviembre de 2018. Dicho organismo por medio de Ordinario N°1517- 18, expresó: “En el caso en comento, conforme a los antecedentes antes indicados, este SEREMI es de opinión que la Población Frontera, corresponde a un conjunto habitacional, que al contar con Recepción del Director de Obras, pasan a dominio nacional de uso público, todas las calles, avenidas, áreas verdes y espacios públicos en general, contemplados como tales en el proyecto. Lo anterior, es todo caso, debe respaldarse con un documento de la DOM en que consta que efectivamente se recepciono el conjunto”.

EN CUANTO A LA LEGITIMACION ACTIVA Señala que el presente Recurso de Protección ha sido deducido por el “Comité de Adelante Edifico La Frontera” y por “El Comité de Administración Condominio La Frontera”, sin señalar de qué tipo de institución se trata, ni cuáles son sus integrantes. De acuerdo al artículo 20 de la Constitución Política del Estado, al usar la expresión “El que….”, está suponiendo que exista un “derecho” y una violación del mismo, ambos referidos a una persona determinada, no procediendo a favor de pluralidades indeterminadas, no siendo como lo ha señalado nuestra Jurisprudencia, una acción popular a favor de todos los habitantes del loteo “Lomas del Carmen”. En el caso de una acción ilegal o arbitraria que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la persona titular de este derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza. Respecto del recurso de autos, hay que señalar que el Comité de Adelante Edificios La Frontera y el Comité de Administración Condominio La Frontera, como recurrente, carecen de una legitimación activa para comparecer, por cuanto no es titular de ningún derecho amenazado.- EL ACTO RECURRIDO Refiere que el acto recurrido corresponde al Ordinario N°2031 de fecha 07 de noviembre de 2018, por la cual se rechaza la solicitud de cierro perimetral de las torres de departamento del conjunto habitacional antes señalado, toda vez, que siendo área verde, paso a ser de dominio público, y no corresponde que sea cerrada o destinada a uso privado por parte de los vecinos. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, debemos reiterar que acto recurrido corresponde a un Resolución Administrativa, final y decisoria, dictado de acuerdo al artículo 12 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Respecto de la impugnación de este acto administrativo, indica que nuestra legislación contempla en forma excepcional un procedimiento contencioso administrativo especial, en la cual interviene tanto la autoridad administrativa como el poder judicial, como es el denominado “Reclamo de Ilegalidad”, contemplado en el artículo 151 del cuerpo legal citado. Nuestra jurisprudencia y doctrina ha reconocido que la forma de operar de la actual tramitación del Recurso de Protección, ha significado un desgaste de este procedimiento excepcional, vulgarizando su uso y debilitando la tutela global de los derechos fundamentales, y que no obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, de tal forma que existiendo un contencioso especial, como es el Reclamo de Ilegalidad, éste debe ser la vía para conocer de la problemática que nos convoca, por lo que en consecuencia el presente Recurso de Protección debe ser rechazado.

EL DERECHO A.- El artículo 6º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que señala que: “a los Intendentes y Gobernadores corresponderá supervigilar que los bienes nacionales de uso público se conserven como tales, impedir su ocupación con otros fines y exigir su restitución, en su caso, conforme a sus facultades”, y específicamente el artículo 4 letra h), de la Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, que le confiere la facultad de ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los nacionales de uso público, velando por el respeto del uso a que están destinados, impidiendo su ocupación ilegal o todo empleo ilegítimo que entrabe su uso común, y pudiendo exigir administrativamente su restitución.

B.- El artículo 5 letra c de la ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, expresa que las Municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales:

c) “Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo existente en la comuna….”

El término “administración”, significa de acuerdo al Diccionario de la Real Lengua Española: “Acción del gobierno al dictar y aplicar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de las leyes y para la conservación y fomento de los intereses públicos y al resolver las reclamaciones a que da lugar lo mandado”.-Que en virtud de lo anterior, se dicta el actor recurrido, que reitera el uso público del espacio solicitado cercar.

