Protección contra Corporación Administrativa del Poder Judicial

Foja: 38 Treinta y Ocho C.A. de Temuco Temuco, diecisiete de abril de dos mil catorce VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°) Que a fojas 6 se presenta doña nombre reservado, abogado, chilena, casada, Juez Titular del Juzgado de Familia de Temuco, domiciliada en domicilio reservado, por si y en representación de su hijo menor de edad, nombre reservado, del mismo domicilio, e interpone recurso de protección en contra de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, representada por el Presidente de su Consejo Superior, en su calidad de Presidente de la Excma. Corte Suprema, don Sergio Muñoz Gajardo, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal que señala y que, afirma, conculca sus derechos constitucionales.

Funda su acción en que ella se encuentra actualmente haciendo uso del descanso post natal parcial, el que de conformidad al artículo 195 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 197 del mismo Código, tiene una duración de 18 semanas después del parto, teniendo derecho a la mantención del total de sus remuneraciones durante dicho período, de acuerdo lo previene el artículo 153 del D.F.L. 1/2006. Ello, en virtud de que con fecha 29 de octubre de 2013 nació su hijo nombre reservado, habiendo terminado el periodo postnatal con fecha 21 de enero de 2014, y comenzado a hacer uso del post natal parcial con fecha 22 de enero de 2014.- Indica que en razón de la modificación al Código del Trabajo establecida por la Ley 20.545, de 17 de octubre de 2011, se introdujo una nueva norma, el artículo 197 bis, cuyo contenido establece, a favor de las trabajadoras, el derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del periodo postnatal, durante el cual se recibirá un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código ya mencionado. Con todo, señala la norma, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso, agrega, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho. Impone la norma en comento que para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero y octavo, la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo y que de no efectuarse esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero.

A su turno, el artículo 6º de la Ley 20.545 establece que: “Las y los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código. Subsidio al que se le aplicarán las normas correspondientes del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, permiso al que no le será aplicable lo dispuesto en el artículo 153 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469”. Dispone además la normativa “que un reglamento dictado por el Ministerio de Hacienda, suscrito además por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, determinará la forma y el procedimiento en que la funcionaria podrá hacer uso del derecho a reincorporarse a sus funciones durante el goce de este permiso. Además, establecerá los criterios que el Servicio o Institución empleadora deberán utilizar para determinar la jornada que le corresponderá cumplir. Para ello podrá considerar la escala de remuneraciones y el grado que ella detente, entre otros factores.”

Agrega, que aun cuando el H. Consejo Superior de la Corporación Administrativa del Poder Judicial acordó, por decisión de 2 de noviembre de 2011, que las trabajadoras del Poder Judicial, una vez concluido el descanso post natal, pueden optar por reincorporarse a sus funciones con jornada completa y percibir el total de sus remuneraciones, no haciendo uso del descanso post natal parental, el acto impugnado obliga –a fin de no ver disminuidas sustancialmente las remuneraciones – a la reincorporación; por cuanto de hacerse uso del descanso post natal parental por 12 o por 18 semanas, se producirá una merma sustancial de los ingresos.- Sostiene que con fecha 19 de febrero de 2014 tomó conocimiento, a través de la Delegación Zonal de la CAPJ, que al no haber optado por reincorporarse a sus funciones, percibirá un subsidio por las 18 semanas de descanso post natal parental con los topes ya indicados.

Por consiguiente, en vez de obtener una remuneración mayor sin el tope, sólo obtendrá por dicho período la suma que el tope de 33 UF le significa.- Que al decidirse por la CAPJ el pago del subsidio durante el período de descanso postnatal parental con el tope de 33 UF, limite muy inferior a lo que percibe la recurrente por concepto del total de sus remuneraciones, se incurre en un acto arbitrario e ilegal.

En efecto, el descanso postnatal parental que establece el artículo 197 bis del Código del Trabajo constituye, sin duda alguna, una continuación del descanso postnatal que ya establecía el artículo 197 del mismo Código, por cuanto uno y otro corresponden a un mismo origen, el descanso por maternidad, y las beneficiosas consecuencias de la extensión del mismo, según fuere asimismo señalado en el Mensaje de la Ley N° 20.545, y que dicen relación con el apego seguro de los niños, la lactancia materna y la adecuada recuperación del parto; idea que se refuerza por la circunstancia de que la trabajadora no puede renunciar a esa extensión de 12 semanas y, a lo más, se le da la opción de trabajar, después de las 12 primeras semanas de postnatal, en media jornada, extendiéndose el descanso postnatal parental a 18 semanas. Pero en uno u otro caso, la trabajadora que haga uso del descanso postnatal parental ya no percibirá un subsidio por el total de sus remuneraciones, sino que el tope de 66 Unidades de Fomento o, en caso de optar por la media jornada, un tope de 33 Unidades de Fomento por la media jornada que no trabaje.

De este modo, y siendo dicho descanso de carácter obligatorio, como ha quedado dicho, y teniendo la misma naturaleza que el descanso postnatal que establece el artículo 197 del Código del Trabajo, en cuanto este resulta irrenunciable, al hacer uso del mismo, la recurrente sostiene que debe percibir un subsidio que equivalga al total de sus remuneraciones, como se establecía antes de la dictación de la Ley 20.545. Ello, en razón de que el uso del descanso postnatal por la recurrente, bajo la percepción del total de sus remuneraciones, constituye un derecho adquirido, que ya se encontraba incorporado a su patrimonio, bajo el imperio de los artículos 195 y 197 del Código del Trabajo, que es la ley vigente al momento de adquirirse el derecho al descanso de maternidad y que conforme al artículo 153 del DFL/1 de 2005, daba derecho a percibir el total de las remuneraciones durante el período de descanso aludido. La recurrente señala que, en esta parte, ni siquiera resulta necesario el estado de gravidez o el nacimiento de un hijo para entender de esta manera la norma en comento, pues, el derecho adquirido ampara a todas aquellas mujeres que al menos fueron nombradas con anterioridad a la dictación de la Ley N° 20.545, en tanto el derecho se encuentra en su patrimonio, pendiendo sólo su ejercicio.- Asimismo, sostiene que el acto antes señalado se encuentra en franca oposición con los Convenios de la OIT ratificados por Chile, como el Convenio 103 de 1952, sobre protección a la maternidad, Recomendaciones 12 y 95 que complementan el Convenio antes dicho, Declaración Universal de Derechos del Hombre y Carta Internacional Americana de Garantías Sociales de Bogotá de 1948, que contemplan la mantención de los niveles de ingreso durante el periodo de la contingencia médica.- Por otra parte, asevera, el acto recurrido carece de la debida racionalidad al no hacer aplicación de los principios jurídicos antes expresados, y al establecer una diferencia entre trabajadoras que perciben más o menos remuneración, sin justificación, ni sustento alguno, máxime cuando la finalidad de la norma es precisamente la de fomentar el apego, la maternidad y los beneficios que conlleva el extender el cuidado de los hijos por el lapso allí previsto, con los innegables parabienes que ello conlleva. Sostiene que, demás está decir, tal y como se señaló precedentemente, que la lactancia exclusiva por un periodo mínimo de seis meses fue recogida en el Mensaje de la ley y en sus discusiones, por los innumerables beneficios que ella conlleva, entre los que destacan, a nivel biológico, ayudar a terminar el desarrollo del recién nacido a través de proteínas y anticuerpos que lleva la leche e inmunizan al bebé; a nivel emocional, el calor del cuerpo de la madre brinda seguridad y apego al bebé, previene enfermedades gastrointestinales y respiratorias e infecciones en el bebé; reduce la incidencia de cáncer, diabetes y colitis en la madre; ayuda a las madres a regresar a su peso normal y estudios comprueban que incluso los bebés lactados son más inteligentes.

Continúa la recurrente señalando que el acto arbitrario e ilegal antes señalado constituye privación, perturbación o amenaza de los siguientes derechos constitucionales: La igualdad ante la ley (Art. 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República). El inciso segundo de la disposición citada precisa que “ni la ley, ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, desde luego, afirma la actora, el acto produce una doble vulneración a esta garantía; en efecto, en primer lugar, en su calidad de trabajadora con derecho al descanso de maternidad se le discrimina en relación con otras trabajadoras que tienen derecho al mismo beneficio, pero que perciben durante el período de extensión de 12 o 18 semanas un subsidio por el total de sus remuneraciones. En cambio, por ser su remuneración de un monto superior a 66 U.F., no percibe un subsidio por el total de ellas, sin existir motivo, justificación o sustento que pueda invocarse, lo que incide en que el acto carezca de la debida racionalidad para establecer dicha diferencia. Muy por el contrario, afirma, dicha remuneración se disminuye, en circunstancias que cuando más se necesita de ella es al venir un nuevo miembro a la familia, en atención a las múltiples necesidades que ello conlleva.

Adicionalmente, y en segundo lugar, considerando que en definitiva el descanso de maternidad está previsto, más que como un derecho de la madre, como un derecho del niño que está por nacer o que ha nacido, a fin de que cuente con los mejores medios para su desarrollo (como los establece el artículo 27 de la Convención de Derechos del Niño) resulta manifiesto que a éste también se le discrimina en relación con otros niños cuyas madres también hacen uso del beneficio, y que perciben un subsidio por el total de sus remuneraciones. En efecto, la adopción de la medida impugnada sin duda alguna influye en la igualdad de los derechos de los niños de 1 día a seis meses de vida o más, toda vez, que al verse la afectada en la decisión de retornar a sus funciones, con el objeto de poder cubrir sus compromisos económicos, su hijo (a) se ve desmejorado versus los hijos de las madres que tienen una remuneración inferior, pues ellos si podrán ver satisfechas sus necesidades de apego, de cuidados especiales por sus madres y a lactancia materna. Sobre este punto, sostiene la recurrente, cabe señalar que el Estado de Chile ha suscrito numerosos Tratados Internacionales que establecen un corpus iuris aplicable para la protección de los derechos de los niños, niñas y/o adolescentes que el Estado chileno no puede vulnerar, suspender, o desmejorar. En este sentido siendo que el artículo 2 de la Convención Internacional de Derechos del Niño establece que los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la posición económica del niño o sus padres, y asimismo establece que los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño, se vea protegido contra toda forma de discriminación por causa de la condición o las actividades de sus padres.- Por otra parte el artículo 4 de la misma Convención obliga a los Estados Partes a dar efectividad a los derechos reconocidos en la convención, para en su artículo 5 señalar que los Estados Partes respetaran las responsabilidades, derechos y deberes de los padres.- Que finalmente, resalta la actora, en este punto necesario resulta señalar que el hecho impugnado realiza una distinción en donde no le está autorizado a hacerlo. En efecto, continúa, pone en una situación desmejorada a la mujer trabajadora versus el trabajador, solo fundado en la diferencia de género, cuestión proscrita por la Ley N° 20.348 que resguarda el derecho a la igualdad en las remuneraciones, pues ejerciendo igual labor se remunera de manera distinta a la mujer, por causa del natural descanso por maternidad.

Y por otro lado, sostiene la recurrente, se ve vulnerado el derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental). En efecto, la Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Reitera la recurrente que el subsidio por la remuneración íntegra es un derecho adquirido y por tanto incorporado a su patrimonio, el que tiene por efecto que durante el descanso de la maternidad (post natal parental) percibiría un subsidio equivalente al total de sus remuneraciones, por lo que al pagarse éste con los topes de 33 UF dejará de percibir mensualmente la suma por la totalidad de la remuneración que corresponde, que equivale a la diferencia entre el subsidio que se le pagará y el total de sus remuneraciones a que tenía derecho a percibir, y durante toda la duración del descanso de maternidad.

En este sentido, asegura, hay que destacar que la única manera de limitar el derecho de propiedad garantizado por el numeral 24 del Catálogo de Garantías Constitucionales es a través de una ley expropiatoria, que responde a determinados fines, la que en efecto no ha sido dictada, pese al efecto netamente expropiatorio y discriminatorio que tiene el acto impugnado.- Termina solicitando tener por interpuesto el presente recurso, acogerlo a tramitación, declararlo admisible y previo informe de la recurrida, declarar en definitiva que se hace lugar al mismo y que el acto impugnado consistente en el no pago por la CAPJ de un subsidio equivalente al total de sus remuneraciones durante el período de descanso de paternidad ( post natal parental) queda sin efecto, debiendo en consecuencia pagársele un subsidio durante dicho período equivalente al total de las sus remuneraciones.

2°) A fojas 19 y siguientes rola el informe evacuado por la recurrida, la Corporación Administrativa del Poder Judicial, quien en definitiva pide el rechazo de las acciones de protección impetradas en su contra.

En su escrito esta parte explica que la recurrente es funcionaria publica y, en este contexto, respecto al personal que presta sus servicios al sector público, precisa que rige el principio de la legalidad, que en materia de remuneraciones está consignado en el artículo 72 del Estatuto Administrativo, que determina que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias medicas o permisos con goce de remuneraciones, lo cual conlleva a entender que no existe un derecho adquirido a la remuneración concreta, porque esta solo se devenga cuando se haya trabajado efectivamente o cumplido el presupuesto fáctico.

Continúa en su informe señalando que en relación con las licencias medicas y al pago del subsidio por incapacidad que se genera, se debe estar a lo que señala el D.F.L. N° 44, en que la regla general aplicable a los trabajadores del país del sector privado, contempla para la base de cálculo para la determinación del monto de los subsidios, solo los datos existentes a la fecha de la iniciación de la licencia médica, constituida por una cantidad equivalente al promedio remuneracional mensual neto y/o del subsidio que se haya devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia. La remuneración mensual para los efectos del cálculo del subsidio, está definida en el artículo 7 de este mismo texto, como la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos correspondientes.

De lo antes explicado, estima la recurrida, que la regla general del subsidio por incapacidad laboral de los trabajadores del país ha estado desde hace tiempo limitado por el máximo imponible de la remuneración del trabajador, cuyo monto a partir de enero de 2012, asciende al equivalente en pesos de 67,4 unidades de fomento. Así, el descanso de maternidad y el límite máximo del mismo con anterioridad a la Ley 20.545 –que estableció el descanso post natal parental-, el subsidio por descanso de maternidad prenatal y postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo estaba legalmente limitado para todas las trabajadoras del país al monto máximo imponible de sus remuneraciones, es decir, en términos generales a aquella fecha no podía exceder de 66 unidades de fomento.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, precisa esta parte que el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005, del Ministerio de Salud estableció un privilegio para las funcionarias públicas, consistente en que durante el goce de la licencia médica ellas mantienen derecho a percibir el total de sus remuneraciones, cuyo pago corresponderá al servicio o institución o repartición empleadora, beneficio que goza la recurrente, por ser funcionaria judicial; pero no existe ningún precepto legal que permita hacer extensivo dicho privilegio para el periodo en que se usa el permiso denominado postnatal parental.

En este escenario, el Consejo Superior que dirige la Corporación Administrativa del Poder Judicial, estimó necesario dar instrucciones con el propósito de fijar pautas de como aplicar el permiso postnatal parental en el Poder Judicial. Así, el 18 de noviembre de 2011 el señor Presidente de este consejo, don nombre reservado, expidió el Oficio Circular N° 6 RH-218 que indica que las funcionarias y empleadas tendrán derecho a un permiso postnatal parental durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad, esto es con el tope de 66 unidades de fomento, que constituía a dicha fecha el máximo de remuneración imponible, a continuación, agrega que en caso de haber colisión entre el derecho a la remuneración integra y las normas que establecen el permiso postnatal parental, las funcionarias o empleadas judiciales que vieren disminuido su sueldo por el ejercicio de tal beneficio, tienen la opción de hacer uso del descanso o de volver a su trabajo cumpliendo su jornada habitual.

La recurrida, por lo antes indicado, explica que el permiso postnatal parental no tiene la naturaleza jurídica de licencia médica, lo que aparece del tenor de lo dispuesto en el artículo 197 bis inciso primero del estatuto laboral, lo cual conduce a que la actora no puede gozar o percibir la remuneración integra, pues ello no es aplicable y, por ende, la corporación demandada no puede pagar la remuneración en los términos planteados por ella.

Lo antes indicado, también se infiere del reglamento para la aplicación del derecho al permiso postnatal parental instituido en la Ley N° 20.545 para el sector público, ya que se hace una distinción entre el permiso de maternidad pre y postnatal y el permiso postnatal parental, como se puede apreciar del Decreto Supremo N° 1.433 de Hacienda del 18 de octubre del año 2011, en que se aprobó el “reglamento para la aplicación del derecho al permiso post natal parental establecido en la Ley N° 20.545 para el sector público”, en cuyo artículo 6 se habla del descanso pre y post natal, determinando que las trabajadoras tendrán derecho a la mantención del total de sus remuneraciones, en cambio en su artículo 7 se refiere al permiso post natal parental, donde se precisa que las trabajadoras recibirán un subsidio, cuya base de cálculo será la misma del subsidio para el descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo.

La recurrida, además expone que estima que ella en ningún caso ha infringido los convenios de la O.I.T. y, su obrar nunca ha sido arbitrario o ilegal ya que solo se ha hecho aplicación a la normativa legal y reglamentaria vigente, con respecto al descanso post natal parental y al pago del subsidio del mismo. Igualmente estima que tampoco se han infringido las garantías constituciones que señala la demandante, ya que no hay vulneración de la igualdad ante la ley pues, por el contrario, en estos pagos del subsidio por concepto de descanso post natal parental, se coloca en pie de igualdad a la recurrente, como trabajadora del sector público, con las demás del sector privado, que se encuentran en situación fáctica que da origen a este permiso de descanso. Sostiene, finalmente, que tampoco se vulnera el derecho de propiedad, porque la recurrente no tiene derecho de propiedad sobre una remuneración concreta, sino solo tiene el derecho a devengar la remuneración asignada a su cargo por el tiempo de trabajo efectivamente realizado.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que según se deduce de lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, la denominada acción o recurso de protección requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos:

a) Una conducta –por acción u omisión- ilegal o arbitraria;

b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto;

c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

SEGUNDO: Que la medida cautelar intentada por la recurrente persigue que se deje sin efecto el acto consistente en el no pago por parte de la recurrida de un subsidio equivalente al total de las remuneraciones durante el período correspondiente al descanso postnatal parental, debiendo en consecuencia pagársele un subsidio durante dicho lapso de tiempo equivalente al total de las mismas.

TERCERO: Que según se desprende del mérito de los antecedentes, en especial del contenido de los propios arbitrios deducidos en autos, la recurrente si bien solicitó y se le reconoció el derecho a hacer uso efectivo de dicho permiso, no es posible inferir ni de su libelo ni del mérito de los restantes antecedentes aparejados a estos autos que haya hecho uso íntegro del mismo, por lo que debe necesariamente colegirse que renunció a parte del descanso y que se presentó a trabajar recibiendo por el lapso de tiempo efectivamente trabajado su renta completa.

CUARTO: Que en las circunstancias expuestas, esta Corte no se encuentra actualmente en condiciones de adoptar las providencias que se han impetrado como necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de las afectadas en los términos que se contemplan en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que al solicitar la recurrente en el petitorio de su libelo que se deje sin efecto el acto de la recurrida consistente en el no pago de un subsidio equivalente al total de sus remuneraciones, que según ella debió percibir durante el período de descanso post natal parental, se advierte además que el mismo ya ha perdido oportunidad pues no aparece factible la adopción de una urgente medida cautelar en favor de la actora.

SEXTO: Que, por consiguiente, al no concurrir en la especie el presupuesto de procedencia de la acción de protección a que se aludió en el párrafo d) del fundamento primero y tratándose además de materias que exceden los márgenes de este recurso, que no constituye una instancia declarativa de derechos, la acción constitucional intentada en autos no podrá prosperar, sin perjuicio de los demás derechos que se pueda hacer valer por la recurrente.

Por estas consideraciones y visto, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y lo establecido en el Auto acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se declara que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en lo principal del escrito de fojas 6, a favor de doña nombre reservado y en contra de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, representada por el presidente de su Consejo Superior, en su calidad de Presidente de la Excma. Corte Suprema, don Sergio Muñoz Gajardo.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción abogado integrante Sr. Fernando Cartes Sepúlveda.

Rol Protección 592-2014 Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado por la Segunda Sala Presidente Ministro Sr. Luis Troncoso Lagos, Ministro Sr. Héctor Toro Carrasco y abogado integrante Sr. Fernando Cartes Sepúlveda.

En Temuco, diecisiete de abril de dos mil catorce, se notificó por el Estado Diario la resolución que antecede.