nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Temuco Temuco, nueve de enero de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Comparece LEANDRO IGNACIO ARÉVALO DÍAZ, abogado domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, en favor vengo en deducir acción de Protección en favor de doña nombre reservado, cubana, número de pasaporte RUT reservado, Cédula de identidad chilena para extranjeros número RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, representado por don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, por la omisión ilegal y arbitraria del pronunciamiento sobre la solicitud de residencia definitiva, realizada bajo el número de solicitud N° 3688833, folio 17784586, de 18 de enero de 2022.

Lo anterior, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la ley N° 19.980.

Doña nombre reservado, es ciudadana cubana, ingresó a Chile en calidad de turista, y en razón de establecerse, trabajar y desarrollar un proyecto de vida en nuestra nación, decidió cambiar su condición migratoria a visa sujeta a contrato de trabajo, visa Nº 884.246, código DEM: RUT reservado, con vigencia desde 05/02/2019 hasta 05/02/2020; una vez finalizada su visa de trabajo, realizó solicitud de permanencia definitiva conforme con solicitud número 2957173, la cual fue declarada incompleta o insuficiente por haber faltado antecedentes del país de origen correspondiente al certificado de antecedentes penales, documento que por razones de burocracia cubana no pudo obtener dentro del plazo para subsanar, lo que implicó para mi representada cambiar a estado irregular con fecha 1/12/2020.- Sin perjuicio de lo anterior, y al cumplir los requisitos establecidos en la ley, mi representada con fecha 17/08/2020, decidió regularizar su situación realizando por segunda vez la respectiva solicitud de permanencia definitiva al Ministerio del Interior y Seguridad Pública del Servicio Nacional de Migraciones, con el objeto de obtener su permanencia definitiva, según consta en documento que se acompaña en el primer otrosí cuyo número de solicitud es la 3688833.- Sin perjuicio de lo anterior a la fecha de la interposición de este recurso han transcurrido más de 6 meses, sin que a la fecha se haya resuelto su solicitud, de forma tal que la recurrente no ha recibido algún tipo de información por parte del Servicio Nacional de Migraciones acerca de su trámite, dicha demora implica una inestabilidad emocional y un estado de indefensión. Cabe hacer presente, que dicho estado de indefensión en la que se encuentra la recurrente ha sido sin límite en el tiempo, toda vez que el Servicio Nacional de Migraciones hace de éste un trámite indefinido y sin resguardar el principio de celeridad.

En dicho sentido, el incumplimiento de la Administración del Estado ha provocado que la recurrente aún no pueda obtener su permiso de residencia definitiva en Chile, lo que la deja en una situación injusta y arbitraria frente a los demás ciudadanos, toda vez que se le dificulta desarrollar su vida cotidiana (sin cedula de identidad vigente), vulnerando los principios establecidos en la ley N° 19.880, es especial, en lo que respecta al principio de celeridad consagrado en el artículo 7.

En SÍNTESIS, la dilación excesiva del Servicio Nacional de Migraciones en orden a resolver las solicitudes de permanencia definitiva de los recurrentes la cual en la mayoría de los casos excede los DOS AÑOS de tramitación se constituye en ilegal siendo que ha infringido lo dispuesto en los artículos 4, 7, 17 literal a) y 27 de Ley N°19.880, por lo que violenta el principio de legalidad establecido en el artículo 6 de la Constitución Política; y arbitraria, dado que, no se ha pronunciado en un plazo razonable, lo cual conculca el legítimo ejercicio de su derecho de igualdad ante la ley, según lo prevé el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto se está haciendo una diferenciación con relación a las solicitudes de los recurrentes respecto de la de otros solicitantes que han visto resueltas sus solicitudes en menores tiempos, dado que para todo administrado existe el derecho de que toda solicitud en la que se encuentren involucrados, se resuelva en los plazos señalados por la ley, lo cual no ha ocurrido en la especie. Solicita tener por interpuesto Recurso de Protección en contra de la recurrida ya individualizada, por la omisión ilegal y arbitraria en la falta de respuesta sobre la solicitud de visa temporaria, acogerlo a tramitación ordenando al recurrido que se pronuncie sobre la misma, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho con expresa condenación en costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1. Permanencia definitiva Nº 3688833 2. Ampliación de solicitud de permanencia definitiva en trámite de fecha 23-02- 2022.

3. Ampliación de solicitud de permanencia definitiva en trámite de fecha 24-07- 2022.

4. Hoja de identificación pasaporte.

5.- Copia de Cédula Nacional de Identidad para Extranjeros de doña nombre reservado.

A folio 6 informa Carlos Manque Pérez, abogado de la Dirección Regional de La Araucanía del Servicio Nacional de Migraciones, quien dice:

A.- Consta que nombre reservado, de nacionalidad cubana, ingresó por primera vez al país con fecha 20.04.2018.

Con fecha 05.02.2018, consulado general de La Habana otorga visto consular.

Con fecha 17.08.2021, el recurrente solicitó ante el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública el beneficio del permiso de permanencia definitiva.

Contra la presentación de su solicitud se emitió comprobante de permiso de permanencia definitiva en trámite.

Dicho comprobante está a disposición de la recurrente a través del portal de trámites digitales de esta autoridad migratoria, pudiendo ampliar su vigencia ingresando al portal http://tramites.extranjeria.gob.cl con su Clave Única del Estado.

Que actualmente la solicitud de permanencia definitiva, se encuentra en etapa de análisis I pendiente, lo que incluye a) Análisis documental que implica validación de forma, vigencia y legalización -si fuese necesario-, además de la petición de información a instituciones externas, específicamente a las policías y Servicio Registro Civil e Identificación, sobre la existencia o no de antecedentes delictuales; y b) la evaluación analítica de documentos electrónicos o en papel, legalizados o Apostillados, según corresponda.

El artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”.

Esta norma se encontraba reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Por su parte el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”.

Como bien se ha expuesto en el primer acápite de esta presentación, la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación a través de la página de trámites del Servicio Nacional de Migraciones: tramites.extranjeria.gob.cl.

En virtud de lo anterior, la recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esta autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

La regularidad en el país de la recurrente tiene como fundamento los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería.

Pues bien, en el caso de autos, la recurrente posee la cédula de identidad para extranjeros otorgada por su visa temporaria anterior a la solicitud de permanencia definitiva, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, el documento se encuentra plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325.

Que, según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de permanencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición.

Esta parte entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, es impone como un plazo no fatal, esto es, un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado.

Esta parte entiende que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es la interposición de una acción de protección, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo.

En efecto, el silencio administrativo constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo).

De este modo, al no ser el plazo del artículo 27 uno de carácter fatal y no tener una sanción de caducidad asociada de forma expresa en la ley, el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración tiene por único efecto la presunción de los efectos del acto administrativo.

La contraparte no ha solicitado la debida certificación ante este Servicio que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo establecido por la Ley N° 19.880, pudiendo hacerlo, siendo ésta la vía adecuada para hacer efectivo el principio de celeridad establecido en dicho cuerpo legal.

En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.

Finalmente, concluido el acto administrativo por vía del silencio administrativo, el acto de certificación, produce los siguientes efectos:

Artículo 66. Efectos del silencio administrativo. Los actos administrativos que concluyan por aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva.

Verificado el silencio administrativo entonces, el interesado cuenta con todos los plazos y acciones que el ordenamiento jurídico le entrega para hacer valer sus derechos en el evento de existir disconformidad con lo que ha sido resuelto.

Finalmente, también es necesario señalar los perjudiciales efectos que ha producido el sostenido aumento en la interposición de acciones constitucionales, tanto de acciones de protección como amparos, con el objeto de acelerar la tramitación de una solicitud ante esta autoridad migratoria.

Existen aproximadamente más de trece mil recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra de este Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia.

La consecuencia directa de la interposición de dichos recursos respecto de aquellos extranjeros que han elegido esta vía, es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria en la actualidad. En perspectiva, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

Es en virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna derechos del extranjero, toda vez que la solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular.

Solicita tener por evacuado el informe requerido en autos, solicitando desde ya el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjera recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a este Servicio.

Acompaña a su presentación siguientes documentos:

1. Circular N° 12 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 24 de noviembre de 2021.

2. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°3977/2022, de fecha 26 de julio de 2022, otorgada ante la notaria de Temuco, de don nombre reservado.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación constitucional como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, se ha sostenido por el recurrente la existencia de una actuación ilegal y arbitraria por parte de SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, atendida la demora en la resolución de la solicitud de permiso de permanencia definitiva.

TERCERO: Que, en la especie, no existe controversia respecto que la recurrente presentó su solicitud de permanencia definitiva, los días 18 de enero de 2022.

CUARTO: Que, en consecuencia, la autoridad administrativa, ha demorado más de los 6 meses que establece el artículo 27 de la Ley N°19.880.- QUINTO: Que, de esta forma, el actuar de la recurrida deviene en arbitrario, vulnerando lo dispuesto en los artículos 24 y 27 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, que no son sino expresión normativa de los principios de celeridad, economía procedimental, impulso de oficio y conclusivo establecidos en la misma ley. Por ello, la tardanza advertida excede con creces los parámetros de razonabilidad y torna las omisiones del ente recurrido en arbitraria, vulnerando con ello el principio constitucional de igualdad ante la ley consagrado en el N°2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, de modo que el presente recurso de protección habrá de ser acogido en los términos que se señalarán en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto en favor nombre reservado, cubana, número de pasaporte RUT reservado, Cédula de identidad chilena para extranjeros número RUT reservado, disponiéndose que se otorga un plazo de SESENTA DÍAS (60 días) días a la recurrida, para que emita la resolución final respecto de la petición formulada por la recurrente, a contar de la ejecutoria del presente fallo.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrán.

Rol N° Protección-62684-2022.(jog)