C.-Uno de los rasgos propios del régimen administrativo de inspiración francesa, es la existencia de potestades exorbitantes de la Administración del Estado, es decir poderes jurídicos extraordinarios que no detentan otros sujetos que integran el ordenamiento.-Este facultad esta entregada a la Administración Pública, para satisfacer los interese públicos puestos bajo su órbita competencial.

Agrega que junto a estas potestades, también el ordenamiento reconoce a la Administración una serie de privilegios en el ejercicio de las mismas potestades, y una de ella es la “presunción de legalidad de los actos administrativos” (art. 3 de la Ley de Bases de Procedimiento administrativo), desplazando a los particulares la carga de impugnar el acto administrativo evitando así que éste se considere consentido.

Indica que otra característica de los actos administrativos y quizás el más emblemático es la posibilidad de ejecución inmediata y directa, sin necesidad de establecer previamente por los Tribunales de Justicia, su conformidad (art. 51 de la Ley de Bases de Procedimiento administrativo).

Refiere que resulta claro que el acto administrativo impugnado, mira al interés de la comuna al pretender abrir una vía de circulación y permitir el libre uso de ella, por todos los habitantes de la ciudad.- D.- Los estudios tradicionales sobre el régimen de los bienes públicos en Chile se encuentra en su mayor parte en las obras generales de Derecho Civil, en donde se hace una exposición general de los mismos, sin entrar en mayores disquisiciones sobre la naturaleza jurídica de la relación del Estado respecto de estos bienes. No obstante últimamente los profesores nombre reservado y Santiago Montt Oyarzún, han adoptado el término “dominio público”, para designar la vinculación entre el Estado y determinados bienes (calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente,etc) así se habla de dominio público, terrestre, marítimo, minero y de aguas.-Conforme al análisis de las normas civiles, y la doctrina francesa imperante a la época de la dictación del Código Civil, por parte de Andrés Bello, la doctrina, sostiene que dicho Código acoge en sus normas la concepción de los bienes públicos predominante en Francia y en España, durante la primera mitad del siglo XIX, lo que demuestra la identidad conceptual que se aprecia entre esa doctrina y lo dispuesto sobre la materia en los artículos 589 y siguientes de Código Civil.

También se sostiene que sobre los bienes públicos no tiene el Estado un derecho propiedad, pues el propio Código Civil contiene un conjunto de preceptos que hacen incompatibles el régimen de los bienes públicos con la apropiabilidad d los mismo (artículos 602, 1464 N°1, 1810 y 2498), sin perjuicio de que su régimen no se corresponde con el concepto de propiedad contenido en el artículo 582 E.- Por otra parte hay que considerar que el urbanismo ha superado hace bastante tiempo el ámbito original en donde se ha gestado, estos es la ciudad, y ha llegado a abarcar la ordenación de la totalidad del territorio. En nuestro ordenamiento legislativo no hay ningún espacio del territorio que quede fuera de las previsiones urbanísticas y por lo tanto sujeto a la intervención de la Administración Pública. Esta fuerza expansiva de la noción urbanística se aprecia claramente en el alcance que ha ido adquiriendo los planes de ordenación urbana del territorio y la técnica de la autorización edificatoria concretada en las licencias urbanísticas o permisos, que hasta época reciente comprendían un número determinado de actividades, para llegar a aplicarse a la globalidad de acciones humanas que se realizan sobre el suelo, independiente de la calidad o naturaleza de sujeto actuante, que puede ser tanto privado como público.

Esta es la situación que ha afectado a una parte importante de los bienes que integran lo que se ha denominado el “dominio público” o bienes públicos, a tal punto que la ordenación urbanística quedaba subordinada a la planificación y actuación sectorial que recaía sobre dichos bienes.-En tal sentido, la distinta naturaleza de los bienes públicos hace que la forma en que se vinculan o relacionan con los instrumentos de planificación urbana sea diversa, como por ejemplo, las playas se relacionan con la Subsecretaría de Marina; las aguas con la Dirección de Aguas, las minas con el Ministerio correspondientes, las calles y plazas, con los Ministerios de Vivienda, Obras Públicas, Bienes Nacionales y Municipalidades. La doctrina, para referirse a las calles que se encuentran dentro de una comuna, usa la denominación “bienes públicos locales”.

Indica que en nuestro país, se atribuye a las municipalidades la administración de los bienes nacionales de uso público, incluido el subsuelo existente en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines la administración corresponda a otros órganos de la administración (artículo 5 letra C LOCM).-Nuestra legislación contempla que la obtención de estos bienes, se efectúe por dos vías: a) Expropiación, que comprende los inmuebles necesarios para la formación de áreas de uso público y equipamiento (art. 83 LGUC). Para tal efecto, el artículo 59 LGUC declara de utilidad pública todos los terrenos consultados en el Plan Regulador Comunal, destinado a calles, parques u otros espacios de tránsito público, incluso los ensanches; y b) Cesión gratuita, según el artículo 79 LGUC en toda urbanización de terrenos se cederá gratuita y obligatoriamente para circulación, áreas verdes, desarrollo de actividades deportivas y recreacionales y para equipamientos, las superficies que señala la OGUC, las que no podrán exceder del 44% de la superficie total del terreno original. De acuerdo al artículo 135 LGUC., cuando la Dirección de Obras Municipales acuerde la recepción de las obras de urbanización, se consideraran, por este sólo hecho incorporadas al dominio nacional de uso público todas las calles, avenidas, plazas y espacios públicos en general que existieren en la nueva zona urbanizada.

Indica que en nuestro país, no existe un único instrumento de planificación urbanística, sino que hay múltiples instrumentos que cumplen tal objetivo (Plan Regional de nombre reservado; El Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano; El Plan Regulador Comunal; El Plan seccional y el Límite urbano). La característica común de todos ellos es su carácter de “horizontal”, pues comprenden objetivos globales que permiten el desarrollo integral y armónico del sistema de asentamiento urbano. Además cada uno de ellos tiene un ámbito diverso de extensión territorial (nacional, regional, intercomunal y comunal).

En lo relacionado con el Recurso de autos, señala que el Plan Regulador Comunal (PRC), dice relación con una Comuna, que es la unidad administrativa mínima a través de la cual se divide el país y fija los límites territoriales de las competencias municipales y como tal el PRC es un instrumento normativo que tiene por objeto establecer las adecuadas condiciones de higiene y seguridad de los edificios y espacios urbanos y de comodidad en la relación funcional de las zonas habitacionales, de trabajo, de equipamiento (artículo 41 inciso 3° LGUC), y su objetivo primordial es “asignar usos”, del suelo con el objeto de promover el desarrollo armónico del territorio comunal; y por tal razón sus normas se refieren al usos del suelo o zonificación, localización de equipamientos, jerarquización de la estructura vial, fijación de los limites urbanos, densidades y determinación de prioridades en la urbanización de terrenos para la extensión de la ciudad, en función de la factibilidad de ampliar o dotar de redes sanitarias y energéticas y demás aspectos urbanísticos (inciso final del artículo 41 LGUC)

Agrega que en la elaboración del PRC se deben cumplir con una serie de etapas, en la cual los habitantes de la comuna pueden formular sus observaciones, como una especie de “consulta ciudadana”, proceso que comienza una vez elaborado el proyecto, mediante la dictación de un Decreto Alcaldicio que fija la fecha y el lugar en que se expondrá al público el proyecto de Plan Regulador Comunal, con lo que se da inicio al trámite de la aprobación. La LOCM impone al Alcalde el deber de informar del proyecto al Consejo Económico Social Comunal (CESCO), como asimismo someter el proyecto al sistema de impacto ambiental.-Cumplidos cada uno de estos trámites, el Concejo Municipal debe entrar a conocer y pronunciarse del proyecto. Cuando el proyecto ha sido aprobado por el Concejo debe ser remitido a la Seremi de Vivienda y Urbanismo para que elabore un informe técnico sobre el mismo. Luego se debe remitir el proyecto con todos sus antecedentes al Gobierno Regional a fin de que sea aprobado por el Consejo Regional (art. 36 c LGUC). Este proyecto debe ser promulgado por el Intendente, lo que está sujeto al trámite de la toma de razón por parte de la Contraloría General de la República.-Como puede apreciarse los recurrentes tuvieron la oportunidad legal, para haber efectuado sus consideraciones respecto de la inclusión en el PRC del sector en referencia, no siendo el presente Recurso de protección la vía idónea para hacerlo ahora.-Al respecto también debemos señalar que de acuerdo al artículo 4 de la LGUC., corresponde al Ministerio de Vivienda y Urbanismo impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de dicha ley y su Ordenanza General, mediante circulares las que se mantendrán a de cualquier interesado. Asimismo a través de las Secretaría Regionales Ministeriales, deberá supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial.-Conforme a lo anterior por medio del Ordinario N°1517 de fecha 24 de noviembre de 2017, el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de la Araucanía, se señaló que al haber existido una recepción municipal, dicho sector debía considerarse como un bien nacional de uso público, y por ende integrado al nuevo Plan Regulador de la Comuna de Temuco el 02 de febrero de 2010.- Acompañó los siguientes documentos: 1.- Ordinario N°2031 de fecha 07 de noviembre de 2018, que rechaza la solicitud de los recurrentes; 2.- Carta de fecha 29 de octubre de 2018, de los recurrentes; 3.- Certificado N°21 de fecha 13 de abril de 2017, que indica las vías y servicios de las calles y la zona de ubicación 4.- Tabla de uso de suelo, para zona ZH1; 5.- Ordinario N°1550 de la DOM al Seremi de Vivienda; 6.- Ordinario N°1517 de fecha 24 de noviembre de 2018, de la Seremi de Vivienda a DOM.

A folio N°22-2019 evacua informe el Gobierno Regional de la Araucanía respecto del resultado de la postulación del proyecto Cierre Perimetral La Frontera: Por Nuestra Seguridad presentado al Fondo Concursable Seguridad Ciudadana Proyecto Nuevo Intervención Situacional, año 2017.

Señala que de acuerdo a la información extraída de la plataforma FNDR 6% de la intranet institucional, dicho proyecto fue postulado por el Comité De Adelanto Edificios La Frontera RUT RUT reservadoel día 18/05/2017 con el ID 7137.

Según el Memo N° 2756 (14/09/2017) mediante el cual se remite nómina de proyectos técnicamente recomendables correspondiente a los Fondos Concursables de Cultura Deporte-Programa Elige Vivir Sano y Seguridad Ciudadana año 2017, el resultado de la evaluación del proyecto es de 116 puntos. Se adjunta ficha de evaluación técnica.

Refiere que el instructivo Bases del respectivo concurso establecía que, en atención al listado de proyectos que resulten técnicamente recomendables, el Intendente y Ejecutivo de del Gobierno Regional debe presentar al Consejo Regional la propuesta de proyectos a financiar en cada línea de financiamiento, lo cual se realizó mediante Mensaje N° 178 (15/09/2017), listado en el cual no fue incluido el proyecto en cuestión.

Luego, mediante el Acuerdo N° 2462 (20/09/2017), sobre la base contenida en el Mensaje anterior, el Consejo Regional aprobó los proyectos correspondientes a los Fondos Concursables de Cultura Deporte-Programa Elige Vivir Sano y Seguridad Ciudadana año 2017, listado en el cual tampoco fue incluido el proyecto antes señalado.

Refiere que si bien el proyecto consultado fue declarado como técnicamente recomendable, no resultó seleccionado para financiamiento, finalizando así su postulación a los fondos concursables para organizaciones privadas año 2017.

A folio N°28-2019 evacua informe SERVIU, quien indica que por Ord. N° 1550 de fecha 28 de Septiembre de 2017, la Dirección de Obras Municipales de Temuco, solicitó a esta repartición un pronunciamiento respecto a consulta presentada por vecinos de la población Frontera del sector Avenida Alemania de esta comuna, quienes se sentirían afectados por el supuesto cierre de un área verde ubicada entre las calles Pucón y Villarrica, la cual correspondería a un espacio común.

En respuesta a lo solicitado por la DOM y, mediante Ord. N°1517 de fecha 24 de Noviembre de 2017, la SEREMI MINVU Región de la Araucanía informa sobre terreno entre calle Pucón, Vilcún y Villarrica, de Temuco, indicando lo siguiente:

La domicilio reservado viviendas, departamentos y locales comerciales. El conjunto habitacional cuenta con Recepción del año 1958, según consta en certificado de la DOM de fecha 14 de Junio de 1968, correspondiente a la propiedad ubicada en domicilio reservado de esa población.

Conforme lo indicado en plano de carpeta del conjunto 9/55, se señalan pasajes del A al D; calles 1, 2 y 3, ahora Villarrica, Pucón y Vilcún y, área verde entre los edificios, correspondiente al conjunto habitacional.

En el contexto del marco jurídico reglamentario imperante, el dominio y control de los terrenos que posee la calidad de bienes nacionales de uso público o bienes públicos, es una materia que compete a otras entidades, por consiguiente, es ajena al ámbito de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza General, incluidos los instrumentos de Planificación Territorial.

Acorde con lo indicado, la acción de los planes reguladores comunales se limita al reconocimiento de los aludidos bienes nacionales para luego señalar, los usos de suelo y destinos permitidos en los respectivos terrenos, coherentes con la calidad de los mismos.

Así mismo, entre las atribuciones que la legislación urbana vigente confiere a los planes reguladores comunales, está definir nuevas áreas verdes y vías al interior de las respectivas áreas urbanas.

Lo anterior se lleva a efecto sin perjuicio del dominio o propiedad de los terrenos involucrados, puesto que, en la conformación de la vialidad y áreas verdes suelen concurrir bienes nacionales de uso público ya constituidos como tales, junto a otros terrenos de propiedad privada, los cuales se incorporan al patrimonio fiscal de acuerdo a los mecanismos y procedimientos previstos por la legislación vigente.

En el caso en comento, conforme a los antecedentes antes indicados, esta SEREMI es de opinión que la Población Frontera, corresponde a un conjunto habitacional, que al contar con Recepción del Director de Obras, pasan al dominio nacional de uso público, todas las calles, avenidas, áreas verdes y espacios públicos en general, contemplados como tales en el proyecto. Lo anterior, en todo caso, debe respaldarse con un documento de la DOM en que conste que efectivamente se recepcionó el conjunto.

Adjuntó los siguientes documentos: 1.- Ord. N° 1550 de fecha 28 de Septiembre de 2017, la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Temuco; 2.- Ord. N°1517 de fecha 24 de Noviembre de 2017, la SEREMI MINVU Región de la Araucanía.

A folio N°33-2019 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección constituye una acción cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, esto sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

SEGUNDO: Que el acto que el recurrente estima ilegal y arbitrario consiste en la dictación, por parte del Director de Obras Municipales, del Ordinario N°2031 de fecha 07 de noviembre de 2018, por medio del cual se rechaza la solicitud de cierre perimetral de dos torres de departamentos ubicadas entre calles Pucón y Villarrica de esta ciudad, por estimar que dicho procedimiento no se ajustó a lo dispuesto en la ley N°20.499, que modificó la Ley Orgánica de Municipalidades o Ley N°18.695.

TERCERO: Que en cuanto a la alegación de falta de legitimidad activa planteada por la recurrida, ésta será rechazada por cuanto se estima que los recurrentes se encuentran debidamente individualizados como Comité de Adelanto Edificios la Frontera y Comité de Administración Condominio La Frontera, dando cuenta de la ubicación de los edificios y número de viviendas de las cuales son copropietarios, constando además, en los documentos acompañados, que doña nombre reservado, en su calidad de Presidenta detenta su representación.

Sobre este punto, y a mayor abundamiento, se debe considerar que el recurso de protección es una acción popular lo que se traduce en la posibilidad de que cualquier persona puede arrogarse la representación de otra o de un grupo de éstas que se encuentren afectadas, sin necesidad de individualizarlas, bastando que sea un hecho manifiesto el que exista la amenaza, perturbación o privación efectiva de un derecho o garantía de los protegidos por el artículo 20 de la Constitución Política de la República. En consecuencia, es perfectamente posible, por ejemplo, ejercer la acción a nombre de los trabajadores de un rubro determinado, o de los habitantes de una población. En efecto, la determinación de qué personas son precisamente los que actúan como recurrentes por la agencia de un tercero, no es un requisito impuesto por nuestro ordenamiento jurídico. Razonar en contrario llevaría a limitar la procedencia de la acción de protección estrictamente a los casos en que sea posible el señalamiento preciso de los afectados en el escrito que contenga la acción, lo constituye una interpretación restrictiva que no se aviene con el sentido de una Constitución cuyo eje consiste en el respeto a los individuos como sujetos de derechos.

CUARTO: Que en cuanto al fondo del recurso, el artículo 5° letra c) inciso final de la Ley N°18.695 establece que “Las municipalidades podrán autorizar, por un plazo de cinco años, el cierre o medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. Dicha autorización requerirá el acuerdo del concejo respectivo. El plazo se entenderá prorrogado automáticamente por igual período, salvo resolución fundada en contrario de la municipalidad con acuerdo del concejo.”. Por su parte, el artículo 65 letra r) de la misma Ley señala que el Alcalde requerirá el acuerdo del consejo para “otorgar la autorización a que se refiere el párrafo segundo de la letra c) del artículo 5º…”

QUINTO: Que es un hecho pacifico, por reconocerlo expresamente la Municipalidad de Temuco, que para dar respuesta a la solicitud de cierre perimetral, sólo efectúo una consulta previa a la Secretaría Regional Ministerial del Servicio de Vivienda y Urbanismo, sin dar aplicación al procedimiento contemplado en los artículos previamente citados, y por ende, sin intervención alguna del Concejo Municipal en la decisión de rechazar tal petición de los recurrentes.

SEXTO: Que la recurrida al dictar el Ordinario N°2031 de fecha 07 de noviembre de 2018, sin requerir previamente la intervención del Consejo Municipal, y por ende, al aplicar a solicitud de los recurrentes un procedimiento diverso al contemplado en la ley, ha incurrido en una actuación contraria a la ley que vulnera el principio de legalidad que debe regir su actuar, y la garantía constitucional de igualdad ante la ley contemplada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE ACOGE, el recurso de protección deducido sólo en cuanto se deja sin efecto el Ordinario N°2031 de fecha 07 de noviembre de 2018 emitido por la Dirección de Obras Municipales, y se ordena a la Municipalidad de Temuco, evaluar y tramitar la solicitud de cierre perimetral efectuada por el Comité de Adelanto Edificios La Frontera y Comité de Administración Condominio La Frontera, con estricto apego a lo dispuesto en el artículo 5° letra c) inciso final de la Ley N°18.695, requiriendo la intervención del Consejo Municipal para efectos de acoger o rechazar la misma, conforme al mérito de los antecedentes que se acompañen en su oportunidad por los recurrentes.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Sr. Ministro Alejandro Vera Quilodran.

nombre reservado N° Protección 6371-2018