Protección contra Instituto de Previsión Social

Foja: 78 Setenta y Ocho C.A. de Temuco Temuco, seis de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO:

A fojas 1, comparece don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, de Temuco, en representación de don nombre reservado, receptor judicial, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone nombre reservado en contra del Instituto de Previsión Social (IPS), representado por su Director Nacional don Patricio Coronado Rojo, administrador público, ambos con domicilio para los efectos domicilio reservado; alegando como conculcadas las garantías de los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Funda su acción señalando que su representado a partir de día 25 de octubre de 1988 en razón de la resolución número 440 del Ministerio de Justicia, fue nombrado en el cargo de Receptor nombre reservado de la ciudad de Lautaro, desempañando esta misma función hasta el día de hoy, actualmente en la ciudad de Temuco, comenzando su carrera funcionaria en octubre de 1968 cuando realizaba funciones como oficial de sala en el Primer Juzgado de Letras de esta ciudad; y como funcionario público, se encontraba afiliado para efectos previsionales a la Ex Caja de Previsión de Empleados Públicos, la que hoy en día es IPS.

Refiere que la circunstancia antes descrita duró hasta el 30 de junio de 1981, cuando siendo funcionario público, empleado del Poder nombre reservado, fue conminado a afiliarse al nuevo sistema previsional establecido en el D.L. 3500 que entró en vigencia a partir del 1º de mayo de 1981; bajo la información y presión proporcionada por la Sra. Directora Regional de la Corporación Administrativa del Poder nombre reservado de la época, ello bajo el contexto de un Gobierno de facto. Indica que en aquella oportunidad se le informó que la afiliación a una AFP era de carácter obligatorio y que este sistema previsional de capitalización individual traería mayores beneficios a la clase social trabajadora chilena, por lo que su representado a partir del Julio de 1981 hasta el día de hoy, se encuentra afiliado a una AFP, cotizando primeramente a través de su empleador, el Poder nombre reservado, hasta 1988, para luego hacerlo en forma voluntaria, una vez que asume como receptor nombre reservado.

Explica que en el párrafo V del título XI del Código Orgánico de Tribunales, bajo el título de “Los Auxiliares de la Administración de Justicia”, en los artículos 390 y siguientes, se reglamenta el estatuto jurídico de los receptores judiciales, y en tal carácter los receptores forman parte de la orgánica del poder judicial, siéndoles aplicables diversos otros artículos del citado código, relativos a la disciplina, subordinación, sanciones y otros, que rigen a los demás funcionarios judiciales, como también otras disposiciones legales especiales, y en los artículos 390 y 391 del citado cuerpo legal, aparece que corresponde a los receptores judiciales el ejercicio de una función pública dentro del sistema de administración de justicia, cual es practicar las diligencias que en dicha disposición se describen, en calidad de ministros de fe pública, al servicio de las cortes y juzgados respectivos, de lo que se desprende su calidad de funcionarios públicos dependientes del Poder nombre reservado, lo cual se ve reafirmado por diversas disposiciones del Código Orgánico de Tribunales que son citados en el recurso.

Señala que los receptores, están sujetos a la subordinación y dependencia del Poder nombre reservado, lo que se demostraría con los artículos del Código Orgánico de Tribunales que son citadas en el recurso, toda vez que están sujetos a continuidad de servicios, obligación de asistencia e incluso de residencia en el lugar en que prestan sus servicios, cumplimiento de horario de trabajo, supervigilancia en el desempeño de sus funciones, sujeción a instrucciones, controles y, además, la facultad de imponerles sanciones por sus faltas.

En lo relativo al régimen previsional de los receptores judiciales arguye el artículo 492 del C.O.T. establece que los auxiliares de la administración de justicia quedan sujetos al régimen de previsión que determinen las leyes, de forma tal que la primera ley que hace referencia a la previsión de los empleados o funcionarios públicos que teniendo nombramiento del Presidente de la Republica o de la autoridad competente reciban remuneración en virtud de aranceles o derechos establecidos en su favor por las leyes orgánicas de los servicios a que pertenecen, es el D.F.L. 1340 Bis del año 1930, que establece que dichos funcionarios pueden acogerse voluntariamente a la Caja de Empleados Publico y Periodistas (Art 11 inciso 5°).

Agrega que no obstante la referida disposición, el año 1936 se dictó la Ley 5.931, que incluyó a los Receptores judiciales en la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, cuyo sucesor y continuador legal es el Instituto de Previsión Social (IPS). En efecto, dicha ley en su artículo 1 estableció expresamente que: “Incluyese a los Receptores de Mayor y Menor Cuantía en las disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley 1.340 bis, de 6 de agosto de 1930"; y, a su vez, dicha ley establece como requisitos para que los Receptores jubilasen, el que sólo debían cumplir con treinta años de servicio como Receptores y/o en otras ramas de la administración pública. Así, el artículo 2° de dicha Ley 5.931 ratifica lo expuesto al disponer que: “Los Receptores que acrediten treinta años de servicios podrán jubilar sin necesidad de acreditar otro requisito y se les computaran para los efectos de esta ley los servicios prestados como Receptores y en otras ramas de la Administración Pública”.

Añade que la Ley 6.680 -aclarando las Leyes N° 5.931 y 6.245- establece en su el artículo 1° que: “Los Receptores de Mayor y de Menor Cuantía a que se refiere el artículo 1° de la ley N° 5.931, de 28 de Septiembre de 1936, y los Receptores a que se refiere el artículo 1°, letra b), de la ley N° 6.245, de 2 de Septiembre de 1938, que hayan cumplido más de diez años de servicios, podrán jubilar, en caso de imposibilidad física o intelectual, o de perder su puesto, siempre que no sea por renuncia o destitución fundada en mal comportamiento, con tantas treintavas partes de su remuneración como años hubieren servido, entendiéndose como años completos las fracciones de tiempo superiores a nueve meses.”

En lo referente al monto del beneficio señala que la referida ley para efectos previsionales “asimila” el monto de la jubilación de los mencionados auxiliares de la administración de justicia con el sueldo de Secretario de Juzgado de Letras del departamento en que ejercen sus funciones, citando para ello el artículo 5° de la Ley 5.931 que expresa “Para los efectos de determinar los beneficios y obligaciones que tengan los Receptores, en conformidad al Decreto con Fuerza de Ley 1.340 bis, se considerara como renta de los Receptores de Mayor Cuantía una equivalente al sueldo de Secretario de Juzgado de Letras del departamento en que ejercen sus funciones y para los Receptores de Menor Cuantía se considerara como renta una igual al sueldo del Secretario del Juzgado en que actúan”, concluyendo que es el Fisco quien ha de financiar con cargo al presupuesto anual en la referida Caja (hoy IPS) el beneficio de la jubilación de los Receptores Judiciales para que éstos recibiesen su respectiva pensión al cumplir los requisitos ya enunciados, señalando que es indudable que la intención del legislador, a la fecha en que se promulgó la mencionada ley, fue claramente proteger y beneficiar a los Receptores que a pesar de poseer cargos de extremada relevancia en su calidad de ministros de fe de nuestro sistema judicial, no percibirían sueldos como todo funcionario judicial, sino que sus servicios se remunerarían con los derechos arancelarios fijados en la forma prevista por el inciso final del artículo 393 del Código Orgánico de Tribunales.

Explica que lo dispuesto por el legislador en la Ley 5.931 se encuentra plenamente vigente y ratificado por el propio IPS (ex INP), en razón que los Receptores que nunca se han afiliado a una AFP o que en su defecto se lograron desafiliar de dicho sistema, tienen derecho a jubilar por un monto equivalente al sueldo de un secretario de tribunal y, además, porque dicha ley no ha sido derogada, agregando que tanto la Contraloría General de la República como los tribunales ordinarios de justicia en diversos dictámenes y fallos resolviendo litigios sobre el monto al cual asciende en concreto la jubilación de los Receptores Judiciales, han ratificado que la Ley 5.931 se encuentra vigente, y además, que es del todo procedente el pago de las mencionadas jubilaciones a los Receptores por parte del IPS (ex INP) en el caso que estos no se hayan afiliado a una AFP.

Plantea que la intención del legislador en el aludido texto legal es asegurar un derecho a jubilación de todos y cada uno de los Receptores Judiciales, sin distinción de ninguna clase y que esta clase de derechos posee el carácter irrenunciable, en razón que dichos ministros de fe no reciben sumas fijas mensuales de dinero, sino que sus ingresos provienen directamente de los aranceles cobrados por sus gestiones, espíritu de la ley que aún se encuentra plenamente vigente.

Sostiene que la Ley 5.931 no ha sido derogada y las modificaciones que se le han introducido en nada modifican los derechos y obligaciones, y que por otro lado esa ley no fue derogada por el D.L. 3.500, lo que es confirmado en la práctica tanto el IPS como la Contraloría General de la República y la Excma. Corte Suprema de Justicia, que reconocen que dicha Ley se encuentra vigente, en razón que es un hecho no discutido que los beneficios de dicha ley se le otorgan a los Receptores Judiciales que no se hayan afiliado al nuevo sistema previsional.

En lo relativo a los hechos del recurso, sostiene que teniendo presente el historial previsional del recurrente y, además, motivado con el hecho de entender que como Receptor nombre reservado, sólo le bastaba acreditar 30 años de servicio en el rubro para acogerse a los beneficios establecidos en la ley 5.931 que, según el propio IPS y Contraloría han reconocido que se encuentra plenamente vigente; decidió con fecha 26 de julio del presente año, solicitar ante el IPS, en su oficina regional, que se requiera la desafiliación a su AFP y así poder jubilarse conforme a lo prescrito en dicha ley.

Manifiesta que en dicha carta señala que a pesar de encontrarse adscrito al nuevo sistema previsional establecido en el D.L. 3.500, como receptor judicial y por el sólo ministerio de la ley, le corresponde gozar de los beneficios que la ley 5.931 otorga.

Explica que frente a este requerimiento, el IPS a través de su ORD. D. Nº 43000/2016, decidió rechazar la solicitud formulada argumentando, en términos simples, que al haber optado el recurrente por afiliarse al nuevo sistema previsional, aún antes de haber sido nombrado por decreto supremo como Receptor nombre reservado, no es posible conferirle los beneficios que la ley 5.931 otorga.

Arguye que la decisión adoptada por el IPS, notificada con fecha 17 de agosto de 2016 mediante carta certificada, es completamente ilegal y arbitraria.

En cuanto a los derechos amenazados y conculcados, estos son el artículo 19 Nº 24 y Nº 2 de la Constitución Política de la República.

Respecto del derecho de propiedad contemplado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, sostiene que dentro de los derechos vulnerados por el actuar arbitrario e ilegal del Instituto de Previsión Social, el recurrente se ha visto privado de parte integrante su patrimonio, lo que constituye una vulneración flagrante al derecho de propiedad, garantía protegida y amparada por el artículo 19 Nº 24 de nuestra Constitución Política de la República de Chile.

Indica que los fundamentos del derecho amparado constitucionalmente se encuentran en las ya mencionadas normativas contempladas en el D.F.L. 1340 bis del año 1930 y Ley 5.931 de 28 de Septiembre de 1936 que incorpora a los receptores judiciales a la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas y establece el derecho a jubilación con aporte de cargo al Fisco, siendo actualmente su continuador el IPS, agregando que su financiamiento corresponde, entre otros, al aporte estatal establecido en el artículo 6 de la Ley 5.931 (modificado por la ley 9.455), el que señala que: “A fin de dar cumplimiento a las letras a) y b) del artículo 14 del Decreto con Fuerza de Ley 1.340 bis, la Ley de Presupuestos consultará anualmente una suma equivalente al catorce por ciento (14%) de los sueldos asignados a los Receptores del Poder nombre reservado, en conformidad a lo dispuesto en el artículo anterior, y se considerará descompuesto en diez por ciento (10%) para la letra a) y en cuatro por ciento (4%) para la letra b).”, asimismo el artículo 14 del D.F.L. 1340 bis establece que: “Los recursos de la Caja serán los siguientes: a) El descuento del diez por ciento de los sueldos y gratificaciones; sin embargo este descuento será de cinco por ciento para los empleados que cumplan treinta años de servicios y continúen en funciones; b) Una erogación del Estado equivalente al cuatro por ciento de los mismos sueldos y gratificaciones.”.

Concluye que el recurrente al ser nombrado receptor judicial el 25 de octubre de 1988, cargo que desempeña hasta la fecha, es beneficiario y titular de los derechos conferidos por las leyes ya mencionadas, dentro de los cuales destaca el derecho a obtener una jubilación al amparo de la ley 5.931, actualmente vigente, como sobre el aporte estatal establecido por dicha norma como por el D.F.L. 1340 bis, aporte que es enterado anualmente por el Fisco con cargo a la Ley de presupuestos del año respectivo, señalando que es un hecho pacífico y no discutido que aquellos receptores que se han afiliado con anterioridad a la entrada en vigencia del D.L. 3.500 continúan adscritos al régimen establecido por la ley 1.340 bis, de 1930, en cuanto a requisitos, forma y montos de jubilación, encontrándose estas normas como su régimen actualmente vigentes (como darían cuenta los dictámenes de Contraloría Nº 79673, Nº 40.331 de 2011, 25.339 de 2012 y fallos de su Excma. Corte Suprema, causa rol 4514/1999, entre otros, que reconocen tal situación). Situación además conocido y compartida por diversos organismos y entidades, donde destaca lo manifestado por el Director de la Corporación Administrativa del Poder nombre reservado quien mediante oficio ordinario Nº 7.464 del año 2006 informa al Presidente de la Excma. Corte Suprema que “Hasta la entrada en vigencia del DL 3.500 de 1980, sobre la Reforma Previsional, por aplicación del art. 6º de la Ley Nº 5931, anualmente el Ministerio de Hacienda debía destinar los recursos para financiar el pago de las cotizaciones previsionales de los Receptores Judiciales, las que se pagaban directamente ante la caja de ex – Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, actual IPS. Esta norma legal no ha sido derogada o reemplazada por otro precepto que establezca un nuevo mecanismo para cumplir esta obligación fiscal, por lo tanto tal derecho es exigible y se ha tomado conocimiento de algunos casos en los cuales el pago de las cotizaciones se está cumpliendo” (…) “Cabe señalar que los recursos para financiar esta obligación nunca se han incorporado al Presupuesto Anual del Poder nombre reservado, desconociéndose la fuente de financiamiento que directamente consulta el Ministerio de Hacienda, o la forma como el INP exige el pago de las cotizaciones de los Receptores Judiciales afiliados al régimen antiguo”, quedando de manifiesto la vigencia y obligatoriedad del D.F.L. 1.340 bis y ley 5.931 en la actualidad, razón por la que se pregunta si es posible renunciar a los derechos conferidos por el D.F.L. 1.340 bis y Ley 5.931 y si es posible renunciar al régimen establecido por una norma de orden público de carácter especial.

Es por ello que concluye que el IPS, a través de su ORD.D.Nº 43000/2016, al negar la solicitud presentada por el recurrente para desafiliarse del sistema del D.L. 3500 juntamente con su regreso al régimen del D.F.L. 1.340 bis y Ley 5.931, constituye un acto arbitrario e ilegal, que no solo implica un acto discriminatorio, sino que además atenta contra su derecho de propiedad al privarle de su derecho a jubilar con los requisitos y por los montos establecidos en estas leyes, sino que además priva ilegítimamente de los aportes estatales con cargo del Fisco efectuados para dicha jubilación, quedando sin dichos aportes y con una jubilación considerablemente menor a la que hubiese podido obtener como en derecho corresponde al amparo del DFL 1.340 bis y Ley 5.931, fundándose en el mencionado derecho de opción contemplado en el artículo 1 transitorio del DL 3.500.

Arguye que ante la aparente contradicción entre los regímenes regulados por el D.F.L. 1.340 bis y 5.931 con el DL 3500 debe primar el primero conforme al principio de especialidad de la ley contenido en el artículo 13 del Código Civil de aplicación transversal dentro de la legislación, por lo que no existiría duda en cuanto a que la voluntad expresa del legislador y específica para los receptores judiciales fue que éstos se encontraren afectos y regidos por lo preceptuado en el D.F.L. 1.340 bis y Ley 5.931.

Asimismo señala que no es posible renunciar a los beneficios otorgados por el D.F.L. 1.340 bis y Ley 5.931 puesto que sus normas son de orden público, de manera que no resulta posible, incluso con la voluntad del afiliado o beneficiario privarse o excluirse del ámbito de aplicación de dicha norma.

Concluye que el la ORD. D. Nº 43000/2016, del Instituto de Previsión Social, que niega la solicitud del recurrente para desafiliarse del sistema del D.L. 3500 juntamente con su regreso al régimen del D.F.L. 1.340 bis y la Ley 5.931, constituye un acto arbitrario e ilegal, que atenta contra su derecho de propiedad garantizado en la Constitución Política de la República de Chile en su numeral 19 Nº 24, al privarle de su derecho a jubilar con los requisitos y por los montos establecidos en estas leyes, privándole igualmente de forma ilegítima de los aportes estatales con cargo del Fisco efectuados para dicha jubilación establecidos por el D.F.L. 1.340 bis y la Ley 5.931.

A su turno, en relación al artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, sostiene que de acuerdo a la narración de los hechos se ha vulnerado la garantía de “La igualdad ante la Ley y la no discriminación”.

Señala que la Seguridad Social, se estructura en base a principios que le otorgan autonomía como disciplina, informan sus normas y cumplen una función integradora. Estos son: la universalidad subjetiva; la universalidad objetiva; la igualdad, integridad o suficiencia; la solidaridad; y la unidad, y que este derecho está consagrado a nivel constitucional en nuestro país desde la Constitución Política del año 1925, y actualmente en la Constitución Política de 1980, en el N° 18 del artículo 19, el cual atenúa los principios tradicionales de la Seguridad Social como la solidaridad, igualdad y suficiencia e integridad en las prestaciones, e incorpora el principio de subsidiaridad, al consagrar un modelo de financiamiento y prestaciones público-privado.

Arguye que no obstante lo anterior el N° 18 del artículo 19 de la Constitución, impone el deber al Estado de crear y supervigilar un sistema de seguridad social para todas las personas, garantizando un piso mínimo de beneficios y cobertura uniforme, de manera que se consagra constitucionalmente el deber del Estado de que todas las personas en las mismas condiciones estén sujetas a un mismo estatuto jurídico de Seguridad Social, lo que es plenamente congruente con la garantía constitucional de la igualdad ante la ley y no discriminación, consagrada en el artículo 19 N° 2 disposición que establece que ni la ley ni la autoridad puedan establecer diferencias arbitrarias.

Añade que el artículo 19 Nº 2 de la carta fundamental consagra el principio constitucional de la igualdad ante la ley, lo que significa que todos somos iguales en cuanto a los derechos que se nos otorguen y no pueden hacerse diferencias arbitrarias en iguales circunstancias ni privar a unos de los mismos derechos que otorga a otros, de modo que la ley no prohíbe hacer diferencias, lo que prohíbe es hacer diferencias no objetivas, no razonables o no proporcionadas.

Argumenta que la situación actual en que se encuentra el recurrente es contraria a la igualdad ante la ley consagrada en la Constitución y, en consecuencia, inconstitucional, por cuanto se ha creado una situación fáctica por parte del IPS que se contrapone a los presupuestos del ordenamiento constitucional, en tanto dicho organismo para los efectos del pago de previsión social, habría incurrido en una diferencia arbitraria, creando dos categorías de ciudadanos, los de primera categoría, es decir, aquellos a los que el Estado paga la previsión social por estar afiliados a la caja de empleados públicos y unos de segunda categoría, o aquellos receptores a los que no paga su previsión social por estar afiliados al régimen creado por del D.L. 3.500 (caso en el que se encuentra el recurrente), lo cual es una violación flagrante al principio de igualdad, ya que en un mismo presupuesto jurídico, a saber, el pago obligatorio por parte del Estado de la previsión social al recurrente, en virtud del artículo 5 de la ley 5.931, ha sido vulnerado por el I.P.S. omitiendo el pago de la previsión social por esta afiliado a una A.F.P. desde antes que asumiera como receptor nombre reservado, en cambio, realiza el pago de la previsión social a los que están afiliados a la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, hoy I.P.S.

Termina solicitando que se acoja la acción constitucional, ordenando a la recurrida que deje sin efecto el ORD. D.N.: Nº 43000/2016 emitida por ésta y se ordene a dicha institución acoger la solicitud deducida por el recurrente con fecha 26 de julio de 2016, y en definitiva, se solicite por el I.P.S. la desafiliación al sistema de A.F.P. que actualmente administra los fondos de pensiones de don nombre reservado, para ser el I.P.S. quien administre sus fondos de pensión afiliándolo a la misma, con aporte estatal, y con ello acogerse íntegramente a los beneficios establecidos en la ley 5.931 en su calidad de receptor nombre reservado; que se aperciba a la recurrida para que en adelante, se abstenga de realizar cualquier acto u omisión ya sea personalmente o por terceras personas, dirigidas a reiterar o continuar con los actos arbitrarios e ilegales descritos en el recurso, sin perjuicio del derecho que le asiste de ocurrir a la justicia ordinaria para solicitar lo que convenga a sus derechos; que se disponga cualquier otra medida destinada a hacer cumplir el fallo de autos, según el criterio de la Corte; y en subsidio que de oficio la Corte decrete la resolución que en derecho y en justicia corresponda; todo con expresa condenación en costas.

A fojas 22 obra informe efectuado por la recurrida Instituto de Previsión Social y de su Director Nacional, don Patricio Coronado Rojo, quienes solicitan el rechazo del nombre reservado, con costas.

En primer lugar alega la extemporaneidad de la acción de protección interpuesta por el recurrente, señalando que a través del ORD Nº 299/2016 de 19 de febrero de 2016, del Jefe (s) del Departamento Apoyo Legal de dicha institución, dirigido al Sr. nombre reservado, en respuesta a su solicitud de desafiliación, se le indicó expresamente “…Ahora bien, para poder desafiliarse del régimen establecido en el DL 3500, deberá acudir ante la AFP en la que se encuentre afiliado y completar el formulario respectivo, el que será remitido ante la Superintendencia de Pensiones, quien verificando el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 18.225, determinará autorizar o no la indicada desafiliación”.

Refiere que posteriormente, mediante ORD 41051/2016, de 6 de mayo de 2016, de la Jefa del Departamento de Transparencia y Documentación del Instituto de Previsión Social, dirigido al recurrente de autos se le indicó que: “…En consecuencia, su afiliación al sistema de pensiones contemplado en el DL 3500, de 1980, ha sido una opción que Ud. Ha (sic) ejercido libremente, toda vez que si ella no contara con su voluntad, manifestada en la solicitud respectiva, podría desafectarse administrativamente, siendo competente en esta materia la Superintendencia de Pensiones, a la que puede recurrir a través de la AFP en que se encuentra afiliado…”.

Concluye en razón de lo anterior, que por tratarse de un problema que se arrastra desde hace tiempo, por lo que se debe declarar extemporáneo la acción de protección, puesto que en reiteradas ocasiones se le ha indicado al recurrente que su eventual desafiliación no es de competencia de la recurrida, sino que tal como lo ha señalado la Contraloría general de la República, al no ser imponente del antiguo sistema, en especial de la ex CANAEMPU, el I.P.S. no puede conceder los beneficios que dicha normativa contempla.

A continuación, los recurridos invocan al falta de legitimidad pasiva del Instituto de Previsión Social, puesto que la desafiliación del sistema de A.F.P. no es de competencia de dicho servicio.

Indican que para esos efectos, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 18.225 es el Superintendente de Pensiones (ex – Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones) el organismo encargado de resolver dichas controversias y peticiones, de modo tal que el Instituto de Previsión Social no tiene las facultades legales para dejar sin efecto una afiliación válida realizada a una AFP por el recurrente, por lo que éste debió ejercer la acción correspondiente ante el órgano competente, esto es, la Superintendencia de Pensiones.

En tercer lugar los recurridos esgrimen la falta de idoneidad del medio, sosteniendo que la acción deducida no es el medio idóneo para la solución del conflicto planteado, ya que de la simple lectura del recurso se colige que lo que se pretende es la desafiliación del nuevo sistema previsional y que se declare su derecho a percibir los beneficios de la Ley 5.931, lo que excede con creces el ámbito de aplicación de esta acción cautelar, la que no es una instancia de declaración de derechos.

A continuación los recurridos argumentan sobre la ausencia de actos ilegales y arbitrarios, puesto que no es un hecho discutido que el recurrente fue imponente de la ex Caja de Empleados Públicos y Periodistas (CANAEMPU) entre el 30-10-1968 y el 30-06-1981, afiliándose al nuevo sistema de capitalización individual desde el 31 de julio de 1981, perdiendo su calidad de afiliado de la ex CANAEMPU, atendido el claro tenor del artículo 2º del D.L. 3500, que indica que la afiliación al Sistema de Capitalización Individual es única y permanente.

Añade que posteriormente, el 01-10-1993, la recurrida emitió el correspondiente bono de reconocimiento del actor, por sus cotizaciones efectuadas en el antiguo sistema previsional, ascendente a $31.509.879, liquidado con fecha 17-11-2014, cuyo destino fue AFP HABITAT, de manera que no existe ninguna situación pendiente respecto de su antigua afiliación previsional.

Argumenta que la Contraloría General de la República en Dictamen Nº 25.339 de fecha 2 de mayo de 2012, recaída en una presentación efectuada por la Asociación Gremial de Receptores Judiciales de Chile, representada por el mismo Sr. nombre reservado, con los mismos argumentos del recurso, señaló la improcedencia de conceder jubilación conforme a la Ley 5.931 a los Receptores Judiciales afiliados a una administradora de fondos de pensiones.

De esta forma, siendo dicho pronunciamiento de la Contraloría General de la República obligatorio para esa parte, por lo que al reiterar lo ya expuesto por dicho órgano contralor al mismo recurrente, no existe ningún acto ilegal ni arbitrario en el actuar del servicio público recurrido.

Finalmente, los informantes alegan inexistencia de vulneraciones a las garantías constitucionales señaladas por el recurrente.

Respecto de la supuesta vulneración del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, señalan que ello no es efectivo, ya que al haberse afiliado al nuevo sistema previsional en julio del año 1981, no existe ningún derecho de propiedad sobre una eventual jubilación conforme al estatuto jurídico de la ex CANAEMPU, no existiendo ni siquiera una mera expectativa.

Agregan que no se puede alegar derecho de propiedad sobre normas legales, cuando el propio recurrente, voluntariamente optó por cambiar de sistema y, además, en el antiguo sistema no existe un derecho de propiedad sobre las cotizaciones realizadas, porque es un sistema de reparto, donde los afiliados activos financian los beneficios de los imponentes pasivos.

Por otra parte, sostienen que no existe vulneración del derecho de igualdad ante la ley y no discriminación consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, puesto que la recurrida ha actuado dentro de las facultades propias conferidas por la ley, y dentro de la esfera de su competencia, no existiendo discriminación alguna, al rechazar la solicitud de otorgar los beneficios solicitados, toda vez que al no ser imponente del antiguo sistema, en especial de la ex CANAEMPU, el IPS, no puede conceder los beneficios de aquella normativa.

Finaliza solicitando el rechazo del recurso de todas sus partes, con expresa condenación en costas.

A fojas 36 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, tal como reiteradamente lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, el nombre reservado de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que para que proceda el nombre reservado, se requiere que, efectivamente, se hayan realizado actos o incurrido en omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de un derecho del reclamante que se encuentra garantizado y amparado por el texto constitucional.

TERCERO: Que, en la especie la actuación que se indica como arbitraria e ilegal consiste en que el Instituto de Previsión Social (I.P.S.) a través de su ORD. D. Nº 43000/2016, decidió rechazar la solicitud presentada por el recurrente para desafiliarse del sistema del D.L. 3500 juntamente con su regreso al régimen del D.F.L. 1.340 bis y Ley 5.931.

CUARTO: Que la recurrida sostiene, entre sus argumentos, que carece de legitimación pasiva puesto que la desafiliación del sistema de A.F.P. no es de su competencia sino que del Superintendente de Pensiones, por lo que una primera cuestión a dilucidar consiste en determinar si el Instituto de Previsión recurrido tiene o no facultades para acceder a la petición de desafiliación que se le solicitase por el actor.

QUINTO: Que, al efecto el inciso final del artículo 1º de la Ley 18.225 que dicta normas sobre desafiliación y modifica el Decreto Ley 3.500, de 1980, señala que “El Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones conocerá las solicitudes de desafiliación y establecerá la concurrencia de los requisitos a que se refiere este artículo”.

Por su parte, los artículos 46, 47 y 48 de la Ley Nº 20.255 establecen que las funciones de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, han sido traspasadas a la Superintendencia de Pensiones, siendo la continuadora y sucesora legal de la primera.

De estas normas es posible colegir que el órgano competente para conocer de las solicitudes de desafiliación es el Superintendente de Pensiones y no el Instituto de Previsión Social, de modo tal que, conforme lo dispuesto por los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, el Instituto recurrido se encontraba en la imposibilidad de acceder a lo solicitado por el recurrente, puesto que de lo contrario hubiese infringido el principio de juridicidad consagrado en las normas constitucionales citadas.

Por lo mismo, es posible concluir que el recurrente no utilizó la vía administrativa idónea ni se dirigió al órgano de la administración de Estado que contaba con las potestades legales para pronunciarse acerca de su solicitud.

SEXTO: Que, a mayor abundamiento, es posible advertir que lo que pretende el recurrente a través de la acción constitucional impetrada es la declaración que éste tiene derecho a desafiliarse del sistema del D.L. 3500 y regresar al régimen del D.F.L. 1.340 bis y Ley 5.931 que administra el Instituto de Previsión Social y obtener una jubilación conforme a esas normas, porque claramente está orientada al reconocimiento y declaración de un derecho de carácter patrimonial, cuestiones que necesariamente deben ser ventiladas en un juicio declarativo de lato conocimiento donde las partes puedan hacer valer sus argumentos y producir las pruebas que estimen pertinentes, no siendo la acción cautelar intentada la vía idónea para hacerlo, ya que no es una instancia de declaración de derechos.

En efecto, cabe recordar que la presente acción cautelar sólo persigue satisfacer la protección urgente de derechos preexistentes e indubitados, afectados por alguna acción u omisión arbitraria y por ende en situación de ser amparados, lo cual no ocurre en la especie.

SÉPTIMO: Que, por otra parte, de los antecedentes allegados en autos se desprende que no ha existido por el Instituto recurrido una actuación ilegal ni arbitraria, puesto que ha procedido al rechazo de la solicitud planteada por el recurrente por carecer de facultades para ello, y además, porque el Dictamen Nº 25.339 de fecha 2 de mayo de 2012 de la Contraloría General de la República recaída en una presentación efectuada por la Asociación Gremial de Receptores Judiciales de Chile, representada por el mismo Sr. nombre reservado, dispuso la improcedencia de conceder jubilación conforme a la Ley 5.931 a los Receptores Judiciales afiliados a una administradora de fondos de pensiones, de manera tal que el Instituto de Previsión Social, en su condición de organismo público, no tiene una alternativa distinta a ajustar sus actuaciones a lo dictaminado por dicho órgano contralor.

OCTAVO: Que, con el mérito de los antes razonado, la presente acción cautelar debe ser desestimada según se dirá en lo resolutivo de este fallo, todo ello sin perjuicio de otras acciones que puedan asistir al recurrente.

Por estas consideraciones, y teniendo, además, presente lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, Garantías Constitucionales se declara:

Que SE RECHAZA, sin costas, el nombre reservado deducido a fojas 1, por don nombre reservado, en representación de don nombre reservado, en contra del Instituto de Previsión Social (IPS), representado por su Director Nacional don Patricio Coronado Rojo.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don José Martínez Ríos.

Rol N° Protección-5914-2016 (pvb).

Se deja constancia que la Ministra (S) Sra. María Georgina Gutiérrez Aravena no firma la sentencia que antecede, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausente.