nombre reservado con HOSPITAL REGIONAL DE TEMUCO

C.A. de Temuco Temuco, trece de marzo de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Comparece don nombre reservado, abogado, en representación de doña nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, cesante, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone nombre reservado contra del Hospital Regional de Temuco “Doctor nombre reservado”, representado legalmente por don nombre reservado, Médico Cirujano, en relación al Dictamen de la Contraloría Regional de La Araucanía Nº 5551, de fecha 24 de septiembre del año 2018; acusando que la recurrida hasta la fecha de esta presentación ha mantenido una conducta omisiva y no ha dado cumplimiento a lo que ordenó el ente fiscalizador, no efectuando acción alguna para concretar el reintegro de la trabajadora recurrente que goza de fuero maternal, lo que hace consumar un acto arbitrario e ilegal que vulnera garantías esenciales como lo son las reconocidas en los números 1°, 2° y 24, del artículo 19, de la Constitución Política de la República, por lo que pide que se ordene a la recurrida cumplir el Dictamen mencionado, disponiendo específicamente el reintegro de la recurrente a sus funciones de inmediato, así como el pago de sus remuneraciones por el periodo que corresponde al respectivo fuero maternal en que ha estado separada de sus funciones de manera ilegal y arbitraria por la recurrida y hasta la fecha de su reintegro efectivo.

Expone que ha sido trabajadora del Hospital Regional Doctor Hernán Henríquez Aravena de la ciudad de Temuco, en calidad jurídica a contrata, como técnico de nivel superior en enfermería, desde el 06 de abril del año 2017 hasta el 23 de febrero del año 2018.

Explica que el día 22 de febrero de 2018, sufrió un accidente laboral e hizo entrega a su jefatura de licencia médica y hoja DAU (diagnóstico urgencia) producto de un problema en una de sus manos.

Días antes de la última contratación (20 febrero de 2018), y dado su estado de embarazo que fue corroborado con fecha 09 de febrero del presente año mediante examen de sangre que se realizó al efecto en el mismo Hospital recurrido, Dr. nombre reservado de Temuco, es que informó a la jefatura directa (doña nombre reservado) de su estado de embarazo, solicitando le pudieran indicar dónde y cómo hacer entrega de la documentación correspondiente, a lo que la referida responde que no tenía conocimiento de cómo tramitar o hacer valer el fuero maternal y derechos correspondientes, sugiriéndole que se dirigiera a la Contraloría Regional para obtener información más clara al respecto de su situación.

No obstante lo anterior, decide consultar en la oficina de Recursos Humanos de la recurrida y allí hace presente el mismo problema a la encargada de dicha sección, doña nombre reservado, la que se limita a señalarle que por su condición de reemplazante no tenía derecho a fuero maternal y le sugiere de todas formas consultar a la Contraloría para ser orientada sobre el tema.

Agrega que, con fecha 22 de febrero del 2018, sufrió un accidente laboral que le obligó a realizarse una atención de urgencia, la que se práctica en un organismo externo (Clínica Mayor de Temuco), donde se constata la existencia del accidente laboral consistente en un problema en sus mano derecha, pero además se deja constancia explícita que ella a la fecha ya contaba con un embarazo de 16 semanas, emitiéndose una licencia médica que se entrega al hospital recurrido, donde queda constancia expresa de su estado de embarazo, sin perjuicio que, además, la propia recurrente ya lo había puesto en comunicación explicita (junto con tener a la vista los documentos señalados) a la recurrida a través de su jefatura directa y a la encargada de recursos humanos, quienes tomaron conocimiento claro y preciso de su situación de embarazo, de la manera como ya se ha señalado.

Aduce que con fecha 28 de marzo del 2018 y después que la recurrente comunicara en innumerables veces su situación y su problema en el sentido en que estaba desvinculada, que cursaba un embarazo que hizo saber a recursos humanos, a su jefatura e inclusive a la sección donde desarrollaba los reemplazos, ésta recibió solo respuestas negativas, lo que la llevo en la fecha antes indicada, a recurrir a Contraloría Regional de La Araucanía a realizar la correspondiente solicitud por medio de un formulario de consultas y reclamos (formulario N°92.611), solicitud que fue resuelta con fecha 28 de mayo de 2018 mediante la Res. Nº 3117, donde Contraloría Regional responde que no obstante considerar que la recurrente se ha desempeñado como técnico paramédico por periodos discontinuos desde el 6 de abril de 2017 hasta el 23 de febrero de 2018, atendiendo a las normativas de protección a la maternidad, Código del Trabajo, dictamen Nº 47.059 de 2016, entre otra normativa pertinente, llega a la conclusión que “tendrá derecho a lo preceptuado en el citado artículo 201 del Código del Trabajo, en la medida que se verifique que, dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el término de su última contrata, ésta informó su estado de embarazo al Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco presentando el correspondiente certificado… en caso de acreditarse dicha circunstancia, deberá proceder a reintegrar a la recurrente dentro del más breve plazo”.

En base a lo expuesto, con fecha 27 de junio de 2018, presenta una carta conductora solicitando el reintegro a las labores por encontrarse bajo la protección del fuero maternal, fundando su petición en el dictamen de Contraloría N° 92.611/2018 de fecha 28 de mayo del 2018, ya mencionado.

El resultado de tal petición nuevamente fue la negativa por parte de la recurrida, lo que se mantuvo, no obstante que la recurrente nuevamente insistió ante el organismo ya mencionado. Ante dicha situación es que el 4 de julio de 2018, presenta una nueva carta conductora ante la recurrida solicitando lo mismo que ya había hecho en el mes de junio sin respuesta, esto es, que la reintegren a sus funciones, dando cumplimiento a lo ordenado por Contraloría e incluso agrega documentación correspondiente a su estado de embarazo consistente en un examen de sangre de 9 de febrero y licencia de 22 de febrero que daba cuenta de 16 semanas de gestación, adicionando un certificado médico particular que consignaba que ella a esa fecha ya contaba con un embarazo de 30 semanas, sin perjuicio de señalar que los otros documentos ya mencionados también hacían explicita mención de su estado de embarazo, lo que en síntesis, significó que a esa fecha la empleadora ya tenía tres documentos oficiales que daban cuenta de su estado de gravidez.

En relación al mismo dictamen, es que la recurrida con fecha 23 de julio del 2018, presenta una reconsideración ante Contraloría para revertir lo dictaminado por el ente fiscalizador regional, de lo cual dieron traslado a la recurrente, manteniendo la Contraloría Regional su criterio original.

Es del caso, que este pronunciamiento que confirma el criterio ya señalado por parte de la Contraloría lo concreta mediante dictamen Nº 5551 de fecha 24 de septiembre de 2018, donde se limita a rechazar la reconsideración pretendida por la parte recurrida y reitera que la recurrente se encuentra amparada por el fuero maternal e insiste que el recurrido debe reincorporarla a su labores, lo que no ha hecho hasta la fecha como se ha dicho.

Señala que compareció personalmente a la Contraloría Regional y el 10 de octubre de 2018, le notificaron personalmente la resolución favorable a sus pretensiones y ahí recién tomó conocimiento que quedaba firme lo dictaminado por la Contraloría Regional.

En síntesis, arguye, desde el Dictamen N° 5551, ya señalado, a la fecha de presentación del presente recurso, han transcurrido más de 25 días, sin que el Hospital haya dado cumplimiento de ninguna forma a lo dictaminado por Contraloría, ni se ha notificado a la recurrente de ninguna actuación por parte del Servicio, razón por la cual se ha visto obligada a pedir el amparo vía protección para que se ordene a la recurrida a que realice y dicte las resoluciones pertinentes con el objeto de reintegrarla de inmediato a sus funciones física y materialmente, en la misma forma que ésta se desempeñaba antes de la separación ilegal y arbitraria de que fue objeto; y además ordene el pago de las remuneraciones intermedias que se devengaron desde la fecha de su separación, esto es el 23 de febrero de 2018, hasta que se materialice efectivamente su reincorporación.

A su turno, informa doña nombre reservado, Abogado, en representación del Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena de Temuco, solicitando el rechazo de la acción en todas sus partes por no ser efectivo los hechos y fundamentos señalados en el mismo, todo ello con expresa condenación en costas.

Detalla que la actora desde el 6 de abril del 2017, en forma discontinua, se desempeñó bajo la modalidad de reemplazos en el Hospital Dr. Hernan Henríquez Aravena, de Temuco, siendo el último de ellos con fecha 20 de febrero de 2018, el cual duró hasta el 23 de febrero del mismo año.

Con fecha 23 de febrero de 2018, se puso término a la relación contractual con la recurrente por la llegada del plazo estipulado, todo ello de conformidad al Estatuto Administrativo, y demás normas pertinentes, desde que la recurrente estaba contratada bajo la modalidad de contrata a reemplazo.

Que en el Departamento de Recursos Humanos, del Hospital Dr. Hernan Henríquez Aravena, en febrero del año 2018, se recepcionó licencia médica N°2-56720791, tipo 5, de doña nombre reservado, por la causal de accidente del trabajo o del trayecto, la que se extendía desde el 22 al 26 de febrero de 2018. Hasta esa fecha, la recurrente solo se limitó a acompañar licencia médica por accidente de trayecto por lo que la recurrida nada sabía sobre su estado de gravidez.

En el mes de abril de 2018, el Director del Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena, recibió el Oficio N°1923, del Contralor Regional de La Araucanía, don Rafael Días –nombre reservado, en el cual se le solicitaba evacuar informe debido a que doña nombre reservado había solicitado un pronunciamiento en relación a que se encontraba embarazada a la época del término de su contrato de reemplazo. En el Oficio, se adjuntó formulario de reclamación de la recurrente y con fecha 8 de mayo de 2018, el Director del Hospital Dr. nombre reservado, respondió dicho oficio, a través del ordinario N°1817, señalando que la señora nombre reservado tenía un contrato discontinuo de reemplazo, y que en caso de existir fuero, se estaría a lo dispuesto en el oficio de Contraloría N°6208, de fecha 8 de septiembre de 2014.

Con fecha 28 de mayo de 2018, la Contraloría Regional de la Araucanía remitió Dictamen N°3117/2018, en el cual fue tajante en señalar lo siguiente: “en consecuencia, la señora nombre reservado, sólo tendrá derecho a lo preceptuado en el citado artículo 201 del Código del Trabajo, en la medida que se verifique que, dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el término de su última contrata, ésta informó su estado de embarazo al Hospital Hernan Henríquez Aravena”.

Que atendido lo informado por Contraloría, en los hechos, al no haber dado aviso la recurrente de su embarazo a la recurrida, en tiempo y forma, ésta aplicó lo resuelto por el Órgano Contralor, esto es, no reintegrarla, por no haber cumplido oportunamente con lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo.

Con fecha 4 de julio de 2018, la recurrente, presentó una carta al Director del Hospital Dr. Hernan Henríquez Aravena, de Temuco, en la cual solicitaba reintegro a sus labores de trabajo, en virtud del dictamen N°3117/2018, emitido por la Contraloría Regional de la Araucanía, acompañando en dicha presentación, un certificado médico de fecha 4 de julio de 2018, emitido por la Dra. nombre reservado, donde consta el estado de embarazo de la Sra. nombre reservado.

Detalla que llama la atención que la recurrente entendiese que el pronunciamiento de Contraloría, señalado precedentemente, ordenara la reincorporación, lo cual, dado los antecedentes y el tenor literal del Dictamen, no es así. A su vez, llama más la atención, que junto con entender la recurrente erradamente el Dictamen de Contraloría, a través de una carta y certificado médico de igual fecha, pretenda con ello dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo, esto es, alrededor de 4 meses después de su desvinculación.

Agrega que al revisar los documentos entregados por doña nombre reservado al Departamento de Recursos Humanos, se percataron que el certificado médico emitido por la Dra. nombre reservado, que acreditada su estado de gravidez, tenía fecha 4 de julio de 2018, por lo que al contar los plazos desde la época del término del su reemplazo hasta la extensión de dicho certificado médico, habían transcurrido 84 días hábiles administrativos (contado de lunes a viernes), por lo que este aviso es extemporáneo, a la luz de lo señalado en el artículo 201 del Código del Trabajo.

Que, de lo señalado precedentemente, con fecha 23 de julio de 2018, el Director del Hospital Dr. Hernan Henríquez Aravena, mediante ordinario N°2135, erróneamente, solicitó a la Contraloría Regional de la Araucanía, reconsideración de lo señalado en el dictamen N°3117.

Con fecha 24 de septiembre de 2018, la Contraloría, emitió un segundo Pronunciamiento (Dictamen N°5.551), el cual decía relación con la reconsideración errónea solicitada por el Hospital Dr. Hernan Henríquez Aravena, donde en su parte final señala: “en razón de lo anterior, se rechaza la reconsideración solicitada por el Hospital Doctor Hernan Henríquez Aravena, manteniendo las conclusiones establecidas en los oficios N° s 3.117 y 3.996, ambos de 2018, de este origen, haciendo presente que tal como se indicó en el primero de ellos, la señora nombre reservado gozará de tal protección en la medida que acredite haber hecho presente su estado de gravidez mediante certificado emitido por un médico o matrona dentro del plazo de 60 días desde el término de sus funciones, circunstancia que no se desprende de los documentos por ella aportados en esta ocasión, dado que la copia del certificado emitido el 22 de febrero de la presente anualidad, suscrito por el médico nombre reservado, no cuenta con timbre de recepción por parte de ese centro asistencial.

Opone como defensa la caducidad del nombre reservado, considerando que la recurrente interpuso nombre reservado con fecha 24 de octubre de 2018, por hechos supuestamente arbitrarios e ilegales, de los cuales tuvo conocimiento con fecha 28 de mayo de 2018, puesto que fue ahí donde la recurrente supo efectivamente del Dictamen N°3117, que emitió La Contraloría Regional de la Araucanía, sobre los hechos señalados en el formulario de solicitudes, consultas y reclamos de la misma entidad fiscalizadora, la cual, la misma señora nombre reservado, llenó con fecha 28 de marzo del presente año; por lo que, a la luz de lo señalado en el Auto Acordado de la Excma Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, el deducido por la recurrente es evidentemente extemporáneo, puesto que desde la fecha en que la recurrente tomó conocimiento del hecho objeto de la presente acción constitucional que le causaba agravio hasta su interposición, trascurrieron 121 días hábiles; por lo que, en virtud de ello, la acción de protección -a la época de su interposición-, ya se encontraba caduca.

Indica que la parte recurrente, al señalar como fecha del agravio el pronunciamiento del segundo dictamen (dictamen N°5551), de fecha 24 de septiembre de 2018, lo que pretende es hacerse de un nuevo plazo, no obstante que este nuevo Dictamen no dice relación con el pronunciamiento solicitado por la señora nombre reservado, sino que resuelve la reconsideración errónea solicitada por el Hospital Dr. Hernan Henríquez Aravena, tal como lo menciona el cuerpo del mismo dictamen.

Luego plantea la improcedencia del nombre reservado por no ser efectivos los hechos narrados por la recurrente, en especial, por los plazos que señala, el tenor literal de los Dictámenes de Contraloría y el cumplimiento de los artículos 201 y siguientes del Código del Trabajo.

Sostiene, además, que el nombre reservado no es procedente debido a que, de la simple lectura de ambos dictámenes de Contraloría, se desprende que sólo correspondería reincorporarla en la medida que ella hubiese presentado su certificado de embarazo emitido por algún médico o matrona, dentro de los 60 días siguientes a su desvinculación, cosa que en la práctica no sucedió, ya que ella presentó un certificado médico, con fecha 4 de julio del 2018, es decir, 107 días hábiles después del término de su contrata, incumpliendo con lo prevenido en el artículo 201, del Código del Trabajo, y el Dictamen de Contraloría, de 28 de mayo de 2018.

Afirma que en caso de entender la recurrente, que dio aviso dentro del plazo que el Código del Trabajo establece, lo que niega tajantemente, debe entenderse, entonces, que se está ante un hecho que debe ser sujeto a prueba, lo cual no es posible dentro del presente procedimiento.

Finalmente afirma la inexistencia de hechos arbitrarios y/o ilegales, por lo cuales se recurre, pues si es que fuese efectivo lo señalado por doña nombre reservado, esto es, que supuestamente Contraloría ordenó su reincorporación por fuero maternal, debió haber puesto en conocimiento de este hecho al mismo ente Contralor y haberle solicitado iniciar el procedimiento aplicable en caso de incumplimiento a los Dictámenes de Contraloría, el cual se encuentra establecido en la Ley 10.336, en el Estatuto Administrativo y demás normas legales pertinentes.

Acompañó a su presentación; 1) Resolución Exenta Nº 1 de fecha 3 de enero de 2018, de la Dirección del Servicio de Salud Araucanía Sur, que establece el orden de subrogación del cargo de Director del Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena, de Temuco; 2) Escritura pública de Mandato Judicial, otorgada ante el Notario Público don nombre reservado, de fecha 10 de Abril del año 2018, Repertorio N°3.098/2018; 3) Certificado emitido por la Subdirección de Recursos Humanos del Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena, de Temuco, de la relación de servicio de doña nombre reservado desde abril del 2017, hasta el 23 de febrero del 2018; 4) Licencia médica 2-56720791, de doña nombre reservado, emitida el 22 de febrero del 2018, por accidente del trabajo de trayecto, emitida por el Dr. nombre reservado; 5) Dictamen N°3117, de fecha 28 de mayo de 2018, emitido por la Contraloría General de la República; 6) Dictamen N°5551, de fecha 24 de septiembre de 2018, emitido por la Contraloría General de la República; 7) Carta conductora acompañada por la recurrente, de fecha 27 de junio del 2018, dirigida al Director del Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena, recepcionada por el recurrido con fecha 4 de julio del 2018, y los documentos que en dicha carta acompañó (certificado médico de fecha 4 de julio de 2018, comprobante de laboratorio clínico de fecha 9 de febrero de 2018, y dato médico de urgencia de fecha 22 de febrero del 2018 del Clínica Universidad Mayor).

Se trajeron los autos en relación.- CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el nombre reservado ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

SEGUNDO: Que la recurrente hace consistir la omisión arbitraria e ilegal de la cual reclama el incumplimiento por parte del Hospital Regional Hernán Henríquez Aravena de Temuco, del Dictamen de la Contraloría N° 5551, de 24 de septiembre de 2018, mediante el cual se habría ordenado a dicho centro asistencial su reincorporación en virtud del fuero maternal de que gozaba ya a la fecha del término de su contrata, esto es, el 23 de febrero de 2018, puesto que ya cursaba a ese tiempo su estado de embarazo.

TERCERO: Que para resolver, deben tenerse en consideración los antecedentes documentales acompañados, de los cuales resultan acreditadas y no controvertidas por ninguna de las partes, las siguientes circunstancias:

a) Que la recurrente mantuvo contrataciones discontinuas y temporales desde el mes de abril del año 2017 hasta el 23 de febrero de 2018, época en la cual efectuó reemplazos en calidad de técnico paramédico en el Hospital Dr. nombre reservado;

b) Que el 22 de febrero de 2018, presentó ante su empleador una licencia médica sellada, de fecha 22 de febrero de 2018, por la causal accidente laboral o de trayecto;

c) Que, a solicitud de la actora, con fecha 28 de Mayo de 2018, la Contraloría Regional de La Araucanía emitió el Dictamen N°96.611/2018, que dispone en lo medular que: “la recurrente se encontrará bajo la protección del fuero maternal sólo en la medida que se verifique que informó de su embarazo al Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena, en los términos del artículo 201 del Código del Trabajo, caso en el cual deberá ser reintegrada”.

d) Que el señalado centro asistencial presentó reconsideración en relación al criterio que las contratas de reemplazo resultan amparadas por fuero maternal durante el tiempo que regula el artículo 201 del Código del Trabajo, ratificando el ente Contralor, con fecha 24 de Septiembre de 2018, las directrices ya planteadas en el dictamen N°96.611/2018.- e) Que la recurrente, con fecha 04 de nombre reservado 2018, realizó una presentación al Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena, en el que solicita su reintegro fundándose en el Dictamen N°96.611/2018 emanado del ente contralor, a la que acompañó un certificado médico de fecha 04 de julio de 2018, que da cuenta del estado de embarazo de 30 semanas de gestación.

CUARTO: Que al tenor de los antecedentes expuestos, resulta evidente que la actora tomó conocimiento de lo dispuesto por Contraloría, el 28 de mayo de 2018, fecha en la cual se notificó de la resolución de igual data, pues fue precisamente aquella resolución que motivó su presentación de fecha 04 de nombre reservado 2018.

En efecto no resulta atendible su planteamiento en cuanto a que recurre contra la Resolución N°24 de Septiembre de 2018, por cuanto dicho pronunciamiento fue efectuado a propósito de una presentación de la recurrida y porque, además, la misma actora compareció el 04 de nombre reservado de 2018, ante su ex empleador, a solicitar su reintegro.

QUINTO: Que así las cosas, la comparecencia a estrados de la actora resulta a todas luces extemporánea pues la presentación del nombre reservado, ingresado el 24 de octubre del 2018, excede con creces el término de treinta días previsto por el Auto Acordado de la Excma Corte Suprema que regula la tramitación y fallo del nombre reservado, toda vez, que, como se dijo, tomó conocimiento de la Resolución en que funda su pretensión en el mes de mayo 2018 y ya, en el mes de julio del mismo año, figuraba solicitando por escrito su reincorporación ante su ex empleador.

SEXTO: Que a mayor abundamiento, tampoco existen antecedentes indubitados que permitan concluir que la recurrida fue puesta en conocimiento dentro del término que exige el artículo 201 del código del Trabajo del estado de gravidez de la actora, toda vez que el certificado de fecha 04 de julio del año 2018, que da cuenta de dicha circunstancia, fue acompañado fuera del término regulado por la norma en comento, teniendo presente que la época de término de la contratación data de 23 de febrero del año 2018.

Asimismo, tampoco constan elementos probatorios que permitan situar el conocimiento del ex empleador en un momento previo a la referida presentación de la actora, pues si bien ella alega que dicha circunstancia fue expuesta de manera verbal a su jefatura, estas resultan ser afirmaciones no corroboradas por otros antecedentes más que sus propios dichos. Por lo demás, tampoco ha acreditado -en este punto-, que el certificado de atención de urgencia de 22 de febrero 2018, que daría cuenta de su embarazo, haya sido recepcionado por la autoridad administrativa correspondiente, de modo que no puede sino concluirse que la única comunicación formal del estado de gravidez emana de su presentación de 04 de julio de 2018.

SÉPTIMO: Que al tenor de lo razonado e independientemente de la extemporaneidad del recurso que desde ya conduce a su rechazo, no cabe sino concluir que al menos a través de la presente acción constitucional, no se ha verificado en la hipótesis la vulneración arbitraria e ilegal de alguna garantía fundamental tutelada por la Constitución Política de la República y desde esa perspectiva tampoco la pretensión de la recurrente puede ser acogida, sin perjuicio de otras acciones que pudiere entablar.

Por lo expuesto y visto lo prescrito por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y lo preceptuado en el Auto Acordado de la Excma Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se resuelve:

Que, SE RECHAZA, sin costas, el nombre reservado interpuesto por don nombre reservado en representación de doña nombre reservado, en contra del Hospital Regional de Temuco “Doctor nombre reservado”.

Regístrese, incorpórese a la carpeta judicial y archívese.

Redacción de la Ministra A. Cecilia Aravena López.

Rol N° Protección 5671-2018 Se deja constancia que no firma Ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrán, no obstante concurrir a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausente.