nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Temuco Temuco, doce de mayo de dos mil veintitrés.

Vistos:

A folio 1, comparece nombre reservado LENA SALGADO, abogado, cédula de identidad nacional N° RUT reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado (Plaza de Armas), quien deduce recurso de protección en favor de don nombre reservado, ciudadano peruano, CI RUT reservado, de su mismo domicilio, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, representado por don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, por la omisión ilegal y arbitraria del pronunciamiento sobre la solicitud de permanencia definitiva Nº8353696, de fecha 23 de abril de 2021. Lo anterior, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la ley N° 19.980.

I. ANTECEDENTES DE HECHOS:

Don nombre reservado, es peruano, y en razón de establecerse, trabajar y desarrollar un proyecto de vida en nuestra nación, decidió cambiar su condición migratoria, iniciando el proceso de solicitud de permanencia definitiva ya referido, toda vez que cumple a cabalidad los requisitos para hacerlo. Sin perjuicio de lo anterior, y al cumplir los requisitos establecidos en la ley, decidió modificar su situación haciendo la respectiva solicitud al Ministerio del Interior y Seguridad Pública del Servicio Nacional de Migraciones, con el objeto de obtener su permanencia definitiva, según consta en documento que se acompaña en el primer otrosí.

Con todo, han transcurrido 1 año y 10 meses, sin que a la fecha se haya resuelto su solicitud, la recurrente no ha recibido información por parte del Servicio Nacional de Migraciones. Esta situación la ha mantenido en una constante preocupación e incertidumbre, pues dicha demora implica una inestabilidad emocional y un estado de considerable indefensión. Cabe hacer presente, que dicho estado de indefensión en la que se encuentra el recurrente ha sido sin límite en el tiempo, toda vez que el Servicio Nacional de Migraciones hace de éste un trámite indefinido y sin resguardar el principio de celeridad.

En tal sentido, el incumplimiento de la Administración del Estado ha provocado que el recurrente aún no pueda obtener su permanencia, lo que la deja en una situación injusta y arbitraria frente a los demás ciudadanos, vulnerando los principios establecidos en la ley N° 19.880, es especial, en lo que respecta al principio de celeridad consagrado en el artículo 7.

II. El DERECHO El artículo 20 de la Constitución Política de la República, dispone en favor de todas las personas, el Recurso de Protección, el cual se puede interponer en contra de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, que hagan sufrir privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la misma Carta Fundamental.

La acción constitucional de protección, según lo señalado en el artículo primero del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, debe ser interpuesto dentro de un plazo de 30 días corridos desde la comisión del acto o de la concurrencia de la omisión arbitraria e ilegal que ocasione la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales.

En dicho sentido, es importante destacar que atendido al permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, es que nos encontramos dentro del plazo legal, por el hecho de que tal como S.S. Iltma. En fallo causa rol Núm. 67873-2018 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, en su considerando octavo, sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, sostiene que: debe “desestimarse la alegación de extemporaneidad (…), porque desde la fecha en que procedería contar el plazo para la interposición de arbitrio según lo estimado por el recurrido, continua vigente el acto o perturbación de los derechos que se dicen amenazados.” Lo cual es imprescindible acordar que la omisión al día de, hoy, es de carácter permanente.

En definitiva, me encuentro legitimado y dentro del plazo legal para presentar como en efecto se hace, la acción de protección que se interpone.

III. DEL PLAZO LEGAL PARA EL PRONUNCIAMIENTO DEL ÓRGANO RECURRIDO.

En este sentido S.S.I. El legislador y la interpretación administrativa ha sido meridianamente clara. El artículo 27 de la Ley 19.880 reza: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.” Vale decir establece una obligación imperativa para los órganos de la administración del Estado para cumplir con la tramitación de un procedimiento administrativo.

Ahora bien, en este punto es menester ocuparse de la excepción a esta obligación que la misma norma establece, vale decir, nos referimos al caso fortuito, definido para todos los efectos legales en el artículo 45 de nuestro Código Civil.

Al respecto el órgano competente ya se ha encargado de aclarar este punto interpretando la norma y como se establece en el Dictamen Nº003610N20 de la Contraloría General de la República, de fecha 17 de diciembre de 2020, cuyos tres últimos párrafos rezan:

“los jefes superiores de los servicios se encuentran facultados para suspender los plazos en los procedimientos administrativos o para extender su duración, sobre la base de la situación de caso fortuito que se viene produciendo. Al efecto, deberá considerarse especialmente la naturaleza de los actos terminales a que darán origen los procedimientos administrativos, pudiendo suspenderse los plazos respecto de algunos de ellos, pero siempre respetando la igualdad de trato entre los distintos interesados.

Asimismo, al tenor de lo previsto en los artículos 32 y 63 de la ley N° 19.880, se podrán adoptar medidas provisionales para asegurar la protección de los intereses implicados frente a casos de urgencia, así como ordenar la tramitación del procedimiento de urgencia, reduciendo los plazos a la mitad.

Finalmente, se reitera que la adopción de cualquiera de las decisiones antes indicadas debe ser formalizada mediante la dictación del acto administrativo pertinente, teniendo en especial consideración la necesidad de resguardar la salud de los servidores públicos y de la población, evitando la propagación de la pandemia, así como el deber de no interrumpir las funciones indispensables para el bienestar de la comunidad, que constituyen la razón de ser del servicio público.”

Dicho pronunciamiento general y obligatorio establece el requisito sine qua non podemos asumir que los plazos del órgano se encuentren suspendidos o ampliados, es decir, no basta la sola concurrencia del hecho fortuito o fuerza mayor, sino que el jefe Superior del Servicio debe dictar una resolución o acto administrativo fundado, en tal sentido, determinando la forma de funcionamiento y la suspensión o extensión de los plazos.

De lo anterior, es menester señalar que no es posible al recurrido argumentar que el plazo debe haber sido suspendido o se hubiere encontrado suspendido, toda vez que no existe ninguna formalización de dicha necesidad, mucho menos por un acto administrativo fundado, por lo cual, la oportunidad en que se podría alegar caso fortuito o fuerza mayor, de parte de Extranjería, con respecto de la solicitud aludida en esta causa, es absolutamente improcedente y extemporánea.

IV. OMISIÓN RECURRIDA Y DERECHO CONSTITUCIONAL VULNERADO La Corte Suprema ha señalado que “(…) el vocablo “arbitrariedad” o “ilegalidad” están unidos por la conjunción “o” y traduce dos tendencias u orientaciones precisadas, la ilegalidad significa contraria a los supuestos de la ley, y el acto administrativo lo será cuando excede el ámbito de su competencia, el procedimiento diseñado al respecto, con el fin que el legislador asignó al mismo acto; en cambio, la arbitrariedad, tiene lugar en el campo de las facultades discrecionales, ósea, aquellas en que el administrador goza de poderes amplios, y manifiesta opiniones en un modo antojadizo, instintivo, inmotivado”.

Las garantías y derechos constitucionales que resultan afectadas lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en el excesivo tiempo de tramitación y en dar respuesta de la solicitud ya referida, habiendo transcurrido 1 año y 7 meses sin que la autoridad administrativa haya resuelto la solicitud formulada.

En esta misma línea, es importante destacar que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4,7,9 y 27 de la Ley N° 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, destacando el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento que se trate en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afecta a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9, se refiere al Principio de economía procedimental, estableciendo que la administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Pide tener por interpuesto Recurso de Protección en contra del recurrido ya individualizado, por la omisión ilegal y arbitraria en la falta de respuesta sobre la solicitud de permanencia definitiva, acogerlo a tramitación ordenando al recurrido que se pronuncie sobre la misma, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

Acompaña a su presentación:

1. Cédula de identidad de la parte recurrente.

2. Solicitud de ampliación de permanencia definitiva de la parte recurrente.

3. Captura de pantalla “Consulta beneficio migratorio en línea” de la parte recurrente, donde se observa fecha exacta de la realización de solicitud referida.

A folio 9, evacúa informe, Carlos Manque Pérez, abogado, en los siguientes términos:

Que en virtud de este acto, vengo en evacuar el informe requerido en la presente acción constitucional de Protección, solicitando desde ya el rechazo en todas sus partes de la misma, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

I. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Historial migratorio de la recurrente:

nombre reservado, extranjero nacional de Perú, ingresó por primera vez al país con fecha 16.03.2016, por el paso fronterizo Chacalluta.

Con fecha 21.07.2016, el Servicio Nacional de Migraciones otorgo al recurrente visa temporaria, prorrogándose hasta el día 21.05.2018.

2. Respecto de la solicitud de permanencia definitiva realizada por la recurrente ID N° 8353696.

Con fecha 09.02.2022, el recurrente solicitó ante el Servicio Nacional de Migraciones, el beneficio de la permanencia definitiva, mediante la solicitud N° ID 8353696 La solicitud del recurrente se encuentra actualmente en trámite, en etapa de análisis I.

II. ANTECEDENTES DE DERECHO 1. EN CUANTO AL BENEFICIO DE LA PERMANENCIA DEFINITIVA:

Que, al solicitar la recurrente el beneficio de la permanencia definitiva previo a la entrada en vigor de la nueva Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería, se hará mención a los artículos que regulaban la materia en dicho momento, para efectos de contextualizar el inicio y tramitación del procedimiento administrativo.

El artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”.

Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Por su parte, el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”.

Finalmente, el numeral primero del artículo sexto transitorio de la Ley N° 21.325 de Migración Extranjería ha determinado que todo beneficiario de un permiso de permanencia definitiva que haya sido otorgado con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.325, esto es, antes del 12 de febrero de 2022, es asimilado al beneficiario de la residencia definitiva.

2. EN CUANTO A LA TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE PERMANENCIA DEFINITIVA Y LAS NORMAS PROTECTORAS DE LA LEY N° 21.325 Como bien se ha expuesto en el primer acápite de esta presentación, la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder la extranjera a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Artículo 1 (Ley N° 21.325).- Definiciones. Para efectos de esta ley, se entenderá por:

25. Residencia en trámite: Certificado otorgado por el Servicio al extranjero que realiza una solicitud, cambio o prórroga de un permiso de residencia, que da cuenta del inicio del proceso de tramitación respectivo.

Artículo 45 (Decreto N° 296).- Al extranjero que realiza una solicitud, cambio o prórroga de un permiso de residencia, el Servicio le otorgará un certificado de residencia en trámite que dará cuenta del inicio del proceso de tramitación respectivo.

Este certificado de residencia en trámite podrá habilitar al extranjero a desarrollar actividades remuneradas, solamente cuando la subcategoría migratoria a que accede considere dicha posibilidad. Esta habilitación para desarrollar actividades remuneradas se mantendrá vigente durante el periodo en que la solicitud principal a que accede se encuentre pendiente de resolución.

Tanto la existencia de un permiso de residencia en trámite, como la habilitación para desarrollar actividades remuneradas deberán anotarse en el Registro Nacional de Extranjeros.

La Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería ha establecido una serie de normas protectoras, que tiene por objeto asegurar el legítimo ejercicio de los derechos de todos los extranjeros solicitantes de un permiso de residencia definitiva. En efecto, en virtud de los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la norma individualizada, todo ciudadano extranjero que ostente un certificado de residencia definitiva en trámite mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional.

Por un lado, el artículo 38 de la Ley N° 21.325 protege la libertad personal y la seguridad individual de todos los extranjeros que ostentan un certificado de residencia en trámite, determinando que son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que poseía anteriormente haya perdido su vigencia.

Artículo 38.- Ingresos y egresos. No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento. Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.

En segundo lugar, los extranjeros residentes en Chile también pueden acreditar su condición migratoria regular en el país si es que éstos poseen una cédula de identidad vigente.

Artículo 45.- Acreditación de la residencia. Para los extranjeros que obtuvieron su permiso de residencia en Chile, la cédula de identidad vigente será suficiente para acreditar su condición de residente regular. Sin perjuicio de ello, los interesados podrán solicitar al Servicio que el permiso de residencia les sea además incorporado en el pasaporte, trámite que estará sujeto al pago de derechos.

Finalmente, y vinculado a lo anterior, la Ley N° 21.325, en su artículo 43 inciso final, protege el legítimo ejercicio de los derechos de los extranjeros al establecer, de pleno derecho, la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjeros, siempre y cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite.

Artículo 43.-(…)

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.

La protección jurídica otorgada a los extranjeros migrantes por las normas de la Ley N° 21.325 ya individualizadas ha sido expresamente reconocida por la Excelentísima Corte Suprema. Es fundamental citar en el caso de autos la sentencia de 20 de marzo de 2023, causa Rol N° 115064-2022, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre la apelación de un recurso de protección de idéntica naturaleza al de autos.

En efecto, dicho recurso fue conocido previa vista de la causa, de forma extraordinaria, por nuestro Tribunal Supremo, con el objeto de otorgar un pronunciamiento jurisprudencial definitivo sobre la materia de autos, la cual, hasta el momento, había producido una abundante y a veces dispersa jurisprudencia por parte de nuestros tribunales superiores de justicia, a consecuencia del evidente incremento de la interposición acciones constitucionales de esta naturaleza en los últimos años.

Así, la sentencia citada, en sus considerandos Quinto y Sexto, determina, por un lado, que la nueva Ley de Migraciones ha establecido normas que tienen por objeto proteger al extranjero migrante que ha solicitado un permiso de residencia ante esta autoridad, transcribe la parte pertinente.

Acto seguido, en su considerando Séptimo, la Excelentísima Corte Suprema ha entendido que las normas protectoras de la Ley N° 21.325, especialmente su artículo 43, que establece la prórroga de la cédula de identidad para extranjeros, impiden que el extranjero migrante se vea vulnerado en sus garantías fundamentales por el mero estado de pendencia de una solicitud de permiso de residencia. Así, la vigencia de la cédula de identidad de los extranjeros asegura la posibilidad de estos de ejercer todos los derechos asegurados en la Constitución y las leyes, y que que derivan de su condición migratoria regular.

Pues bien, en el caso de autos, la recurrente mantiene una solicitud de permanencia definitiva en trámite, puede acceder a un certificado que acredita dicha condición y posee una cédula de identidad para extranjeros, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, se encuentra plenamente vigente por el sólo ministerio de la ley, mientras su solicitud se encuentre en estado de trámite.

Mantiene entonces la contraria, a la fecha de este informe, condición migratoria regular en el país y cuenta con un documento de identificación vigente y válido para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, por lo que es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

3. EN CUANTO AL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY N° 21.325 POR PARTE DE TERCEROS Si bien la nueva Ley de Migraciones es clara en determinar la vigencia de las cédulas de identidad de los extranjeros que acrediten mantener una solicitud de residencia en trámite, no es posible ignorar que, en los hechos, otras entidades, públicas y privadas, han desconocido la recta aplicación de la Ley N° 21.325, impidiendo a los solicitantes el acceso a variados servicios, tanto estatales como privados, por contar con una cédula de identidad aparentemente vencida, cuestión que ha dificultado su vida cotidiana y que ha sido la principal causa de la interposición de las acciones constitucionales.

El Servicio Nacional de Migraciones, velando por el debido cumplimiento efectivo de la función pública, actuando de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones y siempre dentro de la esfera de sus atribuciones, ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

El primer Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio N° 67.130, de fecha 7 de noviembre de 2022, enviado a la Comisión para el Mercado Financiero, órgano fiscalizador de las entidades enumeradas en el artículo 3 de la Ley N° 21.000.

En dicho Oficio, el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido al órgano público fiscalizador de las instituciones bancarias y financieras que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades a fin de que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N° 21.325.

Todo lo anterior ha sido realizado por este Servicio para salvaguardar y velar por:

1. La promoción, respeto y garantía de derechos económicos de los extranjeros en Chile, en cumplimiento al artículo 3 inciso 6 de la Ley N° 21.325.

2. La igualdad en el ejercicio de derechos de los extranjeros en Chile, en cumplimiento al artículo 13 de la Ley N° 21.325.

3. El fluido y efectivo ejercicio de derechos económicos de los extranjeros establecidos en la Ley N° 21.325, tal como es el derecho de enviar y recibir remesas, establecido en el artículo 20 de dicha Ley, derecho que necesariamente debe ser ejercido a través de las entidades fiscalizadas por la Comisión para el Mercado Financiero.

El segundo Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Excelentísima Corte Suprema, como el órgano público que ejerce la superintendencia directiva, correccional y económica de los notarios, conservadores y archiveros de todo el territorio nacional.

En dicho Oficio, el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido a S.S. Excma., para que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades, como auxiliares de la administración de justicia, a fin de que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N° 21.325.

Lo anterior, para velar por el derecho de los extranjeros migrantes para realizar todo tipo de trámites que se realizan regularmente ante estas instituciones, tales como el acceso a la firma de escrituras públicas, a la autorización de su firma en instrumentos privados de diversa índole, la autorización de firma en finiquitos de trabajo, el ingreso de solicitudes de inscripción de diverso tipo ante los Conservadores o la obtención de copias de instrumentos públicos ante Archiveros.

El tercer Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Superintendencia de Salud, órgano fiscalizador de las entidades enumeradas en el artículo 107 del DFL N° 1, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469.

En dicho Oficio, el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido al órgano público fiscalizador de las instituciones de salud previsionales y en general a los prestadores de salud públicos y privados, para que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades a fin de que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N° 21.325.

Lo anterior, para velar por el derecho de los extranjeros migrantes para realizar todo tipo de trámites atingentes al acceso a la salud en nuestro país, como la apertura o cierre de un contrato de seguro de salid, la afiliación o desafiliación de una institución de previsión de salud, el uso de beneficios como los reembolsos médicos y el acceso a las prestaciones de salud en general.

Así, el Servicio Nacional de Migraciones ha realizado las gestiones, que se encuentran dentro de la esfera de su competencia establecida por la ley, para velar por el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de las normas que protegen a los extranjeros que han postulado a la residencia definitiva o a la prórroga de la residencia temporal, cuestión de suma importancia para la realización material y económica de los extranjeros migrantes que residen en Chile, cumpliendo así con el mandato encomendado por el legislador a esta autoridad a través de la nueva Ley de Migración y Extranjería.

Cabe destacar que la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo ya citado, también ha reconocido la situación descrita en este capítulo. En su considerando Undécimo, el Tribunal Supremo, en primer lugar, ha determinado que el Servicio Nacional de Migraciones no es la entidad pasivamente legitimada para ser sujeto de una acción de protección por el desconocimiento de la norma migratoria vigente.

Por otro lado, y con el objeto de colaborar con los organismos de la Administración Pública con el cumplimiento efectivo de una ley de la República, ordenó remitir dicha sentencia a una serie de reparticiones públicas como: del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión del Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo.

4. RESPECTO A LA LEY DE PRESUPUESTO PARA EL SECTOR PÚBLICO 2023, LEY N°21.516.

Es también pertinente indicar que, respecto a la ley de presupuesto para el sector público de 2023, en la partida presupuestaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se ha hecho mención al presupuesto destinado para el Servicio Nacional de Migraciones, lo que contempla el monto de $992.089.000.- sólo en concepto para “Regularización Rezago solicitudes migratorias”. Con esto podemos ver que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones, dicho plan de regularización se encuentra controlado en la glosa 4 y 6 del programa, lo que contempla:

“4) A más tardar el 31 de enero de 2023, el Servicio Nacional de Migraciones informará a la DIPRES y al Congreso Nacional a través del Senado la cantidad de solicitudes migratorias pendientes de resolución al cierre del año 2022, su tipo y su antigüedad. En junio y diciembre de 2023, se informará cuántas de dichas solicitudes han sido resueltas, señalando el tipo y el tiempo promedio de resolución de cada una.

Con cargo a estos recursos se podrá contratar a honorarios hasta un máximo de 62 personas con un gasto total anual de hasta $992.089 miles.

6) El Servicio Nacional de Migraciones informará a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos acerca de la planificación presupuestaria, objetivos y metas de dicho plan para el año 2023, lo que deberá remitirse antes del 31 de enero del mismo año. Además, trimestralmente, informará de los proyectos e iniciativas desarrolladas y del avance en el cumplimiento de los objetivos y metas, indicando las transferencias a otras instituciones, cuando corresponda.”

De esto podemos, desprender que existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencias existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

5. EN CUANTO A LA DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

Según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, sin que ello, por sí solo, implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país.

Artículo 27. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.

Esta parte entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, se impone como un plazo “no fatal”, esto es, un plazo referencial y prudencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, además a su respecto no se ha establecido la sanción de caducidad.

La Excelentísima Corte Suprema, en la sentencia ya referida en capítulos anteriores de esta presentación, también ha decidido zanjar la discusión sobre la naturaleza del plazo establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, confirmando la tesis de este Servicio de que dicho plazo no es de naturaleza fatal para la Administración.

Cabe reiterar lo ya dicho por esta parte en esta presentación, en cuanto a la relevancia de lo dictaminado por nuestro Tribunal Supremo en la comentada sentencia, debido a que la materia discutida en ella es idéntica a la de la presente causa. Por lo demás, la tramitación de la solicitud de la recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

“Artículo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.”

El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa, máxime cuando es pacífico que ha dado tramitación legal a la solicitud de permanencia definitiva recibida, sustanciando su tramitación, dándole curso progresivo, y poniendo a disposición de la recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

6. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEDUCIDA NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA SU INTERPOSICIÓN La acción de protección ha sido establecida como una acción constitucional, de naturaleza cautelar y de tramitación desformalizada, cuya interposición solamente es admisible verificándose una conducta que cumpla con dos requisitos copulativos: que sea una (i) conducta ilegal o arbitraria, y (ii) que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

La pretensión de la contraria, manifestada en la presente acción de protección, es identificar la demora de la resolución de su solicitud de permiso de residencia como una omisión por parte de esta autoridad que, por sí sola, traería aparejada una serie de perturbaciones y dificultades en su vida cotidiana y que ha subsumido como una amenaza o vulneración a sus garantías fundamentes. De forma más específica ha identificado conducta la conducta de este Servicio como un atentado en contra de su derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2.

La consecuencia lógica de todo lo anteriormente expuesto es que la presente acción de protección no puede prosperar debido a que no se verifica ninguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición:

i. No existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por este Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación de acto administrativo no es fatal para la Administración.

ii. Ha quedado claramente establecido la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

A mayor abundamiento, la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo comentado por esta parte, resolvió finalmente desestimar la acción de protección interpuesta, lisa y llanamente por no existir vulneración de derechos fundamentales, ni aún en su grado de amenaza.

Cabe destacar que las consideraciones contenidas en la sentencia de causa han sido reproducidas en la sentencia de 20 de marzo de 2023, causa Rol 115368-2022, de la Excelentísima Corte Suprema, por lo que constituyen un criterio jurisprudencial emitido de nuestro máximo tribunal de justicia, constante y uniforme.

Finalmente, en el evento que S.S. Iltma. entienda que existe alguna vulneración en las garantías de la contraria, por determinar que el estado de pendencia de su solicitud de residencia conlleva un detrimento al legítimo ejercicio de sus derechos ante un organismo público o privado, esta parte viene en reiterar que esta autoridad no es aquella pasivamente legitimada para ser recurrida por dichos hechos.

Cualquier acción jurisprudencial que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra de Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excelentísima Corte Suprema.

En virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide tener por evacuado el informe requerido en autos, solicitando desde ya el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjero recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a este Servicio.

Acompaña los siguientes documentos:

1. Oficio Ordinario N° 67130, de fecha 7 de noviembre de 2022, de Servicio Nacional de Migraciones.

2. Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones.

3. Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones.

4. Copia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2023, en causa Rol N° 115.064-2022, de la Excelentísima Corte Suprema.

5. Copia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2023, en causa Rol N° 115.368-2022, de la Excelentísima Corte Suprema.

6. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°3977/2022, de fecha 26 de julio de 2022, otorgada ante la notaria de Temuco, de don nombre reservado.

Se ordenó traer los antecedentes en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que así, en estos autos se ha interpuesto recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por el excesivo tiempo que ha tardado el recurrido en resolver la solicitud de permanencia definitiva presentada, lo cual vulnera la garantía fundamental contemplada en el Nº 2 del artículo 19 del Constitución Política de la República, al transgredir los artículos 7, 23, 24 y 27 de la Ley N° 19.880, sin perjuicio de su libertad ambulatoria.

TERCERO: Que para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N° 19.880, que regula la actividad de la Administración, estableciendo reglas básicas que se deben aplicar de forma imperativa.

Al respecto cabe subrayar que los principios normativos elementales consagrados en la referida ley de bases, que constituyen una garantía en favor de los particulares frente a la Administración, deben ser respetados en el procedimiento administrativo, y al respecto cabe reseñar que el artículo 4º de la citada ley establece cuáles son tales principios, entre los que se incluyen los de celeridad, conclusivo, economía procedimental e inexcusabilidad.

A mayor abundamiento, el inciso segundo del artículo 3º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala que, entre otros principios, la Administración del Estado debe observar el de impulsión de oficio del procedimiento. A continuación, su artículo 8º indica que los órganos de la Administración del Estado deben actuar “por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites. Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.”.

En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en el artículo 7º de la Ley Nº 19.880, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.

Lo anterior resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8 de esa misma ley, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

CUARTO: Que, del mérito de lo informado por la parte recurrida, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión de la solicitud de residencia definitiva, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880.

QUINTO: Que, no correspondiendo a esta Corte determinar si procede o no otorgar la residencia definitiva al recurrente, desde que no existe un acto administrativo que adopte una decisión sobre el particular, es justamente esta omisión la que constituye el proceder ilegal reprochado al recurrido, en tanto han transcurrido más de un año desde la presentación de la solicitud, manteniendo al afectado en la incertidumbre, pese a la obligación legal que tiene de pronunciarse y aun cuando el estado de los antecedentes le permite hacerlo.

Lo expuesto es relevante, toda vez que sólo a través de la expedición del acto administrativo respectivo surgen para el administrado una serie de garantías vinculadas con el control jurisdiccional del mismo, revisión que, como se ha señalado, no puede llevarse a cabo en autos debido a la ilegalidad en que ha incurrido el recurrido.

SEXTO: Que la omisión en que incurrió la administración no sólo debe ser calificada de ilegal, sino que, además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra del actor en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo.

Por lo anterior y de conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto a favor de don nombre reservado, peruano, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, con el sólo objeto que la citada autoridad emita el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto de la solicitud de permanencia definitiva presentada ante ella por el recurrente, requerida la información que estime necesaria, dentro del plazo de sesenta días contados desde la notificación de esta sentencia.

Decisión acordada con el voto en contra del Ministro José Héctor Marinello Federici, quien estuvo por rechazar el recurso de protección interpuesto en virtud de las siguientes consideraciones:

1°) Que el asunto que se somete al conocimiento de esta Corte, de conformidad con lo que se denuncia en la acción constitucional intentada, dice relación con la falta de respuesta a la solicitud de permanencia definitiva, seguida ante la recurrida. Sin embargo, de conformidad a lo que dispone el articulo 27 de la ley 19.880, el procedimiento administrativo puede exceder el plazo de seis meses en caso fortuito o fuerza mayor, cuyo es el de estos autos, desde que es un hecho público y notorio la pandemia que a nivel mundial nos aqueja, así́ como el ingreso masivo de extranjeros al territorio nacional, que han solicitado la permanencia para mantenerse en nuestro país.

2°) Que, en efecto, la solicitud de la recurrente se encuentra en etapa de revisión. Por lo tanto, se encuentra en situación de extranjero en situación regular, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 135 y 157 N° 5 del Reglamento respectivo, por lo que no se constata la existencia de ilegalidad o arbitrariedad alguna en el actuar de la autoridad recurrida, lo que impide que la presente acción constitucional pueda prosperar.

3°) Que conforme al mérito de los antecedentes, aparece que la institución recurrida se encuentra dentro de plazo para emitir su pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-574-2023. (sac)