nombre reservado con INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL

C.A. de Temuco Temuco, ocho de mayo de dos mil dieciocho.

VISTOS:

A folio 1, con fecha cinco de diciembre del año dos mil diecisiete, comparece don Marcelo Alberto Cevas Fuentes, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, profesor universitario, Cédula Nacional de Identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, en su calidad de mandatario judicial del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y lo establecido en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, interpone recurso o acción constitucional de protección en contra del INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL, nombre reservado°61.979.440-0, representado legalmente por su Director Nacional don Patricio Coronado Rojo, Cédula Nacional de Identidad N° RUT reservado, de quien ignora profesión, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Funda el recurso en que su representado, de profesión Profesor de Estado y Doctor en Ciencias Humanas, con Mención en Literatura y Lingüística, se desempeña desde el año 1978 como docente en la Universidad de La Frontera en la ciudad de Temuco, ex Universidad de Chile, sede Temuco, actualmente como Decano de la Facultad de Ciencias Sociales, Educación y Humanidades de dicha casa de estudios superiores. Refiere que en el año 2016 inició los trámites para acogerse a pensión por vejez, por haber cumplido los 65 años de edad, de acuerdo con las normas del nuevo sistema previsional implementado por el decreto ley N° 3.500, de 1980, siendo afiliado y cotizante de la Administradora de Fondos de Pensiones Cuprum.

Refiere que el señor nombre reservado, quien trabaja desde el año 1971, se había incorporado al nuevo sistema previsional a partir de 1 de marzo de 1982, tenía imposiciones en el antiguo sistema previsional, específicamente en el Servicio de Seguro Social, entre los años 1971 y 1973, y posteriormente en la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas -CANAEMPU-, entre los años 1978 y 1982, las que le daban derecho a Bono de Reconocimiento, instrumento entregado por el Estado a los trabajadores que se incorporaron al nuevo sistema previsional y que representa los periodos de cotizaciones que este trabajador había registrado en las Cajas de Previsión del antiguo sistema previsional, financiado por los fondos que se ahorraron en el antiguo sistema, el que se ingresa a la Cuenta de Capitalización Individual cuando el afiliado se pensiona por vejez, invalidez o cuando fallezca, siendo requisito para tener derecho a él registrar a lo menos doce meses de cotizaciones mensuales en el antiguo sistema previsional en el período comprendido entre noviembre de 1975 y octubre de 1980, o registrar a lo menos una cotización entre el 1 de julio de 1979 y la fecha de ingreso al nuevo sistema previsional.

Sostiene que iniciados los trámites para pensionarse por vejez ante la Administradora de Fondos de Pensiones Cuprum, ésta solicita al Instituto de Normalización Previsional, el cálculo y la emisión del Bono de Reconocimiento, por las cotizaciones registradas en el antiguo sistema previsional, y de las cuales el I.P.S. debía tener los respaldos, informando que su mandante registraba inscripción en el Servicio de Seguro Social a contar del mes de febrero de 1971, con solo dos meses de cotización, correspondientes a 1972, período que no da derecho a bono, por lo que emite el Documento N° RUT reservado, sin derecho, calculado bajo la alternativa 9, vale decir por un valor de $ 0.

Señala que frente a esta situación, el señor nombre reservado descubre que cumple con los requisitos legales para solicitar su desafiliación del nuevo sistema previsional y su reafiliación al antiguo, pudiendo pensionarse entonces por éste, que le es mucho más beneficioso, pues le permite obtener una pensión equivalente al promedio de sus últimas 60 remuneraciones, multiplicado por el número de años efectivamente trabajados, con tope de 35 años, puesto que la ley exige no tener derecho a Bono de Reconocimiento, solicitando su desafiliación a la A.F.P. el 9 de enero de 2017, la que en cumplimiento del procedimiento legal y administrativo de rigor entregó al I.P.S. el correspondiente expediente del afiliado, con el fin de que este lo enviara a la Superintendencia de Pensiones, la que debía aprobar la petición, sosteniendo que la Superintendencia de Pensiones rechazó la solicitud de desafiliación, por cuanto el Instituto de Previsión Social informó que su representado si tiene derecho a Bono de Reconocimiento, calculado de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 4o Transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980.

Agrega que recurre al I.P.S. por medio de presentación de fecha 16 de agosto de 2017, la que le es respondida mediante Ordinario D.N. N° 4989/2017, fechado el 13 de octubre de 2017, y que se le envía por carta certificada a su domicilio registrado en la ciudad de Temuco, al cual le llega recién el día 8 de noviembre del año en curso, según se desprende del timbre colocado al reverso del sobre, en la cual se le señala en el fondo que cuando presentó la solicitud de cálculo del Bono de Reconocimiento para los efectos de pensionarse por vejez en la A.F.P., el Instituto de Previsión Social no encontró más que dos meses de cotización en el Servicio de Seguro Social en el año 1972, habiéndose incorporado a este a contar de febrero de 1971 (no obstante haber señalado su representado en reiteradas oportunidades al Instituto que él había trabajado hasta su incorporación al nuevo sistema previsional el 1 de marzo de 1982, por lo que tenía que registrar cotizaciones que le dieran derecho al Bono), pero que ahora que había presentado su solicitud de desafiliación al nuevo sistema previsional, se había "descubierto" la existencia de tales cotizaciones tantas veces reclamadas en la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas -CANAEMPU-, que le dan derecho al Bono, al revisar los antecedentes previsionales del afiliado en la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, ex Caja de Empleados Particulares, Servicio de Seguro Social y sistema on line de la Contraloría General de la República, por lo que no es procedente la desafiliación, excusándose para no haberlas encontrado antes en que la información referente a los periodos de imposiciones registrados en las ex Cajas de Previsión Social a considerar para el Bono debía proporcionarlos la propia persona, lo que supuestamente no había hecho.

Sostiene como acto ilegal o arbitrario que el Artículo 11 Transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980, donde su inciso quinto sostiene que el Bono de Reconocimiento, una vez emitido, no podrá ser recalculado por la respectiva institución del régimen antiguo, salvo en los casos a que se refiere el artículo 5o transitorio de la ley N° 18.646, norma legal refrendada por el inciso segundo del artículo 97 del Decreto Supremo N° 57, de 1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial de fecha 28 de marzo de 1991, que constituye el Reglamento del decreto ley N° 3.500; así como por el punto 8.1 de la Circular N° 1663, de julio de 2009, de la Superintendencia de Pensiones, con vigencia a contar del día 1 de septiembre de 2009, por el Compendio de Normas del Decreto Ley 3.500, en su Libro III, Título III, letra B, "Tramitación del Bono de Reconocimiento", N° 8. Refiere que el Instituto de Previsión Social procedió a efectuar un recálculo del Bono fuera de los supuestos que exige el artículo 11 Transitorio del decreto ley 3.500, ya que había dictado el correspondiente acto administrativo, con fecha 7 de diciembre de 2016, emitiendo y notificando el documento N° 09-RUT reservado, sin derecho, calculado bajo la Alternativa de Cálculo N° 9, esto es, por un valor de $ 0, para posteriormente, una vez que su representado ingresó la correspondiente solicitud de desafiliación, calcularlo nuevamente, esta vez bajo la Alternativa de Cálculo N° 1, invalidando sin previa audiencia del interesado el acto administrativo anterior y dictando un nuevo acto administrativo, que tampoco tiene individualización propia, mediante el cual dice que "procede a regularizar la caja emisora del bono, otorgándole el N° RUT reservado". Agrega que se ha vulnerado lo dispuesto en la Ley N° 19.880, de 2003, sobre procedimientos que rigen los actos de la Administración del Estado, específicamente lo dispuesto en el inciso primero de su artículo 53, ya que en la práctica -una vez que mi representado ingresó la correspondiente solicitud de desafiliación- invalidó el acto administrativo que había emitido con fecha 7 de diciembre de 2016, emitiendo un nuevo acto administrativo, en perjuicio del administrado, quien estaba de buena fe, actuando el Instituto de Previsión Social de forma arbitraria. Sostiene que el IPS se escuda en que su representado no aportó en su momento los antecedentes necesarios, pero ello no es verdad porque en varias oportunidades informó tener cotizaciones en el antiguo sistema que le dieran derecho al Bono. Refiere jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República.

En cuanto a los derechos constitucionales afectados y de la forma en que dicha afectación se ha producido, manifiesta que la conducta ilegal y arbitraria antes descrita el IPS le está vulnerando la propiedad sobre su derecho subjetivo a desafiliarse del nuevo sistema previsional y reincorporarse al antiguo, por cumplir con los requisitos legales para ello de acuerdo a lo que había sido informado al afiliado, a la Administradora de Fondos de Pensiones y a la Superintendencia de Pensiones por el propio órgano estatal en la primera revisión, con el derecho a la consiguiente pensión, que es superior a la que obtendría en el nuevo sistema previsional, derecho este último cuya propiedad está amenazando, por la vía de tratar de aprovecharse de un error propio debido a su falta de acuciosidad en la revisión de sus antecedentes previsionales en la primera oportunidad, cuando se le había solicitado la liquidación del Bono de Reconocimiento, el que obra en perjuicio del administrado, estando este de buena fe y sin cumplir con la audiencia previa ni con el procedimiento contemplado al efecto, derecho de propiedad que se encuentra consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental. Además, el IPS está vulnerando las normas del debido proceso administrativo con tal intensidad que en la práctica se está convirtiendo en una especie de comisión especial, con lo cual vulnera el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales contemplado en el inciso quinto del artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia en sede de protección en otros casos, como en el caso de la causa "Carrasco con Superintendencia de Pensiones", Rol N° 95.045-2016 ante la Excelentísima Corte Suprema de Justicia y rol N° PRO-5659-2016 ante esta Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco. Señala que la manera en que la vulneración de este derecho constitucional se produce en que al invalidar un acto administrativo sin cumplir con los requisitos que establece la ley al efecto, cual es la previa audiencia del interesado, en su perjuicio y estando de buena fe, la infracción a las normas de un debido proceso que el órgano jurisdiccional debía observar resultan ser tan evidentes y de una magnitud tan grande que lo desnaturalizan como tal, no quedando otra alternativa que considerar que quien de este modo ha sido juzgado, no lo ha sido por el tribunal señalado por la ley, establecido por esta con anterioridad, sino que por una verdadera comisión especial.

En cuanto al plazo para la interposición de esta acción constitucional en relación con el acto administrativo recurrido, señala que debe contarse desde la notificación a su representado del Ordinario D.N. N° 4989/2017, fechado el 13 de octubre de 2017, del Director nacional del IPS, y que se le envía por carta certificada a su domicilio registrado en la ciudad de Temuco, al cual le llega recién el día 8 de noviembre del año en curso, según se desprende del timbre colocado al reverso del sobre que contiene el referido Ordinario, cumpliéndose por tanto el plazo de treinta días para su interposición recién el día 7 de diciembre de 2017.

Por todo lo anterior, solicita se sirva tener por interpuesto el presente Recurso o Acción Constitucional de Protección en contra del INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL, admitirlo a tramitación y, en definitiva acogerlo, declarando: 1.- Que el Instituto de Previsión Social ha actuado de manera ilegal y arbitraria al proceder en el hecho a efectuar un recálculo del Bono fuera de los supuestos que exige el artículo 11 Transitorio del decreto ley 3.500, como asimismo al haber invalidado el correspondiente acto administrativo que no tiene individualización propia, dictado con fecha 7 de diciembre de 2016, por medio del cual había emitido y notificado el documento N° 09-RUT reservado, sin derecho, calculado bajo la Alternativa de Cálculo N° 9, esto es, por un valor de $0, sin previa audiencia del interesado, basado en el propio error o negligencia de la Administración, en perjuicio del administrado y estando este de buena fe, reemplazándolo por otro mediante el cual lo recalcula, esta vez bajo la Alternativa de Cálculo N° 1, el que tampoco tiene individualización propia, mediante el cual dice que "procede a regularizar la caja emisora del bono, otorgándole el N° RUT reservado", vulnerando con ello lo dispuesto en los artículos 11 Transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980, especialmente su inciso quinto; 10 inciso segundo de la ley N° 18.768; inciso segundo del artículo 97 del Decreto Supremo N° 57, de 1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial de fecha 28 de marzo de 1991, que constituye el Reglamento del decreto ley N° 3.500; así como también lo dispuesto en el punto 8.1 de la Circular N° 1663, de julio de 2009, de la Superintendencia de Pensiones, con vigencia a contar del día 1o de septiembre de 2009, y en el Compendio de Normas del Decreto Ley 3.500, en su Libro III, Título III, letra B, "Tramitación del Bono de Reconocimiento", punto N° 8; y 53 inciso primero de la ley N° 19.880, de 2003. 2.- Que con su actuación anterior el Instituto recurrido vulneró el derecho de propiedad del afectado sobre su derecho subjetivo a desafiliarse del nuevo sistema previsional y reincorporarse al antiguo, por cumplir con los requisitos legales para ello de acuerdo a lo que había sido informado al afiliado, a la Administradora de Fondos de Pensiones y a la Superintendencia de Pensiones por el propio órgano estatal en la primera revisión, con el derecho a la consiguiente pensión, que es superior a la que obtendría en el nuevo sistema previsional, derecho este último que ha amenazado con su conducta; así como también vulneró con tal intensidad el procedimiento administrativo que en la práctica actuó como si fuese una comisión especial, privándole de su derecho a no ser juzgado por una de estas. 3.- Que, en consecuencia, se ordena al referido Instituto proceder a dejar sin efecto el acto administrativo que no tiene individualización propia, mediante el cual dice que "procede a regularizar la caía emisora del bono, otorgándole el N° RUT reservado". por el cual invalidó el primer acto administrativo que había dictado, que tampoco tiene individualización propia, dictado el 7 de diciembre de 2016, por medio del cual emite y notifica el documento N° 09-RUT reservado, sin derecho, calculado bajo la Alternativa de Cálculo N° 9, esto es, por un valor de $ 0, dejando firme entonces este último, debiendo proceder por lo tanto a la aceptación de la solicitud de desafiliación de don nombre reservado al nuevo sistema previsional, específicamente a la Administradora de Fondos de Pensiones Cuprum, y su reincorporación al antiguo sistema previsional, por cumplir legalmente los requisitos legales para ello, según lo informado por el propio Instituto originalmente al afiliado o, en su defecto y en subsidio, proceder a dejar sin efecto el acto administrativo que no tiene individualización propia, mediante el cual dice que "procede a regularizar la caja emisora del bono, otorgándote el N° RUT reservado". mediante el cual invalidó el primer acto administrativo que había dictado, que tampoco tiene individualización propia, dictado el 7 de diciembre de 2016, por medio del cual emite y notifica el documento N° 09-RUT reservado. sin derecho, calculado bajo la Alternativa de Cálculo N° 9. esto es, por un valor de $0, ordenando retrotraer el procedimiento administrativo al estado de dar audiencia previa al interesado, en los términos contemplados en el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 19.880. 4.- Que el Instituto recurrido debe ser condenado al pago de las costas de esta causa.- A folio, con fecha, comparece doña Susana Ximena Roa Gutierrez, abogada en representación del INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL, continuador y sucesor Legal del Instituto de Normalización Previsional, de acuerdo a los artículos, 53, 54, 55 y 57 de la Ley Nº 20.255; Servicio Público del giro de su denominación, RUT N° RUT reservado, representado legalmente por su Director Nacional, don Patricio Coronado Rojo, C.I. N° RUT reservado, chileno, nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, solicitando el rechazo del recurso interpuesto, con costas.

Sostiene, en primer término, la extemporaneidad del recurso, ya que el plazo de 30 días corridos debe computarse desde la notificación que hace AFP CUPRUM de la emisión del Bono de Reconocimiento corregido, la cual se verificó el día 26 de septiembre de 2017, como consta en el documento que acompaña en un otrosí, oportunidad en que el recurrente toma conocimiento cierto del monto del bono de reconocimiento alternativa de cálculo N°1, lo que se ve reforzado de acuerdo por lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N°18768, disposición donde se desprende que la obligación de notificar recae sobre la respectiva Administradora de Fondos, y desde esa fecha el afiliado cuenta con un plazo de dos años para interponer el reclamo correspondiente, en caso de desacuerdo. En consecuencia, no es efectivo que el recurrente recién haya tomado conocimiento de lo sucedido con ocasión de la dictación del Ordinario N°4989/2017 del 13 de octubre de 2017, pues éste tomó cabal conocimiento cuando fue notificado del bono emitido con alternativa 1, y por monto nominal de $74.291.- al mes de abril de 1981, considerando un total de 3,25 años, notificación que fue realizado por AFP CUPRUM el 26 de septiembre de 2017, como consta de los documentos que se acompañan. Así las cosas, habiendo transcurrido con creces el plazo de 30 días corridos desde que el recurrente tomó conocimiento de la ejecución del acto, la presente acción de protección debe ser rechazada en todas sus partes por ser extemporánea.

En cuanto al fondo, sostiene lo siguiente: A) FALTA DE LEGITIMACION PASIVA: Señala que la problemática no es de competencia de este Servicio. Para estos efectos, y de conformidad a lo dispuesto en la ley 18.225, la Superintendencia de Pensiones es el organismo encargado de resolver dichas controversias y peticiones, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 18.225, el que previene: “El Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones conocerá las solicitudes de desafiliación y establecerá la concurrencia de los requisitos a que se refiere este artículo”. Teniendo presente lo expuesto, su representada no tiene las facultades legales para dejar sin efecto una afiliación válida realizada a una AFP por el recurrente, sino que debe ser solicitada a la Superintendencia de Pensiones, ente sucesor y continuador legal de la Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones, conforme lo dispuesto por la ley 20.255. Así las cosas, el recurrente debió ejercer la acción correspondiente ante el órgano competente, esto es, la Superintendencia de Pensiones, no solicitar su desafiliación a este servicio, ni mucho menos ejercer esta acción constitucional en contra de su representado con dicho objetivo, pues el Instituto de Previsión no cuenta con las potestades legales para pronunciarse respecto de su solicitud, y cualquier actuación en contrario atentaría contra el principio de juridicidad.

B) FALTA DE IDONEIDAD DEL MEDIO EMPLEADO. Sostiene que la acción de protección empleada para impugnar un acto administrativo, no es la vía idónea que se debe emplear, toda vez que existe norma expresa para realizar tal impugnación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley 19.880, sobre Procedimiento Administrativo, se establece expresamente la forma en que se puede invalidar un acto administrativo, y consiguientemente la impugnación de un acto invalidatorio. A mayor abundamiento, la materia objeto de este juicio, constituya materia de lato conocimiento que debe discutirse en juicio ordinario y no en un procedimiento especial y de rápido conocimiento y que sólo tiene por objeto, reestablecer el imperio de un derecho ya establecido, y que abiertamente ha sido vulnerado, no que no ocurre en la especie, pues no existe un derecho indubitado en este caso, que haya sido conculcado.

Sostiene la ausencia de actos ilegales y arbitrarios, puesto que el D. L. N° 3.500 de 1980, establece el procedimiento especial para su emisión reproduciendo el Artículo 3° transitorio, artículo 4° transitorio en su inciso 1° establece, artículo 10°, artículo 1° de la ley 18.225, manifestando que de las normas queda de manifiesto que el bono de reconocimiento emitido con fecha 07 de diciembre de 2016, emitido por el ex Servicio de Seguro Social se encontraba mal calculado, y teniendo presente las nuevas cotizaciones encontradas en la ex – caja Canaempu, y lo dispuesto en el artículo 10° del D.L. N° 3.500, era absolutamente indispensable y necesario corregir el bono emitido, con alternativa 9, siendo una obligación para su representada efectuar tal modificación, por tanto el nuevo bono emitido en septiembre de 2017, con alternativa 1, (es decir con derecho a bono de reconocimiento, según artículo 4° transitorio del D.L. 3.500) se encuentra correctamente calculado de acuerdo a la normativa legal vigente y emitido por la última ex caja de previsión del antiguo sistema, en la cual realizó las últimas cotizaciones antes de su afiliación al nuevo sistema. En efecto, contrario a lo señalado por el recurrente, las cotizaciones realizadas por él como imponente de la ex Caja de Previsión de Empleados Públicos, ex CANAEMPU, deben necesariamente ser consideradas para una correcta emisión del Bono de Reconocimiento, y éstas fueron en un principio ocultadas por el recurrente, tal como consta en la solicitud de cálculo y emisión del bono de reconocimiento, suscrita por él. Es así, que sólo informó que registraba cotizaciones realizadas en el ex Servicio de Seguridad Social, entre los años 1972 y 1982, como ya se indicado precedentemente, en circunstancias que en el ex S.S.S, sólo realizó cotizaciones por 2 meses, enero y febrero de 1972 y dicha ex caja sólo recibe cotizaciones de los trabajadores que eran obreros en dicha época, es decir, donde primaba el esfuerzo físico sobre el intelectual. El resto de las cotizaciones desde 1978 y hasta el año 1982, fueron cotizadas por su empleador en la ex Canaempu, acorde a su estatus jurídico de empleado público, hecho que no puede ser desconocido, ni menos ignorado por el recurrente, ya que se trata de un Profesor Universitario y Doctor en Ciencias Humanas, esto es un profesional universitario, con amplios conocimientos y cultura, que prestaba servicios a la Universidad Técnica del Estado (UTE), y a una Municipalidad, de modo que no podía ignorar que sus cotizaciones en dicho período, no se registran en el Servicio de Seguro Social, y que dicho estatus le daban la calidad de funcionario público y como tal sus cotizaciones sólo podían ser realizadas y registradas en la ex CANAEMPU. Agrega que para emitir el bono de reconocimiento, se atiene en primer lugar a la información proporcionada por el interesado en la respectiva solicitud de emisión y cálculo del bono de reconocimiento y dado que el recurrente NO INFORMÓ que registraba cotizaciones desde el año 1978 a 1982 en su calidad de profesor y funcionario público, y que estas se realizaron en la ex Canaempu, en principio, no fueron revisados los registros de dicha ex Caja, lo que debió haber reclamado el actor, una vez que le fue notificado el resultado del cálculo del Bono con alternativa 9 y monto cero, ya que cualquier persona racional y culta, habría reclamado que su bono estaba mal emitido porque no consideraba las cotizaciones que había realizado en periodo antes indicado, aportando todos los antecedentes necesarios para su búsqueda, aprovechando esta circunstancia para presentar una solicitud de desafiliación del nuevo sistema. Teniendo presente lo señalado, y acto seguido de la emisión del bono de reconocimiento con alternativa 9, el recurrente, presentó ante su Administradora de Fondos de Pensiones Cuprum, una solicitud de Desafiliación, con fecha 09 de enero de 2017, haciendo presente, que nuevamente el actor en dicha solicitud, sólo informó que registraba cotizaciones en el Servicio de Seguro Social los meses de enero y febrero de 1972. Omitiendo “ex profeso" que registraba cotizaciones en la ex Canaempu, última caja en la cual cotizó, entre 1978 y 1982, dado que la omisión de dicha información, le beneficiaba para los efectos de la desafiliación. La solicitud de desafiliación fue recibida por el IPS, el 13 de enero de 2017, y el 15 de enero de 2017 se abrió el expediente de desafiliación, y a diferencia del procedimiento para emitir el bono de reconocimiento, cuando se recibe la solicitud, se ordena revisar la 3 principales ex cajas de previsión, a fin de verificar si existe algún antecedente o si registra cotizaciones en estos. Es así, que con fecha 09 de marzo de 2017, se ordena revisar la ex Caja del Servicio de Seguro Social, Ex Canaempu, y ex Empart, y el Historial Previsional del actor. Efectuado el análisis y revisión de dichas cajas del antiguo sistema, se emiten los certificados de imposiciones de las ex cajas, del Servicio de Seguro Social y ex Canaempu y además se emite Cartola Histórica de Imposiciones de CANAEMPU, con fecha 10 de marzo de 2017. En ex Servicio de Seguro Social registra 2 meses de cotizaciones, enero y febrero de 1972. En la ex – Canaempu, registra un total de 3 años, 10 meses y 13 días de cotizaciones (tiempo efectivo) y 1 año, 8 meses y 6 días de cotizaciones paralelos, en esta última caja y no se encontraron cotizaciones en la ex Empart. Con esta nueva información, se emitió Ord. N° 363-26019/17 de fecha 31 de marzo de 2017, suscrito por Jefa Departamento Apoyo Legal de la División Concesión de Beneficios, dirigida a la Superintendencia de Pensiones, informando lo siguiente en el punto 6 del oficio: “De acuerdo al certificado de imposiciones del Instituto de Previsión Social, fechado el 10 de marzo de 2017, el interesado registra 2 años 6 meses 12 días de cotizaciones en el período comprendido entre noviembre de 1975 y octubre de 1980, por lo que tiene derecho al bono de reconocimiento establecido en el artículo 4° transitorio del D.L. N° 3.500 de 1980”. Para finalmente concluir en el punto 7 de dicho ordinario: “no procede desafiliación de acuerdo a disposiciones legales citadas y antecedentes acompañados.”

Teniendo presente que el bono emitido al actor en el año 2016, fue emitido por el ex Servicio de Seguro Social, y considerando que el recurrente registraba cotizaciones como última ex caja del antiguo sistema, en la ex Canaempu entre 1978 y 1981, correspondía corregir el bono emitido ya que éste debe ser emitido por la última caja de previsión en la cual se hubiere cotizado antes de su afiliación a una AFP, así lo exige expresamente la norma del artículo 3° transitorio del D.L. N° 3.500, de 1980. Conforme a ello, en el mes de septiembre de 2017, se procedió a efectuar la corrección del Bono de Reconocimiento, el cual fue emitido por la ex Canaempu, con el N° RUT reservado, por un monto nominal de $74.291.- a la fecha de afiliación, considerando un total de 3.25 años de cotizaciones al mes de abril de 1981 más el 10% de la rentas cotizadas desde mayo de 1981 al mes de febrero de 1982, teniendo presente que se afilió a contar del 1 de marzo de 1982, ello según lo dispone el artículo 8° del D.L. N° 3.500, que previene lo siguiente: “Artículo 8º.- El Bono de Reconocimiento de las personas que fueren o hubieren sido imponentes de alguna caja de Previsión del régimen antiguo, que coticen en ellas por servicios prestados después del 1 de mayo de 1981, y que opten por el Sistema establecido en este cuerpo legal, se incrementará en un diez por ciento de las remuneraciones que sirvan de base a dichas cotizaciones, actualizadas en la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor del Instituto Nacional de Estadísticas entre el último día del mes siguiente a aquel en que se devengaron y el último día del mes en que el afiliado ejerza la opción”. Agrega que no se vislumbra de qué forma este cálculo que da derecho a un bono de reconocimiento alternativa 1, que se encuentra perfectamente ajustado a derecho y a los antecedentes que lo hacen procedente, puede atentar en contra de su derecho subjetivo a desafiliarse, si el mismo reconoce que tiene cotizaciones por periodos que en ningún caso le permitirán desafiliarse y reincorporarse al sistema antiguo. En consecuencia, no existe ningún acto ilegal ni arbitrario en el actuar de este servicio público, quien sólo se ha limitado a aclarar las consultas previsionales que se le han dirigido, rectificando la información de acuerdo a la actualización de sus registros informáticos y de los antecedentes aportados y/o encontrados en los registros y archivos computacionales o archivos en papel existentes.

Señala la inexistencia de vulneración de garantías fundamentales, ya que el recurrente figuró inscrito y cotizó en el antiguo sistema tanto en el ex Servicio de Seguro Social, y en la ex Canaempu y por lo demás, es erróneo sostener que se podría configurar un derecho de dominio sobre un estatus jurídico de un bono de reconocimiento, emitido con alternativa erróneo, cuando el propio recurrente omitió ser cotizante de la Ex Canaempu, induciendo a un eventual error en la emisión del bono, lo cual claramente no puede ser aprovechado por el recurrente en su beneficio, como pretende hacerlo con su accionar. La supuesta vulneración del derecho de propiedad sobre bono de reconocimiento emitido con alternativa 9 y monto 0, al privársele al interesado del dominio sobre el mismo, no es tal, toda vez que fue emitido con error en la información entregada por el propio recurrente, habiendo inducido inicialmente a la administración a incurrir en dicho error y nadie puede aprovecharse de su propio dolo, como podría eventualmente establecerse en este caso, puesto que como se viene sosteniendo, registraba cotizaciones en el período exigido por el artículo 4° transitorio del D.L. N° 3.500, lo que le permite tener derecho a bono de reconocimiento, lo que deja de manifiesto que se trató de un error en la emisión del bono con alternativa 9. Tal como se indica en la norma del artículo 10 de la ley 18.768, el actor tenía 2 años para reclamar del bono, y solicitar se incorporaran las cotizaciones omitidas y por otro lado, su representada, al encontrar los periodos cotizados en la ex Canaempu, debía corregir el bono emitido en el mes de diciembre de 2016, y emitir el bono de reconocimiento con las cotizaciones encontradas, poniéndolo en conocimiento del recurrente, como lo ordena la propia ley, 18.768, como lo hizo en efecto, esto es a través de la Administradora de Fondos de Pensiones en la cual se encuentra afiliado, lo que se realizó con fecha 26 de septiembre de 2017, como consta de la documentación acompañada, para que tenga la instancia de reclamar si estimaba que dicho bono se encontraba mal emitido, y no a través de la interposición de esta acción de protección, que busca rechazar el bono emitido conforme a derecho, aprovechándose del error de la administración, inducido por él mismo. Por otro lado, el derecho a desafiliarse, no puede ser obtenido por un imponente que induce a error en la emisión del bono de reconocimiento, omitiendo información “ex - profeso” a la administración, para inducirla a dicho error, con tal de que se le emita una bono con alternativa 9, y monto cero, que le permita desafiliarse, aunque no tenga a derecho a ello. En efecto el recurrente nunca tuvo derecho a desafiliarse, toda vez que no tenía un derecho adquirido sobre ese status jurídico, ni sobre el bono de reconocimiento emitido con alternativa 9, puesto que dicho derecho no se le había reconocido aún y la emisión del bono de reconocimiento con alternativa 9, sólo se mantuvo unos meses, ya que fue emitido en diciembre de 2016 y se rectificó en el mes de septiembre de 2017, con los antecedentes encontrados a raíz de la solicitud de desafiliación, por lo cual el supuesto derecho a desafiliarse, nunca existió, más aún cuando la entidad llamada a declarar tal derecho es la Superintendencia de Pensiones, y no el Instituto de Previsión Social, conforme lo estipula expresamente el artículo 1° de la ley 18.225, como sucesora y continuadora legal de la ex Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, así lo dispuso la ley 20225, de 2008. Por lo demás, al detectarse el error en la emisión del bono de reconocimiento con alternativa 9, y monto cero, su representada está en la obligación legal de rectificarlo y emitirlo conforme a los reales antecedentes y cotizaciones encontradas, y emitirlo conforme a derecho.

En consecuencia, no existe ningún acto ilegal ni arbitrario en el actuar de este servicio público que hubiere conculcada un supuesto derecho de propiedad, pues no existe derecho indubitado que se hubiere vulnerado al actor. Por todo lo anterior, solicita tener por informado el recurso de autos, rechazando la acción constitucional en todas sus partes, con costas.

A folio 10, con fecha diecinueve de enero del año dos mil dieciocho se trajeron los autos en relación.

A folio, con fecha, rola Informe evacuado por la Superintendencia de Pensiones.

CONSIDERANDO.

I.- EN CUANTO AL INCIDENTE DE COSA JUZGADA.

PRIMERO: Que el recurrido argumentó como cuestión previa a la vista del recurso la existencia de Cosa Juzgada en estos antecedentes, toda vez que el recurrente presentó nombre reservado en contra del mismo recurrido materia de autos, pero ello lo hizo ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, enrolándose este bajo el N° 79.524 2017, presentado con fecha 23 de noviembre de 2017.

Este recurso fue declarado inadmisible por resolución de la Corte ya señalada con fecha 27 de noviembre de 2017.

SEGUNDO: Que ante el recurso ya indicado la Corte razonó en cuanto en cuanto el objeto del recurso, para posteriormente señalar en su considerando segundo “Que los hechos descritos en la presentación a las peticiones que se formulan a esta Corte exceden las materias que deben ser por el presente recurso, atendida su naturaleza cautelar por o que no será admitido a tramitación.

Y de conformidad, además, con el auto acordado Excema. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de nombre reservado, se declara INADMISIBLE el interpuesto con la fecha 23de noviembre del año en curso.”

TERCERO: Que dicho lo anterior resulta a su vez necesario hacer mención a los requisitos de procedencia de la Cosa Juzgada, para ello deberemos citar en primer término el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil que señala:

“Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada”.

Esta norma nos pone en primer término en cuanto el campo de aplicación de este efecto, a saber debe tratarse de sentencias definitivas o interlocutorias firmes.

Seguidamente y con el objeto de poder darle contenido a lo resuelto por esta Corte en este recurso, necesariamente citaremos el contenido del artículo 158 del mismo texto legal ya señalado que nos define en su inciso segundo que deberemos entender por sentencia definitiva e interlocutoria.

“Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto de juicio.

Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanente a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.”

Finalmente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil nos entrega los requisitos que deben cumplirse para que efectivamente pueda excepcionarse de cosa juzgada, nos dice:

“La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:

1.- Identidad legal de personas;

2.- identidad de la cosa pedida, y 3.- identidad de la causa de pedir.

Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”.

CUARTO: Dicho lo anterior podremos por tanto concordar que para que opere la excepción de cosa Juzgada, deben reunirse una serie de requisitos, siendo el primero que efectivamente estemos en presencia de una sentencia firme ya sea esta definitiva o interlocutoria, o sea de una sentencia que se haya pronunciado en torno al fondo de lo debatido y que haya resuelto en torno lo mismo, ya sea poniendo término a la instancia o bien que haya resuelto la cuestión o asunto que fue objeto de juicio. O bien que se trate de sentencias interlocutoria de aquellas que fallan un incidente del juicio, que establecen derechos permanente a favor de las partes, o que resuelven sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

Lo anterior se ve ratificado si analizamos lo prevenido en el artículo 177 que nos obliga a revisar si se reúne la llamada triple identidad, a saber de personas, de cosa pedida y de causa de pedir. Pero a su vez nos exige en su inciso primero un elemento que puede incluso pasar desapercibido, cual es que esta excepción puede alegarse por aquel litigante que haya obtenido en juicio. Luego nos exige que lo debatido haya sido resuelto por el sentenciador y que consecuencia de ello uno de los intervinientes haya vencido u obtenido una resolución favorable a sus intereses. Luego la conclusión es que para que se pueda argumentar y oponer la excepción de cosa juzgada, debemos ser o haber sido favorecidos con una sentencia definitiva o interlocutoria.

QUINTO: Dicho lo anterior y en relación a lo que nos convoca, a saber si podemos aplicar esta excepción al recurso materia de autos, necesariamente nuestra conclusión es negativa, ya que la resolución dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, no reúne los requisitos que las normas legales citas exigen para que opere la mentada excepción, ya que en rigor, ella no es ni sentencia definitiva, ni interlocutoria, así como tampoco el recurrido puede argumentar qué obtuvo a partir de la misma, y por ende puede, ya sea accionar de cosa juzgada o excepcionar de la misma.

Por consiguiente, a juicio de esta Corte no resulta procedente dar lugar a la incidencia planteada por la recurrida, por los argumentos ya señalados.

Por lo antes razonado es que no se dará lugar a la incidencia planteada y se rechazará la excepción de cosa juzgada opuesta por el recurrido INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL II.- EN CUANTO AL FONDO.

SEXTO: Que el nombre reservado fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEPTIMO: Que en el caso de autos se ha alegado como actuación ilegal o arbitraria el que el Instituto de Previsión Social el haber procedido a realizar un recalculo del Bono de Reconocimiento, invalidando el acto administrativo de fecha 7 de diciembre de 2016, por medio del cual había emitido y notificado el documento N° 09-RUT reservado, sin derecho, calculado bajo la Alternativa de Cálculo N° 9, esto es, por un valor de $ 0, reemplazándolo por otro mediante el cual lo recalcula, esta vez bajo la Alternativa de Cálculo N° 1, el que tampoco tiene individualización propia, mediante el cual dice que procede a regularizar la caja emisora del bono, otorgándole el N° RUT reservado.

OCTAVO: Que por su parte, en cuanto a la alegación de extemporaneidad, el plazo para la interposición de la acción constitucional de protección debe ser contado necesariamente desde la fecha en que el afectado tomó conocimiento efectivo del acto que refiere como arbitrario o ilegal.

En la especie, de la lectura del libelo aparece de manifiesto que el recurrente sostiene que tomó conocimiento del acto contra el que se dirige con fecha con fecha 08 de noviembre de 2017, siendo el nombre reservado materia de estos autos interpuesto con fecha 05 de diciembre del 2017, motivo por lo que resulta evidente que la acción de cautela constitucional de que se trata fue intentada dentro del período de treinta días contemplado en el Auto Acordado de esta Corte sobre tramitación del Recurso de Protección, debiendo ser rechazada la excepción interpuesta.

NOVENO: Que ahora bien, sobre el particular, no es un hecho controvertido que el Instituto de Previsión Social, dictó con fecha 07 de diciembre del año 2016 el Bono de Reconocimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 Transitorio del D.L. 3.500, documento N° 09-RUT reservado, calculado bajo la Alternativa de Cálculo N° 9, esto es, por un valor de $0, bono que habilita al recurrente para solicitar su desafiliación a la A.F.P. Cuprum.

Por su parte, tampoco es un hecho controvertido que, posteriormente a solicitar el recurrente la desafiliación al nuevo sistema de pensiones, se procedió a realizar un recalculo del Bono de Reconocimiento, bajo la Alternativa de Cálculo N° 1, otorgándole el N° RUT reservado, el que, en consecuencia lo inhabilitaba para solicitar su desafiliación, al no cumplir con los presupuestos legales contenidos en el Decreto Ley 3500.

DECIMO: Que el artículo 3° de la Ley N° 19.880, en su inciso final, dispone: "Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional". De conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 19.880 sobre procedimiento administrativo, existe un procedimiento definido en la ley para obtener la invalidación de un acto administrativo y consiguientemente, la impugnación de un acto invalidatorio.

DECIMO PRIMERO: Que así, lo solicitado por la recurrente excede los márgenes de la acción constitucional impetrada, no siendo ésta la vía procesal para el fin perseguido, debiendo la situación planteada ser dirimida en un juicio de lato conocimiento, pudiendo en dicha instancia las partes exponer sus argumentos y probar los hechos controvertidos, si los hubiere. Así, el artículo 10 de la Ley 18.768 dispone el procedimiento de reclamo ante la administración del cálculo del Bono de Reconocimiento.

Por consiguiente, no existe medida de protección que esta Corte pueda adoptar al respecto, debido a que lo pretendido escapa al marco del presente recurso, sin perjuicio de los derechos que las partes puedan hacer valer a través de los procedimientos que la normativa les reconoce para la adecuada discusión de la materia.

Así, el acto de recalculo del Bono de Reconocimiento emanado de la recurrida, se presume legal por el solo ministerio de la ley; por lo que los aspectos relativos a que la actuación de la recurrida resulta arbitraria e ilegal, no pueden ser invocados en esta sede por el recurrente; pues el carácter simplemente legal de dicha presunción, convoca a la misma a desvirtuarla, ya sea en un procedimiento administrativo de impugnación propiamente tal o en un procedimiento contencioso administrativo, existiendo en el ordenamiento jurídico nacional un procedimiento de reclamo ante el órgano administrativo respectivo para el caso en que se hubiere producido un vicio de legalidad que afecte los derechos funcionarios el cual, resultando evidente que la presente no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, toda vez que incluso la recurrente ha controvertido la naturaleza jurídica del permiso otorgado, no constituyendo esta vía una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados, por lo que el presente nombre reservado no está en condiciones de prosperar.

DECIMO SEGUNDO: Que en este sentido, y de los antecedentes acompañados por el recurrido, se vislumbra justificado la modificación del acto administrativo, toda vez que no concurrían los presupuestos para dictar el Bono de Reconocimiento primitivo, motivo por lo que no es posible divisar la vulneración de las garantías individuales de que da cuenta la recurrente, que haya perturbado, amenazado o privado de un derecho indubitado de ésta última, razón por la cual la acción de protección que sobre el particular se ha impetrado debe ser rechazada.

Por consiguiente, no existe medida de protección que esta Corte pueda adoptar al respecto, debido a que lo pretendido escapa al marco del presente recurso, sin perjuicio de los derechos que las partes puedan hacer valer a través de los procedimientos que la normativa les reconoce para la adecuada discusión de la materia.

Por lo antes razonado y de acuerdo, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, se declara que:

I.- SE RECHAZA, sin costas, la excepción de cosa juzgada y de incompetencia opuesta por la parte recurrida.

II.- SE RECHAZA el nombre reservado deducido por don Marcelo Alberto Cevas Fuentes, abogado, en representación de don nombre reservado, en contra del INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL, ya individualizados.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Sr. Reinaldo Osorio Ulloa N°Protección-Ant-5759-2017.

Se deja constancia que el Fiscal Judicial Sr. nombre reservado y el abogado integrante Sr. Reinaldo Osorio Ulloa, no firman la sentencia que antecede, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausentes.