RECURSO DE PROTECCION ASOCIACION INDIGENA MUJERES PRODUCTORAS Y EMPRENDEDORAS FOLIL MAPU con I. MUNICIPALIDAD DE TEMUCO

C.A. de Temuco Temuco, treinta de enero de dos mil dieciocho.

Vistos.

1.-nombre reservado, comerciante, cedula nacional de identidad N°RUT reservado, chilena, soltera, en representación de la asociación indígena MUJERES PRODUCTORAS Y EMPRENDEDORAS FOLIL MAPU, personalidad jurídica número 828, ambas con domicilio en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección constitucional en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, RUT RUT reservado, representada legalmente por su alcalde, don MIGUEL BECKER ALVEAR, ignora profesión u oficio, cédula de identidad número RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, en la ciudad y comuna de Temuco, en razón de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho que pasa a exponer:

2. En primer término se debe consignar que la Asociación Indígena MUJERES PRODUCTORAS Y EMPRENDEDORAS FOLIL MAPU, es una entidad conformada de acuerdo a la ley Indígena N°19.253 y, sus integrantes se auto identifican como mapuches, de tal manera que le son aplicables todas las normas especiales concernientes a pueblos originarios que se encuentren vigentes.

3. Las personas miembros de esta organización, ejercen actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia, consistente en la producción y comercialización de frutas, verduras, hortalizas, mote, harina tostada, tortillas, y otros productos estacionales propios de la economía o industria rural mapuche.

4. La actividad económica es realizada en virtud de la costumbre indígena, toda vez que las mujeres pertenecientes a ésta asociación indígena, cultivan sus predios y como resultado de tal actividad, cosechan y comercializan los productos ya señalados en el centro de la ciudad de Temuco. La actividad ligada a la tierra se ejerce de generación en generación, desde tiempos inmemoriales y, las han ido aprendiendo mediante el traspaso de conocimientos de sus padres y abuelos en el marco de la tradición o derecho consuetudinario.

5. Cabe agregar que las productoras y comercializadoras reciben apoyo del programa denominado Programa de Desarrollo Territorial Indígena (PDTI), cuyo objetivo principal es producir productos agrícolas propios de la economía rural mapuche, para su posterior comercialización, además obtienen créditos de INDAP para los fines ya señalados. En este sentido existe una acción de promoción desde el estado que favorece la actividad descrita.

6. El intercambio comercial basado en la costumbre indígena posee la denominación de “Trafquintu”, concepto acuñado a lo largo de los siglos y adaptado según el contexto social y época respectiva, el cual originariamente hacía alusión al tradicional trueque, pero que con el correr de los siglos derivó en la comercialización basada en la moneda de curso de legal.

7. Actualmente, el comercio que realizan las mujeres pertenecientes a esta Asociación Indígena, se produce particularmente en calle Manuel Montt, entre calle Bulnes y General Mackenna, de la ciudad de Temuco.

8. La labor productiva y de comercialización, resultan factores importantes para el mantenimiento de la cultura, la autosuficiencia y desarrollo económico de las mujeres pertenecientes a esta entidad y fundamentalmente para beneficio de sus propias familias.

9. Que con fecha 20 de noviembre de 2017, funcionarios de Carabineros de Chile, en virtud de un mandato o instrucción municipal inicia un procedimiento con el objeto de erradicar el comercio ambulante particularmente de las mujeres pertenecientes a la Asociación Indígena. Posteriormente con fecha 23 de noviembre, funcionarios de carabineros, de manera violenta intenta detener a las mujeres integrantes de esta asociación, toda vez que no cumplían la reglamentación emanada del municipio local, particularmente la ordenanza 001 de fecha 28 de octubre de 2005.

10. Además de las acciones descritas, funcionarios de Carabineros realizan actos de hostigamiento, malos tratos, controles de identidad a lo menos dos veces al día, solicitan credenciales y permisos, aun cuando éstos no se han extendido por parte de la Municipalidad. Respecto de las credenciales, las mujeres comercializadoras las han solicitado desde hace un año a la fecha, siendo estériles los esfuerzos y trámites para lograr dicha documentación, incluso han enviado sus antecedentes y fotografías a la DIDECO del Municipio de Temuco, sin obtener respuestas hasta la fecha.

11. En el contexto del trato indigno, carabineros ha manifestado que las mujeres mapuche, son “flojas y que son incapaces de traer sus propias frutas y verduras”, dejando entrever que ellas eran revendedoras de productos agrícolas.

12. Si bien se han solicitado ante la Municipalidad de Temuco, los permisos y apoyos respectivos, por parte de dicha institución edilicia no se ha elaborado un catastro de las mujeres mapuches que comercializan en el centro de Temuco, así como tampoco se nos ha brindado capacitación o asistencia técnica o financiera apropiada que considere las características culturales y técnicas tradicionales propias de nuestro pueblo mapuche. Este último aspecto constituye un mandato legal que claramente se vulnera por la acción u omisión de la recurrida, transgrediendo abiertamente el principio de igualdad ante la ley.

13. La Municipalidad de Temuco, en virtud de lo que establece el Convenio 169 de la OIT, debe no solo cesar las actividades de hostigamiento a través de Carabineros de Chile e inspectores municipales, sino que además, debe dar cumplimiento al cuerpo legal señalado en lo referente a fomentar y fortalecer actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia.

14. Junto con el trato degradante, funcionarios de Carabineros exigió que las mujeres vistieran con atuendos típicos mapuche y joyas de alto valor, tales como la trapelacucha, advirtiendo que sólo de esa manera cesarían los hostigamientos y las acciones de desalojo de las calles. Lo anterior constituye un acto caprichoso y fuera de toda lógica y marco legal, configurándose en una arbitrariedad de carácter racial o étnico.

15. Así también, los Inspectores Municipales han solicitado a las mujeres de la Asociación, el retiro inmediato de su lugar de trabajo, pues argumentan que no poseen el Permiso Municipal para comercializar sus productos y que deben mantener la “ciudad limpia y ordenada”, la frase en cuestión, claramente posee una connotación peyorativa y altamente discriminatoria.

16. La situación de personas mapuche que ejercen actividades tradicionales relacionadas con la economía de subsistencia, ha sido conocida desde larga data por el Municipio local, sin embargo a la fecha no se adoptan medidas al respecto, configurándose una situación en la cual se actúa con pleno conocimiento de causa, sin importar el daño que se les produce a las personas y con total indiferencia o desidia en relación a la legislación existente en materia de protección de derechos indígenas, contraviniendo abiertamente el estado de derecho. La anterior, descripción queda en evidencia a través de una nota publicada en el diario austral de Temuco con fecha 17 de marzo del presente año 2017, en el cual se aborda la problemática que afecta a los vendedores ambulantes mapuches.

17. Por otro lado, valga señalar que la ordenanza N°001 de fecha 28 de octubre del 2005, emanada de la Municipalidad de Temuco, no se ha actualizado en el marco de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT.

18. La ordenanza 001, no considera ningún aspecto relativo a las industrias rurales y comunitarias o actividades tradicionales relacionadas con la economía de subsistencia. De igual forma, tampoco se hace mención a la obligación del gobierno local de fortalecer o fomentar tales actividades.

19. Además de lo expuesto y, no obstante haber solicitado apoyo del Municipio local, a la fecha no se nos ha brindado asistencia técnica ni financiera apropiada, en los términos que mandata el convenio 169 de la OIT.

20.-Indica que el acto arbitrario o ilegal contenido en la ordenanza 001 del año 2005 y, las acciones desplegadas por funcionarios de carabineros e inspectores municipales en virtud de lo prescrito en la referida normativa, priva, perturba y amenazan el derecho a desarrollar cualquier actividad económica consagrado en el artículo 19 N°21 de nuestra carta fundamental, toda vez que se nos impide poder realizar continuamente nuestra actividad tradicional y de subsistencia de acuerdo a las normas señaladas en la Constitución.

Así las cosas, la ordenanza en cuestión resulta ilegal toda vez que contraviene una norma de rango constitucional como lo es el convenio 169 de la OIT. Dado lo anterior, la permanencia o vigencia de dicho precepto municipal así como su aplicación respecto de personas que se auto identifiquen como mapuches y sean miembros de nuestra Asociación Indígena, debe cesar de manera inmediata.

Por otro lado, es preciso señalar que las actividades desarrolladas por las mujeres pertenecientes a la Asociación no son contrarias a la moral, al orden público o la seguridad nacional y, se ajustan plenamente a lo prescrito en una norma de rango Constitucional como lo es el convenio 169 de la OIT.

Por otro lado, La Constitución en su artículo 19 número 2 establece el principio de igualdad ante la ley, y refiere en particular que: “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, como ya se ha señalado, el Convenio 169 de la OIT tiene plena vigencia desde el año 2009, estableciendo de manera imperativa las acciones a desarrollar en el marco del desarrollo económico y de las actividades tradicionales. No obstante ello, el Municipio local mediante acciones y omisiones arbitrarias vulnera lo contenido en ésta normativa de la forma que se ha dicho en el cuerpo de este escrito.

Nuestra Corte Suprema en causa Rol 4267-2006, ha considerado que la arbitrariedad consiste en un acto o proceder caprichoso, contrario a la justicia, o a las leyes, inocuo, antojadizo, infundado o en último término, despótico o tiránico. Por tanto es lógico suponer y concluir que un acto fundado, de acuerdo a la ley y justo no puede ser calificado de arbitrario. Por otra parte, una acción o proceder ilegal es aquel que no está ajustado a derecho, constituyendo dicha disconformidad una infracción al ordenamiento jurídico que le priva actual o potencialmente de validez”.

En definitiva se concluye que se vulnera el artículo 23 del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, pues este Tratado establece que “La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de sus cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos.

Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar porque se fortalezcan y fomenten dichas actividades.”

De la sola descripción del Artículo precedente, queda en evidencia que la Municipalidad de Temuco infringe la Carta Fundamental y normas de rango Constitucional, afectando derechos esenciales mediante su ordenanza 001, debiendo en consecuencia, cesar la aplicación de la misma y adecuarla a estándares descritos en el convenio 169 de la OIT.

21.- Finalmente cita diversas disposiciones de la Declaración internacional de Derechos de los Pueblos Indígenas y de la Declaración Americana De Derechos De Los Pueblos Indígenas 22.- Termina solicitando se disponga: a) El cese de las acciones de hostigamiento y persecución por parte de funcionarios de Carabineros e Inspectores Fiscales hacia las personas miembros de la Asociación Indígena, permitiendo la realización de actividades de comercialización o relacionadas con la economía tradicional o de subsistencia. b) Que la Municipalidad de Temuco brinde asesoría técnica y financiera apropiada a las personas miembros de la Asociación Indígena en los términos descritos por el artículo 23 del Convenio 169 de la OIT. c) Disponer que la Municipalidad de Temuco, realice o ejecute acciones que fortalezcan y fomenten las actividades tradicionales relacionadas con la economía de subsistencia de las personas miembros de la Asociación. d) Que la Municipalidad de Temuco adecue su ordenanza número 001, a los estándares y exigencias descritas en el artículo 23 del Convenio 169.

e) Que se condene en costas a la Recurrida.

Informa HECTOR CAMPOS MALDONADO, Abogado, en representación de la Municipalidad de Temuco, Corporación Autónoma de Derecho Público, ambos domiciliados en domicilio reservado, señalando al efecto:

1. Sin perjuicio de lo que se dirá a continuación, debemos señalar que el recurrente ha impugnado que “la Ordenanza N°001 de fecha 28 de octubre de 2005, no se ha actualizado en el marco de lo establecido en el Convenio N°169 de la OIT”.- Lo anterior, es decir la fecha de la Ordenanza, es la única fecha cierta que el recurrente asigna a un acto de la Municipalidad de Temuco, puesto que, la otra fecha signada en el recurso, dice relación con la actuación de Carabineros de Chile.- Que el plazo de 30 días corridos, contado desde que se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión, establecido en el N°1 del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, dictado por la Excma. Corte Suprema, de fecha 27 de junio de 1992, es un plazo objetivo que no puede quedar sujeto a la voluntad de las partes.- En el caso de auto, el recurrente cuestiona una “omisión”, a mi representada, como sería no adecuar su Ordenanza Municipal al Convenio N°169, sin señala época en que ello debía ocurrir, lo que produce mayor confusión.- Dicho Convenio, fue promulgado el 02 de octubre de 2008 y publicado en el Diario Oficial el 14 de octubre de ese año y su reglamento fue publicado 04 de marzo del año 2014.- La presenta acción constitucional deducida en contra de mi representada, fue ingresada al Poder Judicial el día 16 de diciembre de 2017.- Como puede observarse a simple vista, el presente Recurso de Protección fue presentado fuera de plazo, por lo que deberá ser rechazado por extemporáneno.- 2.

Que el presente recurso de protección, ha sido deducido por mujeres, quienes expresan ser comerciantes ambulantes ”mapuches”, perteneciente a la Asociación Indígena de Mujeres Productivas y Emprendedoras Folil Mapu”, otorgándole a ésta última condición, el requisito de procedencia de la presente acción.- Señalan que: “la actividad económica es realizada en virtud de la costumbre indígena, toda vez que las mujeres pertenecientes a ésta asociación indígena, cultivan sus predios y como resultado de tal actividad, cosechan, y comercializan los productos ya señalados en el centro de la ciudad de Temuco. La actividad ligada a la tierra se ejerce de generación en generación, desde tiempos inmemoriales y, las han ido aprendiendo mediante el traspaso de conocimientos de sus padres y abuelos en el marco de la tradición o derecho consuetudinario”.- Sobre este punto, hay que recalcar que ninguna de ellas, ha señalado en su presentación, cual es el domicilio que ellas poseen, de tal forma, que no está acreditado que poseyeran tierras y que las cultiven, es más ninguna de ellas poseen permisos municipales para desarrollar dicho comercio, según información proporcionada por la DIDECO.- En segundo lugar, y sobre este mismo punto, hay que recordar que el cultivo de la tierra, por sí mismo, no es una labor tradicional exclusivamente mapuche, sino, que es una práctica común en todos los campos del país, independientemente de la etnia a que pertenece el campesino.- No han señalado, tampoco, que ellas vendan algún producto típico de la etnia, sino que lo que generalmente se comercializa, son hortalizas las cuales pueden ser cultivada y comercializada por cualquiera persona de este país.- Demás está decir, que todas las actividades que eventualmente desarrollan las recurrentes, se encuentran en la zona urbana de la ciudad de Temuco, la cual no posee el carácter de tierra indígena, ni tampoco es un hábitat de alguna comunidad indígena, de acuerdo al artículo 12 de la Ley N°19.253, de tal forma que no se encuentra protegida por dicha norma y por el Convenio N°169 de la OIT, citado por los recurrentes.- 3.- Que en el año 2010, también un grupo de comerciantes ambulantes, pertenecientes al “Sindicato de Trabajadores Independientes y actividades conexas de la provincia de Cautín”, dedujeron un Recurso de Protección (rol N°1304-2010); en contra de la decisión municipal, de caducar los permisos para ejercer el comercio estacionario o ambulante en los bienes nacionales de uso público, dentro del perímetro constituido por las calles Vicuña Mackenna, Bello y Lautaro, a contar del 30 de septiembre de 2010.- El referido recurso de Protección, fue acogido en primera instancia, por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco el 09 de octubre de 2010; el cual posteriormente fue revocado por la Excma. Corte Suprema y rechazado el 21 de diciembre de 2010 (rol N°7972-2010), y que en definitiva, reconoció a mi representada, la Municipalidad de Temuco, la facultad de administrar los bienes nacionales de uso público (artículo 5° de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades), la cual poseía además, todas las facultades para revocar los permisos, y que éstos, eran esencialmente precarios, y no constituían un derecho indubitados para los recurrentes.- El cúmplase respectivo se dictó el 05 de enero de 2011.- Posteriormente, en el año 2011 un grupo de personas, auto denominada “comerciantes ambulantes mapuches de Temuco”, interpusieron dos Recursos de Protección (Rol N° 166-2011 y Rol N°167-2011), en contra del Decreto Alcaldicio N°092, mediante el cual se prohibió la instalación de comercio estacionado y ambulantes en Bienes Nacionales de Uso Público dentro del perímetro Temuco Centro, comprendido entre las calles Andrés Bello por el Sur, Lautaro por el Norte, Vicuña Mackenna por el poniente y General Mackenna por el oriente, por cuanto, a su entender, no se había realizado la consulta que considera el Convenio N°169 de la OIT.- Con fecha 30 de mayo de 2011, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, rechazó los dos recursos de protección, por considerar que no era procedente el deber de consulta en los términos que contempla el artículo 6.1 letra a) del Convenio Internacional, por cuanto no se trataba de una actividad económica desarrollada exclusivamente por mapuches, sino también y principalmente por chilenos de escasos recursos.- Sobre este punto, el fallo en su considerando N°11 señala: “Que, finalmente aceptar el recurso en los términos que pretenden los recurrentes si devendría en cambio en un acto discriminatorio en perjuicio de los otros comerciantes ambulantes no pertenecientes al pueblo mapuche y que también resultaron afectados por el Decreto tantas veces citado; teniendo presente que en este caso la desigualdad se produciría entre iguales, estos es – y como indicó el informe adjuntado por los actores –“chilenos pobres” que al igual que los recurrentes, han hecho de la venta en la calle de productos al menudeo, en pequeña escala, en su forma autónoma y auto gestionada de supervivencia”.- La mencionada sentencia fue confirmada por la Excma. Corte Suprema el 01 de julio de 2011, dictándose el cúmplase respectivo el 08 de julio de 2011.- 4.- Sin perjuicio de lo anterior, debemos señalar, que el artículo 5 letra c de la ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, expresa que las Municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) “Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo existente en la comuna….”

El término “administración”, significa de acuerdo al Diccionario de la Real Lengua Española: “Acción y efecto de administrar” y “administrar” de acuerdo al mismo Diccionario, significa: “Gobernar, ejercer la autoridad o mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan” o también en otras de sus acepciones; “Graduar o dosificar el uso de algo, para obtener mayor rendimiento de ello o parra que produzca mejor efecto”.- Como puede observarse, es de la esencia de las funciones municipales, la conservación y fomento de los intereses públicos, lo cual quedó reflejado en el mencionada Decreto Alcaldicio.- Cualquier decisión que sobre el destino y uso que mi representado haga o disponga respecto de los bienes nacionales de uso públicos, ubicado en el denominado “Plan Cuadrante Zona Centro”, está dentro de las facultades esenciales que la ley le ha concedido, mirando siempre el interés de los habitantes de la comuna, sobre los intereses de un grupo de comerciantes o ciudadanos en particular.- Por otra parte hay que recordar que la ley Nº 20.237 que fijo el texto de la Ley sobre Rentas Municipales, dispone en su artículo 23, que: “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o tercería, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley”.- A su vez, el artículo 58 de dicho cuerpo legal, señala: “La mora en el pago de la contribución de la patenta de cualquier negocio, giro o establecimiento sujeto a dicho pago, facultará al alcalde para decretar la inmediata clausura de dicho negocio, establecimiento por todo el tiempo que dura la mora. Sin perjuicio de las acciones judiciales que correspondiere ejercitar para obtener el pago de lo adeudado. Del mismo, podrá el alcalde decretar la clausura de los negocios sin patente o cuyos propietarios no enteren oportunamente las multas que les fueren impuestas en conformidad a los artículos anteriores”.- Por su parte, el artículo 2 de la Ordenanza Municipal Nº 1 de 25 de octubre de 2005 “Ordenanza Municipal Para El Comercio Estacionado Y Ambulante En Bienes Nacionales De Uso Público”, define el “Comercio Ambulante”, como toda actividad comercial o prestación de servicios que se ejerza en un bien nacional de uso público desplazándose permanentemente, mediante la utilización de elementos móviles o portátiles. Así también “Comercio No Autorizado”, es definido como: “Toda actividad comercial o prestación de servicios que se ejerza en un bien nacional de uso público y que no cuente con el respectivo permiso municipal”.- Como puede observarse, ante la circunstancia de encontrase los recurrentes, en la calidad de “comercio ambulante” y además de “comercio no autorizado”, por cuanto no cuentan ni con patente ni permiso municipal, mi representada tiene todas las facultades legales, para decretar el traslado de las instalaciones y carros.- La actuación, se encuadra dentro de la “facultad discrecional” que posee la Autoridad Administrativa.- La doctrina, ha señalado que existe el poder discrecional: “cuando la ley o el reglamento dejan a la Administración un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse, en qué momento obrar, cómo debe obrar y qué contenido va a dar a su actuación”.

El poder discrecional consiste, pues, en la libre apreciación dejada a la Administración para decidir lo que es oportuno hacer o no hacer”. (André de Laubadere. Traite Elementaire de Droit Administratif. Edit LGDJ ç, Paris 1967, citado por don nombre reservado, en artículo “El Control de la Discrecionalidad Administrativa”, Revista Chilena de Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, año 1984 Vol. 11 Nº2-3).- Otra de las características de los actos discrecionales, es que debe tener una finalidad de interés público, lo cual se cumple a cabalidad, al observar el acto recurrido, el cual expresa: “Que en fundamento del programa Ordenamiento y relocalización del comercio estacionado del sector centro de la ciudad de Temuco, consiste en permitir el libre tránsito peatonal por las calles céntricas de la ciudad, lograr la exhibición de las vitrinas de los locales comerciales establecidos, evitar aglomeraciones que faciliten la comisión de actos delictuales….”- A contrapartida, la doctrina ha establecido que hay una “competencia reglada”, cuando la norma jurídica impone al poder público la decisión que se tomen en atención a la existencia de ciertos requisitos que ella establece. La autoridad en este caso no queda en libertad para elegir el camino que más le conviene, ya que en presencia de determinadas circunstancias deberá actuar en el sentido prescrito por la norma.- El Profesor nombre reservado, al respecto expresa: “El control de la legalidad recae sobre el aspecto reglado del acto o actuación de la Administración, En su aspecto discrecional no es susceptible de control alguno. Donde existe, no puede haber control de legalidad, quedando, por otra parte, excluido en control de la oportunidad….”

Como se indicó anteriormente, el artículo 5 letra c de la ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, expresa que las Municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) “Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo existente en la comuna….”.- A su vez, el artículo 36 de dicho cuerpo legal, expresa: “Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo que administrare la municipalidad podrán ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización”, correspondiéndole al Alcalde su administración acorde al artículo 63 letra f) de dicho cuerpo legal.- De lo anterior, fluye en forma clara que la Administración de los bienes nacionales de uso público, y el otorgamiento, modificación y cancelación de los permisos que sobre ellos se otorgue, se encuadra dentro de la facultad discrecional del Alcalde.

5.- No existe duda, ni discusión que el Convenio N°169 de la OIT, se encuentra incorporado a toda nuestra legislación, y como tal no es un cuerpo normativo aislado dentro del ordenamiento jurídico nacional, sino que debe integrarse armónicamente junto a las demás fuentes normativas como aparece en el artículo 34 de dicho Convenio.- Las recurrentes, expresan que se habría violado el artículo 6 N°1 del Convenio, que expresa: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas administrativas susceptibles de afectarles directamente.- Que dicha personas, han sostenido que la mencionada norma tiene el carácter de “autoejecutable”, es decir no requiere de otra ley para que pueda invocarse ante los Tribunales, lo cual no es efectivo, como lo sostuvo el Tribunal Constitucional en el fallo citado, el cual efectuó una distinción, entre las disposiciones “autoejecutables o self executing” y las disposiciones “pragmáticas o non self executing”.

Para dicho Tribunal, éstas últimas son aquellas que requieren para su entrada en vigencia de la dictación de leyes, reglamentos o decretos que las implementen, esto es, que las hagan aplicables como fuente de derecho interno. Estas disposiciones se reconocerán según el Tribunal Constitucional por la conjugación en futuro de los verbos rectores “los gobiernos deberán” o “ deberán tomarse medidas”… Sobre este punto, con fecha 04 de septiembre de 2009, se dictó el Decreto Supremo N°124 del Ministerio de Planificación, Subsecretaría de Panificación, que Reglamenta el artículo 34 de la Ley N°19.253 a fin de regular la consulta y la participación de los pueblos indígenas”.- Para lo anterior, debemos recordar que el artículo 6 letra a) del Convenio N°169, citado por las recurrentes, establece el deber de consulta, no en forma general, sino solamente cuando las medidas legislativas o administrativas los “afecten directamente”.- Es decir el criterio que estable el propio Convenio para su aplicación es la “afectación directa”.- Estos criterios, han sido definidos en el artículo 7° del mencionado Decreto Supremo, el cual expresa: “Criterios de afectación: Se entenderá que hay afectación directa de los pueblos indígenas, cuando la medida legislativa o administrativa o el respectivo plan o programa de desarrollo nacional o regional según corresponde, diga relación exclusiva con las tierras indígenas o aéreas de desarrollo indígena, establecidas en la Ley N°19.253, o se refiera a una mayoría significativa de comunidades, asociaciones y organizaciones indígenas determinadas o determinables”.- Demás está recordar que las calles del centro de la ciudad de Temuco, no son terrenos indígenas de acuerdo al artículo 12 de la Ley N°19.253, sino que Bienes Nacionales de Uso Público, de acuerdo al artículo 589 del Código Civil, y que las recurrentes, no se han definido como una “comunidad, asociación u organización indígena”, en los términos del artículo 9 de dicho cuerpo legal, y están lejos de ser considerados como una “mayoría significativa”.- Por otra parte hay que señalar que con fecha 09 de octubre de 2010, esta misma Corte de Apelaciones, en causa Recurso de Protección 1304-2010, caratulada “nombre reservado con Municipalidad de Temuco”, se reconoció expresamente que la actuación de mi defendida no es ilegal.- Sobre dicho punto los recurrentes no apelaron.- Conforme a lo anteriormente expresado, no siendo las recurrentes de protección, una comunidad indígena o una mayoría significativa y no diciendo relación el acto impugnado con terrenos indígenas, no procede la aplicación del artículo 6 letra a) del Convenio N°169 de la OIT.- Una interpretación distinta y extensiva del mencionado artículo, llevaría a situaciones absurdas o irrazonables, en cuanto a que se debería consultar a toda persona indígena, cada vez, que se requiera efectuar actos de administración en bienes nacionales de uso público, como sería por ejemplo, cambiar el sentido del tránsito o la instalación de semáforos, interpretación que se encuentra prohibida por el artículo 32 letra b) de la Convención de Bienes sobre Derechos de los Tratados, también incorporada a nuestra ordenamiento jurídico.- 6.- Entre las peticiones que formulan los recurrentes solicita:

“b)Que la Municipalidad de Temuco, brinde asesoría técnica y financiera apropiada a las personas miembros de la Asociación Indígena en los términos descritos por el artículo 23 del Convenio 169 de la OIT”.- “c) Disponer que la Municipalidad de Temuco, realice o ejecute acciones que fortalezcan y fomenten las actividades tradicionales relacionadas con la economía de subsistencia de las personas miembros de la Asociación”.- “d)Que la Municipalidad de Temuco, adecue su ordenanza número 001, a los estándares y exigencias descritas en el artículo 23 del Convenio 169”.- Dichas solicitudes, escapan al objetivo de esta acción constitucional, que solo tiene por objeto el restablecimiento del derecho, y no generación de derechos ni pretender transformar al Poder Judicial derechamente en un coadministrador municipal.- Como puede observarse, derechamente pretende, que los Tribunales administren la comuna y disponga de estados financieros que están destinados a otros proyectos y ejecute programas que no están contemplados en el presupuesto municipal ni en clasificadores presupuestario.- 7.- Los recurrentes han invocado e insinuado como violadas las siguientes garantías constitucionales:

a) La igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política del Estado.- Reconocen los recurrentes, que mi representada puede establecer diferencias, pero expresan que, éstas no pueden ser irracionales y arbitrarias.- Que el acto recurrido, se encuentra suficientemente fundado y contiene una serie de propuestas de solución para los recurrentes, soluciones todas que se encuadran dentro de las atribuciones de mi defendido.- El problema radica, no en la existencia de una diferencia ante la ley, sino, en que a los recurrentes no les gusta la solución planteada.- b.-) En segundo lugar, han señalado como infringido el artículo 19 N°16 inciso 4° de la Constitución Política, en cuanto a que ninguna clase de trabajo, puede ser prohibida.- Al respecto, basta observar el documento recurrido para darse cuenta que no se está prohibiendo en sí mismo el trabajo ambulante, sino que se está tratando de establecer las condiciones mínimas señaladas por la ley y los convenios internacionales.

El objeto del mismo, es precisamente asegurar a los recurrentes, el tener un trabajo digno y de acuerdo a la ley, condiciones éstas que no se cumplen ocupando la vía pública.- c.-) También, han alegado como infringido el artículo 19 Nº 21 de la Constitución que asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contrario a la moral, orden público o la seguridad nacional.- Del recurso no se observa en que forma la legítima actuación de mi representada pudiera afectar estos derechos de los recurrentes, toda vez, que la administración de los bienes nacionales de uso público y la libre circulación por las mismas, tiene precisamente como objetivo el que desarrollen en forma ordenada y segura la ciudad, y por consiguiente todos sus habitantes.- d.-) Por último, también se señala como infringido el artículo 19 N° 22 de la Constitución Política, en orden a lo no discriminación en materia económica.- Debe tenerse presente que la Administración, no puede discriminar arbitrariamente en materia económica de conformidad al artículo 19 Nº 22 de la Constitución, privilegiando a los recurrentes en perjuicio de otros comerciantes o habitantes de la comuna, que tienen iguales derechos que ellos y que si cumplen con las leyes laborales y tributarias.- En el recurrente, se habla de una supuesta discriminación a favor de grandes tiendas, lo cual, no es efectivo, ya que no indica cómo ello ocurre.- Si existe una discriminación, ella está establecida por los propios recurrentes, quien ocupa en su beneficio propio, bienes que pertenecen a toda la comunidad de Temuco.- 8.- En mérito de lo anteriormente expuesto, disposiciones legales citadas, solicito a U.S.I., se sirva tener por evacuado el informe sobre el Recurso de Protección deducido en estos autos y en definitiva por las razones expuestas, negar lugar a dicho recurso, con costas.- CONSIDERANDO:

PRIMERO: Se recurre por la asociación indígena MUJERES PRODUCTORAS Y EMPRENDEDORAS FOLIL MAPU contra el contenido en la ordenanza 001 del año 2005 de la municipalidad de Temuco emanada de la Municipalidad de Temuco, no se ha actualizado en el marco de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT y, no considera ningún aspecto relativo a las industrias rurales y comunitarias o actividades tradicionales relacionadas con la economía de subsistencia. De igual forma, tampoco se hace mención a la obligación del gobierno local de fortalecer o fomentar tales actividades. También se recurre contra las acciones desplegadas por funcionarios de carabineros e inspectores municipales en virtud de lo prescrito en la referida normativa, las que impiden el comercio ambulante de las integrantes de la asociación recurrente que se produce particularmente en calle Manuel Montt, entre calle Bulnes y General Mackenna, de la ciudad de Temuco, actuación que estiman privan, perturban y amenazan su derecho a desarrollar cualquier actividad económica consagrado en el artículo 19 N°21 de la carta fundamental, toda vez que se les impide poder realizar continuamente su actividad tradicional y de subsistencia de acuerdo a las normas señaladas en la Constitución. Solicitan el cese de las acciones de hostigamiento y persecución por parte de funcionarios de Carabineros e Inspectores Fiscales. b) Que la Municipalidad de Temuco brinde asesoría técnica y financiera apropiada a las personas miembros de la Asociación Indígena c) Que la Municipalidad de Temuco, realice o ejecute acciones que fortalezcan y fomenten las actividades tradicionales relacionadas con la economía de subsistencia de las personas miembros de la Asociación. d) Que la Municipalidad de Temuco adecue su ordenanza número 001, a los estándares y exigencias descritas en el artículo 23 del Convenio 169. e) Que se condene en costas a la Recurrida.

SEGUNDO: Que, al informar el Alcalde recurrido solicitó primeramente el rechazo por extemporáneo de la presente acción, y en subsidio el rechazo en cuanto al fondo sosteniendo que su actuar se ajusta a la legalidad y no tiene carácter de arbitrario.

TERCERO: Que, en relación a la eventual extemporaneidad del recurso, solicitada por la recurrida, ella será desestimada ya que se estima que estando ante un acto de efectos continuos y permanentes, el derecho a recurrir no precluye mientras la acción ilegal y arbitraria continua produciéndose.

CUARTO: Que, corresponde a la Municipalidad la administración de los bienes nacionales de uso público conforme al artículo 5º de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y dentro de esta administración se pueden otorgar concesiones y permisos de ocupación de dichos bienes.

QUINTO: Que, en este contexto y de acuerdo a lo previsto en la letra d) del artículo 5 de la Ley Nº 18.695, la recurrida se encuentra facultada para dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular, lo que hizo en la especie al dictar la Ordenanza Nº 001 28 de Octubre de 2005 denominada “Ordenanza Municipal para el Comercio Estacionado y Ambulante en Bienes Nacionales de Uso Público.”.

SEXTO: Que, primeramente las recurrentes pretenden, que este Tribunal ordene a la I. Municipalidad de Temuco, modifique dicha ordenanza a fin de que se adecue al contenido del convenio 169 de la OIT. Sosteniéndose una suerte de omisión alcaldicia en el proceso de adecuación de su normativa a las exigencias de dicho cuerpo legal SEPTIMO:

Que, acoger el recurso en los términos planteados conllevaría que esta Corte emitiese un pronunciamiento de carácter declarativo, lo cual es completamente ajeno a la naturaleza y finalidad del recurso de protección, cual es, una vía urgente, eficaz y extraordinaria, destinada a reparar situaciones de hecho ilegales o arbitrarias que afecten un derecho constitucional no discutido, como ya se ha dejado consignado, razón pro al cual can desestimar este capítulo del recurso.

OCTAVO: Que, tampoco se aprecia ilegalidad en el proceder de los inspectores municipales y de Carabineros los que se limitan a cumplir lo dispuesto en el artículo 46 de la Ordenanza Nº 001 28 de Octubre de 2005 denominada “Ordenanza Municipal para el Comercio Estacionado y Ambulante en Bienes Nacionales de Uso Público que dispone que la fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de esta Ordenanza corresponderá a los Inspectores Municipales y a Carabineros de Chile. En lo concerniente a materias tributarias, boletas, facturas y libros de compra y ventas, que acrediten la procedencia de la mercadería, la fiscalización corresponderá al Servicio de Impuestos Internos.

NOVENO: Que, tampoco se aprecia arbitrariedad en el actuar municipal, ya que precisamente configurar una situación de discriminación en el trato, como no cumplir lo mandatado por la normativa municipal, es lo que puede estimarse una conducta arbitraria, y no lo planteado por la recurrente.

DECIMO: Que, establecida la falta de ilegalidad y de arbitrariedad, resulta innecesario analizar las garantías constitucionales que se dicen infringidas.

UNDECIMO: Que por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de protección deducido no puede prosperar.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se rechaza el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en representación de la asociación indígena MUJERES PRODUCTORAS Y EMPRENDEDORAS FOLIL MAPU, personalidad jurídica número 828, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, sin costas a la recurrente por estimarse que ha tenido motivo plausible para litigar.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Roberto Contreras Eddinger.

N°Protección-Ant-5915-2017.

Se deja constancia que la Ministra Sra. María Elena Llanos Morales y el abogado integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger, no firman la sentencia que antecede, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausentes.