nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL

C.A. de Temuco Temuco, diecinueve de marzo de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece don LUIS ALEJANDRO CANALES HERRERA, Abogado, con domicilio en domicilio reservado, en favor de don nombre reservado, R.U.N. RUT reservado, Empleado, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone Recurso de protección en contra de la Superintendencia de Seguridad Social, representada para estos efectos por don nombre reservado, o en contra de quien haga sus veces , en razón a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que con fecha 01.02.2019, el recurrente ingresó a Urgencia del Hospital Regional Hernán Henríquez Aravena, con el diagnóstico de “apendicitis o de peritonitis apendicular”, para lo cual fue intervenido quirúrgicamente y sometido a biopsia, el mismo día de su ingreso e internación hospitalaria.

2.- Que, como consecuencia de su diagnóstico y estado de salud, no podía retornar a su empleo, por lo que se le extendió licencia médica N° 1, folio N° 1-37513559, de fecha 01.02.2019.

3.- Es el caso que, para su recuperación post operatoria, el médico tratante del servicio público, extendió dos (2) licencias médicas posteriores por el diagnóstico descrito, que implicó estar con reposo laboral total por 42 días, las que no han sido pagadas y canceladas al recurrente, esto data desde el 01.02.2019 a la fecha; y las que a saber son; (1°) folio N° 1-37513559, (2°) folio N° 1-38487442, (3°) folio N° 1-38488320, para lo cual recurrió en contra de los rechazos, con recurso de apelación, por vía administrativa, ante la Superintendencia de Seguridad Social Temuco (SUSESO); esta institución recién con fecha 17.07.2019, emitió el Dictamen N° R-41979-2019, asociado a la RESOLUCIÓN EXENTA N° R-01-DLM-24453-2019, vía correo electrónico, por las tres (3) licencias descritas y recurridas en este libelo.

4.- Todas sus licencias médicas son extendidas al amparo del Servicio Público de Salud, del Hospital Regional Hernán Henríquez Aravena, de la comuna de Temuco, por la misma enfermedad que padecía a su ingreso.

5.- Continuando con el mismo orden de ideas y a mayor abundamiento de la dicotomía o lo transversal de esta vulneración de derechos constitucionales, al existir un respaldo médico del servicio de salud pública, al ser una enfermedad drástica, fortuita y de difícil diagnóstico por sus síntomas tanto para el enfermo y los facultativos que lo puedan detectar a tiempo.

6.- Señala, que la recurrida Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO), se limitó a la aplicación e interpretación siguiente para rechazar el pago de las licencias, bajo la transcripción textual siguiente; “Que, el inciso primero del artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que, para tener derecho a subsidio, se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente, requisito este último que equivale a tener 90 días de cotizaciones, continuos o discontinuos, dentro de los 180 días anteriores al inicio de la licencia médica”.

Que, las licencias médicas N° 1-37513559, 1-38487442 y 1-38488320, se iniciaron el 01/02/2019, por lo que el interesado debería contar con 90 días, de cotizaciones continuas o discontinuas, entre el 05/08/2018 y el 31/01/2019, ambas fechas incluidas y de acuerdo con lo informado por la C.C.A.F., recurrida, registra sólo 17 días cotizados en enero de 2019.

Que, esta Superintendencia no dispone de facultades discrecionales para eximir al interesado del cumplimiento de los requisitos legales y con los antecedentes tenidos a la vista, no se ha acreditado el mínimo de 90 días de cotizaciones exigido por el citado D.F.L. N° 44. No obstante la situación podrá ser revisada si acredita tener más cotizaciones durante los 180 días anteriores al inicio de las licencias médicas, con los que complete los 90 días.

RESUELVO: No procede el pago del subsidio por incapacidad laboral correspondiente a las licencias médicas N° 1-37513559, 1-38487442 y 1-38488320.

Firmado Electrónicamente, nombre reservado, JEFE DE DEPARTAMENTO, Intendencia de Beneficios Sociales”

Señala, que es del todo antojadizo, arbitrario y abusivo, la interpretación del Art. 4 del D.F.L. N° 44, que viola los derechos fundamentales del recurrente, respecto del pago del subsidio por incapacidad laboral.

Por último, se recurre en autos, al haber voluntad expresa o manifiesta al sostener SUSESO; “Que, esta Superintendencia no dispone de facultades discrecionales para eximir al interesado del cumplimiento de los requisitos legales y con los antecedentes tenidos a la vista”.

En cuanto a los fundamentos de Derecho sostiene que el Recurso de Protección, según lo dispone el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, procede respecto o en contra de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que importen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que se señalan en la misma disposición; y tiene por finalidad obtener que se adopten con la urgencia del caso, las providencias que se estimen necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado; y estando dentro del plazo legal otorgado desde el día 17.07.2019, por el Dictamen N° R-41979-19.

Sostiene, que la decisión de rechazar las mencionadas licencias continuas de su representado, fue un acto arbitrario e ilegal, y ha conculcado las garantías constitucionales contenidas en los Números 1, 2 y 9, del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En el Art. 19 Nº 1, se colige y ampara “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”, que la normativa invocada vulnera su derecho constitucional, al ser algo tan simple y básico, el hecho de enfermarse y ser atendido; y hacer uso de derecho de pago por incapacidad laboral, al haber estado trabajando y cotizando previsionalmente, que por un cómputo u operación matemática, se ve mermado, en su pago o reembolso, como ocurre con sus respectivas licencias médicas, legalmente extendidas; ya que se le ha impedido hacer uso de los beneficios que la ley establece, por un órgano del estado, afectando su libre e igualitario acceso a derechos o beneficios previsionales, como es el caso de sub-lite.

Que, en el Art. 19 Nº 2, dicha norma infringe la garantía establecida que recoge el principio fundamental de “Igualdad ante la Ley”, específicamente la ley no debe establecer diferencias arbitrarias frente a un trabajador dependiente que padeció de una enfermedad casual y fortuita, que debe tener la protección social que regula todo el sistema de seguridad social nacional, ello se ve acentuado al tener presente el artículo 6 de este mismo Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, que expresa:

“No se requerirán los períodos que establece el artículo 4° para tener derecho a subsidio, si la incapacidad laboral es causada por accidente”, o sea, cuando el trabajador sufre un accidente laboral que es una afectación a su salud, el sistema de protección social se activa para los subsidios correspondientes, mientras que si sufriere una enfermedad común que le afecta la salud, dicho sistema no opera, lo que constituye una diferencia arbitraria porque tratándose de trabajadores, la protección de las instituciones de seguridad social debiera ser igual.

Por cuanto, NO se le ha negado el crédito que tiene para el cobro de las licencias que se ha desconocido, negándose su derecho al subsidio que la ley establece. Y muy por el contrario, los rechazos se fundan en argumentos técnicos y ambiguos, casi inconstitucionales, tales como, la consigna y replica SUSESO, circunstancias de hecho que no han sido explicadas por la entidad recurrida y cuya veracidad tampoco ha sido probada o acreditada por la misma, por vía alguna, expresando que no tiene o no dispone de facultades discrecionales para eximir al interesado del cumplimiento de los requisitos legales y con los antecedentes tenidos a la vista.- A su vez, concordancia delo expresado en el Art. 19 Nº 9, “El derecho a la protección de la salud”. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber, preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado.- Que, el acto recurrido es ilegal, ya que solo este Tribunal de Alzada, a diferencia de SUSESO habiéndose declarado tácitamente incompetente, sí está facultado para examinar la constitucionalidad de la ley con la finalidad de hacer primar el principio de supremacía de la Carta Fundamental, a partir del pleno respeto de los valores, principios y reglas que la componen por sobre la supuesta infalibilidad de la norma legal, al adolecer de tan amplias facultades como lo expresa el Dictamen N°R-41979-2019, de fecha 17.07.2019.

Por otra parte, el artículo 168 del Decreto con Fuerza de Ley N°1, del año 2005, del Ministerio de Salud, que “Los trabajadores afiliados, dependientes o independientes, que hagan uso de licencia por incapacidad total o parcial, para trabajar, por enfermedad que no sea profesional o accidente que no sea del trabajo tendrán derecho a percibir un subsidio por enfermedad”, además el artículo 1° del Decreto Supremo N° 3 del año 1984, dispone que se entiende por licencias médicas como “el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional…”

En la especie, existe precisamente una prescripción e indicación médica para con el Recurrente, que abarca licencias de 42 días consecutivas – sucesivas, por la misma enfermedad o diagnóstico.

Que, el acto recurrido es arbitrario, tal como lo señala don nombre reservado, en su libro “El Recurso de Protección. Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia” Página N° 189, “un acto arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente, el arbitrio no es sino la voluntad no gobernada por la razón sino por un impulso instintivo o por una idea o propósito sin motivación aparente, fuera de las reglas ordinarias y comunes. Para que exista arbitrariedad debe haber, entonces, carencia de racionalidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad a alcanzar, ausencia de ajuste entre los medio empleados y el objetivo a obtener o, aún, inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, o sea, una actuación carente de fundamentación.

Según la jurisprudencia “la arbitrariedad implica carencia de racionalidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o, aún, inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna contra la lógica y la recta razón. (C.A. de Santiago, 05 de marzo de 1992, revista gaceta jurídica N° 141, Página 90).

La resolución que se impugnan a través de esta acción constitucional, pues como se podrá apreciar, se rechazan las licencias médicas, las que carecen de toda fundamentación técnica que la revista de racionalidad y solo con rigor científico matemático, adoleciendo manifiestamente de falta de fundamentación, como puede apreciarse de su simple lectura, pues se limitó a señalar una norma que no tiene el rango constitucional, como así los organismos, ante se recurrió en sede administrativa, es la disyuntiva que nos convoca.

La sola circunstancia de falta de racionalidad y arbitrariedad del órgano público, tiene la virtud de hacer plenamente procedente la acción de protección interpuesta en este acto, pues con la dictación de la resolución recurrida se conculca una especie de derecho de propiedad que le corresponde; y que se encuentra debidamente cautelada en la Constitución Política de la Republica, y también sobre el derecho consagrado en el artículo 1° del Decreto Supremo N°3 del año 1984, el cual ya se explicitó precedentemente, en virtud del cual le cabe o corresponde reunidos todos estos requisitos fácticos exigidos en las normas ya citadas, sea el trabajador de la modalidad en que sea contratado, le asiste e incorpora a su patrimonio una serie de titularidades sobre las que recaen una especie de propiedad cuya protección se encuentra consagrada en el artículo 19 Números 1, 2 y 9 de la Constitución Política de la Republica, en relación con el artículo 583 del Código Civil, resultando por tanto tutelables por la vía del Recurso de Protección contemplado en el artículo 20 de Nuestra Carta Fundamental.

Por otra parte, se entiende que el acto recurrido es además arbitrario por cuanto no ha sido adoptado con criterios que puedan estimarse racionales de acuerdo a los hechos, sobre todo en la respuesta infundada que se le confiere al peticionario, conculcando la garantía constitucional del derecho a la vida e integridad física y psíquica contemplado en el artículo 19 N° 1, 2 y 9 de la Constitución Política de la República de Chile.

También se puede estimar que el acto administrativo recurrido se ha dictado con infracción a la garantía constitucional del debido proceso, pues en su generación no ha sido legalmente tramitado e interpretado; ya que no se ha dado cumplimiento al subsidio por incapacidad laboral es el monto de dinero que reemplaza la remuneración o renta del trabajador mientras éste se encuentre con licencia médica autorizada. El subsidio por incapacidad laboral debe pagarse, al menos, con la misma periodicidad que la remuneración sin que pueda, en caso alguno, ser superior a un mes. Además, se devenga desde el primer día de la correspondiente licencia médica, si ésta fuere superior a diez días o desde el cuarto día, si ella fuere igual o inferior a dicho plazo (artículo 14 del D.F.L. N° 44, de 1978).

A su turno, cabe recordar que el Tribunal Constitucional, en Sentencia Rol N° 1801, se ha referido a las licencias médicas y a su estrecha vinculación con los derechos a vida y a la protección de la salud asegurados en el artículos 19 N° 1° y 9°,respectivamente (considerando 7°). Asimismo, ha invocado las fuentes legales y de la jurisprudencia administrativa para afirmar que el concepto de licencia médica constituye un término genérico que puede ser empleado en cualquier caso de necesario restablecimiento de la salud de un funcionario (o trabajador) (STC Rol N° 1801, c.90). Y ha sostenido, además, que "el único efecto de una licencia médica es ausentarse o reducir la jornada de trabajo" mientras que "la calidad de funcionario (o de trabajador) y los derechos y deberes que de ella derivan no se enervan ni suspenden por el goce de ese beneficio, salvo el de cumplir con la obligación de desempeño colectivo" (STC Rol N° 1801, C. 11°).

Finalmente, este Tribunal Constitucional, ha afirmado que las licencias médicas, sin distinción, constituyen "un derecho de los funcionarios públicos y trabajadores del sector privado, que forma parte de su régimen de seguridad social, tendientes a permitirles enfrentar adecuadamente las contingencias derivadas de los riesgos involuntarios que puedan afectarlos en relación con su salud" sin que puedan importar "una disminución de los demás derechos que, como el derecho a la remuneración, son inherentes a la relación funcionaria o laboral. Lo anterior porque la concesión de una licencia médica no hace perder la calidad funcionaria o de empleado de su beneficiario." (STC Rol N° 18oi, c. 13°); 9°. Que, entonces, si el subsidio por incapacidad laboral, que opera cuando el trabador se encuentra con licencia médica autorizada, reemplaza a la remuneración, puede colegirse que la regla general será que la licencia conlleve el pago del subsidio respectivo. En efecto, todo nuestro sistema jurídico se encuentra articulado sobre la base de entender que la licencia médica no puede suponer un menoscabo de los derechos del trabajador como es el derecho a la remuneración, con mayor razón si se piensa que una enfermedad, como la que afecta al requirente, obedece a un hecho del todo ajeno a su propia voluntad;

Que, por su parte, el vínculo entre licencias médicas y seguridad social reviste particular importancia para este juzgamiento, pues “La seguridad social, en su concepto integral y moderno, es la rama de la política socioeconómica de un país por la cual la comunidad protege a sus miembros asegurándoles condiciones de vida, salud y trabajo socialmente suficientes, a fin de lograr mejor productividad, más progreso y mayor bienestar comunes." (Informe sobre Reforma de la Seguridad Social Chilena incluido en Informe de la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados en el Primer Trámite Constitucional de la Ley N° 19.350, modificatoria del artículo 44 del D.F.L. N° 44, de 1978. Biblioteca del Congreso Nacional: Historia de la ley N° 19.350).

Que, por lo mismo, el derecho al pago de un subsidio por incapacidad laboral, como consecuencia de una licencia médica debidamente autorizada no puede verse simplemente como un tema propio de un seguro de salud.

Ahora bien, por eso es que las normas que regulan esta relación son de Orden Público, por lo anterior implica, entonces, que un asunto como el que involucra este juzgamiento administrativo previo, “no puede analizarse como si se tratara de una ecuación matemática entre cotizaciones pagadas y subsidio cancelado”.

Que este Tribunal Constitucional ha sostenido, reiteradamente, que la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares. Es decir, la igualdad ante la ley presupone que se trate en forma igual a los que son efectivamente iguales, y sólo a ellos, y en forma desigual a quienes no lo sean. Ahora, si se hacen diferencias, pues la igualdad no es absoluta, es necesario que ellas no sean arbitrarias. (STC roles N°s 811, c. 18°; 2841, c. 8° y 2888, c. 23°).

El acto recurrido conculca además del derecho de igualdad consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, toda vez que se discrimina al Recurrente, de forma ilegal y arbitraria al no concederle las prestaciones que se le deben por ley una vez verificado que reúne en sí los supuestos de hecho que exige la normativa señalada.

5.- Derechos conculcados, como ya se expuesto latamente en lo precedente, los derechos y garantías fundamentales conculcados por el acto arbitrario e ilegal recurrido son los consagrados en el artículo 19 N° 1 y 2 de la Constitución Política de la República, este último en relación con los artículos 583 del Código Civil, artículo 186 del D.F.L. N° 1 del año 2005, del Ministerio de Salud y artículos 3, 40 y 41 de la Ley N° 19.880, todos los cuales se encuentran garantizados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, por lo que el arbitrio de autos es plenamente admisible.

Pide tener por interpuesto recurso de protección en contra de la Superintendencia de Seguridad Social, acogiéndolo en todas sus partes y declarando, en definitiva:

1.- Que se deje sin efecto los rechazos promovidos y dictados en contra de las licencias médicas Folios N° 1-37513559, 1-38487442 y 1-38488320, por un total de 42 días a contar del 01/02/2019. Y resolver en su lugar se ACEPTEN dichas licencias ya individualizadas, y ordenándose su pago al recurrente don nombre reservado.- 2.- Que se condena a la recurrida de autos al pago de las costas de la presente causa.

A su turno, informa don ROBERTO BARRAZA SAAVEDRA, abogado, en representación de la recurrida la SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, solicitando el rechazo de la presente acción constitucional, por cuanto, no ha existido actuación ilegal o arbitraria que haya causado a la recurrente la vulneración de un derecho constitucionalmente garantido o siquiera su amenaza. Lo anterior, por cuanto la Superintendencia de Seguridad Social en el caso del Sr. nombre reservado, y de acuerdo con los antecedentes administrativos que acompaña al informe, se limitó a resolver, con pleno apego a la normativa legal y reglamentaria que regula esta particular manifestación del derecho a la Seguridad Social, los reclamos que en su oportunidad presentó el recurrente en contra de la Caja de Compensación de Asignación Familiar (C.C.A.F.) Los Andes por el no pago del subsidio por incapacidad laboral derivado de las licencias médicas N°s. 1-37513559, 1-38487442 y 1-38488320.

Previo a entrar al fondo, alega que la materia dice relación con un derecho perteneciente al Sistema de Seguridad Social, establecido en el numeral 18 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, que no está amparado por la acción cautelar que motiva el recurso.

En efecto, la autorización, rechazo o modificación de una licencia médica que se extienda de conformidad con el artículo 149 del DFL. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud y el Decreto Supremo Nº 3, del año 1984, del mismo Ministerio, que contiene el Reglamento sobre Autorización de Licencias Médicas; las reconsideraciones y apelaciones que se deduzcan respecto de las resoluciones de los organismos administradores de este derecho, a saber, las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) y las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) y el pago, según corresponda, de la prestación pecuniaria por éstas originadas, esto es, el Subsidio por Incapacidad Laboral (regulado en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, del año 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social) son materias que sin duda alguna pertenecen al campo de la Seguridad Social, y por lo tanto, se encuentran expresamente excluidas por el constituyente, del ámbito de la acción de protección.

Nuestro sistema de seguridad social contempla un completo marco de protección para aquellos casos en que una enfermedad o accidente pueda provocar incapacidades laborales permanentes o transitorias, pudiendo acceder, frente a estas contingencias de carácter involuntarias, a las pensiones de invalidez, las que tratándose de trabajadores afectos al Sistema de Pensiones creado por el D.L. N° 3.500, de 1980, son evaluadas y declaradas por las Comisiones Médicas de la Superintendencia de Pensiones. En el caso de los trabajadores afectos a alguna institución de previsión del antiguo régimen previsional (ex Cajas de Previsión y ex Servicio de Seguro Social) hoy fusionadas en el Instituto de Previsión Social (I.P.S.), las evaluaciones de incapacidad o invalidez son conocidas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud (SEREMIS). Cabe señalar, que ambos beneficios, ya sea el subsidio de incapacidad laboral o la pensión de invalidez, su calificación, evaluación y posterior aautorización, están sujetos a un procedimiento especial de revisión respecto de sus resoluciones, de doble instancia. Procedimiento especial de carácter reglado que obligatoriamente deben observar las distintas Comisiones, en el cual existe un análisis, razonamiento lógico y circunstanciado de los antecedentes médicos tenidos a la vista, para arribar a una decisión, todo ello debidamente consignado en el expediente administrativo del trabajador.

De tal forma, la materia respecto de la cual versa la presente acción incide en un aspecto específico del derecho a la seguridad social, reconocido y garantizado a todas las personas en el numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, que no está contemplado en la numeración taxativa que realiza el artículo 20 de la Carta Fundamental y, por lo tanto, no está amparado por esta especial acción cautelar.

En esta parte, reitera que la Acción de Protección es un procedimiento de urgencia de carácter excepcional y, por lo mismo, sólo procede su aplicación en aquellos casos relativos a determinadas materias, en las que una persona hubiera sido víctima de un acto u omisión arbitrario o ilegal, que le cause una privación, perturbación o amenaza, en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados en la Constitución Política de la República.

Tratándose en la especie de una materia integrante del Derecho a la Seguridad Social, no es admisible accionar de protección, por cuanto como ya se dijo, el artículo 20 de la Constitución Política no lo admite respecto de esa garantía constitucional, consagrada en el N° 18, del artículo 19 de la Carta Fundamental, sin perjuicio, que como se señaló, el legislador contempló un amplio y completo sistema de protección a nivel legal y reglamentario para la debida protección del Derecho a la Seguridad Social.

Por lo anteriormente expuesto, pide se declare la improcedencia de esta acción constitucional, ya que el asunto debatido se encuentra relacionado con una garantía constitucional (artículo 19 Nº 18, derecho a la seguridad social), que no se encuentra protegida por la acción interpuesta por la parte recurrente.

En subsidio de las alegaciones anteriores, informa en cuanto al fondo del asunto que motiva la acción constitucional de autos y señala:

Consta en el expediente administrativo que se acompaña a este informe, que el Sr. nombre reservado, con fecha 15 de marzo de 2019, recurrió a esta Superintendencia reclamando en contra de la C.C.A.F. de Los Andes, por el no pago del subsidio por incapacidad laboral derivado de las licencias médicas N°s. 1-37513559, 1-38487442 y 1-38488320, por un total de 42 días a contar del 01 de febrero de 2019, por no cumplir con el requisito mínimo de cotizaciones. Al efecto, el recurrente acompañó certificado de cotizaciones de previsionales de A.F.P. Capital, de fecha 15 de marzo de 2019. Destaca que el inciso primero del artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que, para tener derecho a subsidio, se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente, requisito este último que equivale a tener 90 días de cotizaciones, continuos o discontinuos, dentro de los 180 días anteriores al inicio de la licencia médica. En este sentido, las licencias médicas N°s. 1-37513559, 1-38487442 y 1-38488320, se iniciaron el 01 de febrero de 2019, por lo que el recurrente debería contar con 90 días, de cotizaciones continuas o discontinuas, entre el 05 agosto de 2018 y el 31 de enero de 2019, ambas fechas incluidas y de acuerdo con lo informado por la C.C.A.F. referida, registrando sólo 17 días cotizados en enero de 2019.

La Superintendencia, frente al reclamo interpuesto por el Sr. nombre reservado, informó que no dispone de facultades discrecionales para eximirlo del cumplimiento de los requisitos legales y con los antecedentes tenidos a la vista, por cuanto no se ha acreditado, en la especie, el mínimo de 90 días de cotizaciones exigido por el citado D.F.L. N° 44 y que la situación podría ser revisada si acredita tener más cotizaciones durante los 180 días anteriores al inicio de las licencias médicas, con los que complete los 90 días. Resolviendo, respecto a la situación del Sr. nombre reservado que no procede el pago del subsidio por incapacidad laboral correspondiente a las licencias médicas N°s. 1-37513559, 1-38487442 y 1-38488320, dictamen y fundamentos contenidos en RESOLUCIÓN EXENTA N° R-01-DLM-24453-2019, de fecha 17 de julio de 2019, acto administrativo impugnado.

Respecto de la acción de autos, refiere cual es el marco jurídico-normativo que regula la materia de la presente Acción de Protección y señala que en nuestro Sistema de Seguridad Social, existe cobertura para atender los distintos riesgos o contingencias sociales que ponen a los trabajadores en un estado de necesidad. Tratándose de la pérdida de la capacidad de ganancia o incapacidad laboral por motivos de salud, como ya se señaló, ella puede ser permanente o transitoria.

Para el caso de las dolencias que causan incapacidades laborales permanentes, nuestro sistema de seguridad social contempla las pensiones de invalidez, las que tratándose de trabajadores afectos al Sistema de Pensiones creado por el D.L. N° 3.500, de 1980, son evaluadas y declaradas por las Comisiones Médicas de la Superintendencia de Pensiones. En el caso de los trabajadores afectos a alguna institución de previsión del antiguo régimen previsional (ex Cajas de Previsión y ex Servicio de Seguro Social) hoy fusionadas en el Instituto de Previsión Social (I.P.S.), las evaluaciones de incapacidad o invalidez son conocidas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud (SEREMIS). Respecto de incapacidades laborales temporales, es decir, aquellas que suspenden transitoriamente la capacidad de ganancia del trabajador, existe el beneficio denominado licencia médica, regulado en el citado D.F.L. Nº 1, del año 2005, y en el D.S. Nº 3, del año 1984, ambos del Ministerio de Salud, la que una vez autorizada por el Organismo competente, esto es, una COMPIN o Institución de Salud Previsional (ISAPRE), puede dar derecho, de cumplirse los requisitos legales, al pago de subsidio por incapacidad laboral (regulado en el D.F.L. Nº 44, del año 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social), o al pago de la remuneración en el caso de los trabajadores afectos a estatutos especiales, entre ellos, los pertenecientes al sector público y municipal.

Por su parte, el derecho a licencia médica está contemplado en el artículo 149 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud cuerpo legal que, como ya se indicó, promulgó el texto refundido, coordinado y sistematizado de, entre otras, la Ley N° 18.469, que regula el Ejercicio del Derecho Constitucional a la Protección de la Salud y que crea un Régimen de Prestaciones de Salud al efecto.

El aludido artículo 149 se encarga de señalar, en su parte pertinente que: “Los trabajadores afiliados, dependientes o independientes, que hagan uso de licencia por incapacidad total o parcial para trabajar, por enfermedad que no sea profesional o accidente que no sea del trabajo, tendrán derecho a percibir un subsidio de enfermedad, cuyo otorgamiento se regirá por las normas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social”.

A mayor abundamiento, la Jurisprudencia de Administrativa es consistente en la obligación de acreditar el requisito mínimo de cotizaciones que establece el artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Así, mediante Dictámen 1819-2019, de fecha 28 de enero de 2019, la Superintendencia resolvió la no procedencia del pago del subsidio por incapacidad laboral derivado de licencias médicas, confirmando lo resuelto por la C.C.A.F., sosteniendo expresamente: “de acuerdo a la interpretación de este Servicio respecto del requisito de tres meses de cotizaciones, debe entenderse cumplido en el evento que el trabajador tenga un mínimo de 90 días de cotizaciones continuas o discontinuas dentro de los 180 días anteriores al inicio de la licencia médica, considerando los días trabajados y cotizados. Correspondiente”.

Que, respecto al artículo 6° del mismo cuerpo normativo, que modifica la regla general en cuanto a que tratándose de una incapacidad laboral causada por accidente no se requieren los períodos de afiliación y cotizaciones indicados para tener derecho al subsidio por incapacidad laboral respectivo, se sostuvo: “Que, respecto de la patología en cuestión, esto es "accidente vascular", los profesionales médicos de este Organismo han sostenido que el concepto de accidente vascular se refiere preferentemente a una oclusión de un vaso sanguíneo -arteria o vena-, en cualquier parte de la anatomía humana, generada por factores básicamente internos y propios de la constitución de cada individuo como su coagulabilidad sanguínea, estrechez de vasos, hipercolesterolemia, etc. (...) Que, aclarado lo anterior, corresponde la aplicación de la regla general en materia de cotizaciones.”.

Así entonces, y como se desprende de la relación que se ha realizado en este escrito, la actuación de la Superintendencia, se ajusta rigurosamente a las normas constitucionales, legales y reglamentarias que establecen sus atribuciones y facultades fiscalizadoras.

En efecto, a la Superintendencia de Seguridad Social le corresponde cumplir el mandato constitucional impuesto al Estado, en orden de supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social. Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

A su vez, el artículo 3º de la Ley N° 16.395, que regula su funcionamiento orgánico, dispone que “La Superintendencia de Seguridad Social será la autoridad técnica de fiscalización de las instituciones de previsión, dentro del ámbito de su competencia”. El inc. 2º del mismo artículo indica que: “La supervigilancia de la Superintendencia comprenderá los órdenes médico-social, financiero, actuarial, jurídico y administrativo, así como también la calidad y oportunidad de las prestaciones.”

En este mismo sentido, el artículo 27 de la Ley Nº 16.395 señala que: “En lo que no se refiere a funciones derivadas del Código Sanitario, el Servicio Nacional de Salud estará sometido al control administrativo y técnico de la Superintendencia de Seguridad Social, la que conservará sus actuales facultades”.

Además, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.585, su representada debe cumplir las funciones asignadas por este cuerpo legal con miras a asegurar el otorgamiento, uso correcto de la licencia médica y una adecuada protección del cotizante y beneficiario de una Institución de Salud Previsional (ISAPRE) y del Fondo Nacional de Salud (FONASA), descartando, en los hechos, cualquier actuación de carácter ilegal o arbitrario por parte de la Superintendencia de Seguridad Social.

Sin perjuicio de lo ya señalado, hace presente que como ya lo adelantó al comienzo de este informe, la pretensión del recurrente, en orden a que se le autoricen las licencias médicas y se le pague el subsidio por incapacidad laboral, fuera de no tener fundamento legal de acuerdo con los antecedentes y preceptos legales que se han expuesto, desborda los límites de aplicación de la Acción de Protección, la que fue pensada por el constituyente como una herramienta de protección de derechos indubitados, preexistentes, tal como se colige claramente de la expresión utilizada por el mismo, al disponer en el artículo 20 que ésta es procedente cuando una persona, por un acto ilegal o arbitrario “…sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19…”. En el caso de la recurrente claramente su derecho a licencia médica y consecuentemente al subsidio por incapacidad laboral, no reúnen la condición de un derecho preexistente, indubitado, cuyo ejercicio resulte legítimo, por el contrario, tras las sucesivas revisiones de la C.C.A.F. y de esta Superintendencia, se llegó a la conclusión que no era procedente el pago del subsidio que se reclama en autos.

Por último, hace presente que, tal como no existe acto ilegal o arbitrario de parte de la Superintendencia de Seguridad Social, pues como ya se indicó, su representada se limitó a resolver la situación del Sr. nombre reservado, dentro del ámbito de su competencias, tampoco ha existido, en la especie, vulneración o amenaza al derecho a la vida e integridad física y psíquica, ni menos se ha infringido o vulnerado el derecho de propiedad de la recurrente, reconocidos a todas las personas en el artículo 19 N°s 1 y 24 de nuestra Constitución Política, como tampoco ningún otro derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental.

A mayor abundamiento, señala que el solo otorgamiento de una licencia médica por parte de un facultativo de la salud no implica el nacimiento de ningún derecho en relación con un eventual subsidio por incapacidad laboral o remuneración según sea el caso. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el D.S. Nº 3, de 1984 y DFL. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, para tener derecho al subsidio por incapacidad laboral se requiere cumplir con los siguientes requisitos:

1.- Una licencia médica autorizada por la entidad correspondiente (ISAPRE o COMPIN). Ciertamente, en este punto la autorización de la licencia médica se determina por el organismo administrador de este derecho de acuerdo con los antecedentes del caso. Para ello es necesario que se constate, primero la existencia de una enfermedad o accidente y, en segundo término, que esta enfermedad o accidente cause incapacidad laboral temporal, razón por la que el trabajador deberá ausentarse de su trabajo por un lapso determinado.

2.- Cumplimiento de los requisitos para tener derecho al subsidio por incapacidad laboral, los que varían de acuerdo a si se trata de un trabajador dependiente o independiente (D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud y D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social).

En concordancia con lo expuesto, el artículo 17 del ya citado reglamento, dispone que: “Autorizada la licencia médica o transcurridos los plazos que permitan tenerla por autorizada, esta constituye un documento oficial que justifica la ausencia del trabajador a sus labores o la reducción de su jornada de trabajo, cuando corresponda, durante un determinado tiempo y puede o no dar derecho a percibir el subsidio o remuneración que proceda, según el caso.” Con todo, atendido las consideraciones expuestas, se descarta cualquier actuar arbitrario e ilegal por parte de mi defendida, ya que, en el dictamen aludido, se exponen detalladamente las razones por las cuales se llegó a la conclusión que se ha indicado. No se trata pues, de un acto carente de un fundamento racional o nacido del sólo capricho irracional de la autoridad técnica, sino que del estudio y ponderación de los elementos que sean señalado, en concordancia con criterios normativos y jurisprudenciales vigentes en este organismo de control.

Solicita, tener por evacuado el informe solicitado respecto de la Acción de Protección interpuesta a favor de don nombre reservado, rechazado esta acción en todas sus partes.

Que, con fecha once de marzo en curso se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección constituye un medio expedito y eficaz para prestar inmediata cautela cuando se amenaza, restringe o coarta alguna garantía o derecho fundamental de los que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, por actos voluntarios, ilegales y arbitrarios, que provengan de una autoridad pública o de particulares.

Además, el recurso de protección es un mecanismo de protección constitucional que puede ejercerse en los casos expresamente previstos, sin perjuicio de las demás acciones que por los mismos hechos sean procedentes conforme a la ley.

SEGUNDO: Que el recurrente estima como acto ilegal o arbitrario el Dictamen N° R-41979-2019, asociado a la RESOLUCIÓN EXENTA N° R-01-DLM-24453-2019 de la Superintendencia de Seguridad Social Temuco, a través del cual se rechazó a su representado el pago de las licencias médicas folio N° 1-37513559; folio N° 1-38487442 y folio N° 1-38488320.

TERCERO: Que, en lo referente a la solicitud de la recurrida en orden a que se rechace el presente recurso de protección por tratarse de materias de seguridad social (artículo 19 Nro. 18), no garantizadas en el catálogo del artículo 20 de la Constitución Política de la República, cabe tener presente que el hecho denunciado, sin duda, tiene repercusiones respecto de otros derechos constitucionales que sí se encuentran garantizados en el referido catálogo, tales como la vida e integridad física y psíquica, lo que faculta al actor para recurrir de protección.

CUARTO: Que, el marco normativo del acto reclamado es el artículo artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que dispone que, para tener derecho a subsidio, se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente, requisito este último que equivale a tener 90 días de cotizaciones, continuos o discontinuos, dentro de los 180 días anteriores al inicio de la licencia médica.

QUINTO: Que, conforme a los antecedentes expuestos en el recurso, antecedentes acompañados y al informe evacuado por la recurrida, se acredita que lo perseguido por el recurrente es que se deje sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente, en el marco de sus atribuciones y que en el caso específico implicaría hacer una excepción respecto del recurrente en cuanto a los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento del subsidio laboral pretendido por el actor toda vez que el no pago del subsidio por incapacidad laboral derivado de las licencias médicas N°s. 1-37513559, 1-38487442 y 1-38488320, por un total de 42 días a contar del 01 de febrero de 2019, lo fue por no cumplir el recurrente con el requisito mínimo de cotizaciones. En efecto, las licencias médicas ya referidas se iniciaron el 01 de febrero de 2019, por lo que el recurrente debería contar con 90 días, de cotizaciones continuas o discontinuas, entre el 05 agosto de 2018 y el 31 de enero de 2019, ambas fechas incluidas y de acuerdo con lo informado por la C.C.A.F. referida, sólo registraba 17 días cotizados en enero de 2019.

SEXTO: Que la competencia de esta Corte debe limitarse a controlar que el acto que contiene la resolución reclamada se haya emitido con arreglo a la legalidad vigente y que no aparezca carente de racionalidad, lo que no ha ocurrido en la especie desde que en aquella se exponen las razones legales y técnicas por las cuales se arribó a la conclusión objetada por el recurrente.

SÉPTIMO: Que, no es posible calificar de ilegal y arbitraria la decisión adoptada por la Superintendencia de Seguridad Social, puesto que como ya se dijo, fue dictada por el organismo técnico correspondiente, dentro de sus facultades legales y reglamentarias y porque se encuentra debidamente fundamentada ya que indica explícitamente cual es la razón que se tuvo presente para justificar la decisión adoptada y que en este caso corresponde a una norma expresa contenida en el inciso primero del artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

OCTAVO: En consecuencia, no dándose los presupuestos de procedencia de la acción de protección deducida, esta deber ser rechazada como se dirá en lo resolutivo de la presente sentencia.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia; y, lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por el abogado LUIS ALEJANDRO CANALES HERRERA, en favor de don nombre reservado, en contra de la Superintendencia de Seguridad Social.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Sra. María Georgina Gutiérrez Aravena.

Rol N° Protección-5782-2019.

Se deja constancia que no firman la Ministra Sra. María Georgina Gutierrez Aravena y el Ministro (S) Sr. Federico Gutiérrez Salazar, no obstante concurrir a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausente y por haber cesado sus funciones en esta Corte, respectivamente.