nombre reservado con SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES

C.A. de Temuco Temuco, trece de julio de dos mil veintitrés.

VISTOS:

nombre reservado, domiciliada en sector rural Champulli, comuna de Carahue, quien ha sostenido: que interpone recurso de protección en su favor y de las siguientes comunidades indígenas: 1) Comunidad indígena nombre reservado, inscrita con el N.º 843 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, domiciliada en domicilio reservado; 2) Comunidad indígena Mulato Calvuin, inscrita con el N.º 356 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, domiciliada en sector rural Lolocura, comuna de Carahue; 3) Comunidad Indígena nombre reservado, inscrita con el N.º 1502 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, domiciliada en domicilio reservado; 4) Comunidad indígena nombre reservado, inscrita con el N.º 250 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, domiciliada en domicilio reservado; 5) Comunidad indígena Currihual Huenchual, inscrita con el N.º 1163 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, domiciliada en domicilio reservado; 6) Comunidad indígena Pasco Cariqueo, inscrita con el N.º 1280 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, domiciliada en domicilio reservado; 7) Comunidad indígena Antonio Chaucono Pichinhuala, inscrita con el N.º 572 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, domiciliada en domicilio reservado; 8) Comunidad indígena Luis Cadiñanco, inscrita con el N.º 829 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, domiciliada en sector, Danquil Damas, comuna de Carahue; 9) Comunidad indígena nombre reservado, inscrita con el N.º 190 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, domiciliada en domicilio reservado; 10) Comunidad nombre reservado, inscrita con el N.º 1669 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, domiciliada en domicilio reservado; 11) Comunidad indígena nombre reservado, inscrita con el N.º 863 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, domiciliada en domicilio reservado; 12) Comunidad indígena nombre reservado, inscrita con el N.º 1.500 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, domiciliada en domicilio reservado.

La acción de protección se interpone en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL), RUT N.º RUT reservado, representada legalmente por don nombre reservado, cédula de identidad RUT reservado, funcionario público, o por quien lo subrogue o reemplace legalmente, ambos domiciliados en domicilio reservado. El acto y conducta por el cual se recurre es el Decreto N.º 78 del 24 de mayo de 2021, “OTORGA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES A LA EMPRESA WOM S.A. EN LA BANDA DE FRECUENCIAS DE 3,60 - 3,65 GHz”. Dicho acto, como se expondrá es arbitrario e ilegal y vulnera derechos fundamentales de los recurrentes, específicamente el derecho a la igualdad ante la ley consagradas en el artículo 19 N.º 2 de la Constitución Política, conforme se expondrá.

Hechos que constituyen vulneraciones a las Garantías Constitucionales denunciadas.

Tanto quien interpone el presente recurso de protección en su favor, como las comunidades indígenas en cuyo favor también se recurre, pertenecen al pueblo mapuche y habitamos en la comuna de Carahue, específicamente en los territorios de Champvlli, Danquil Damas, Taife y Lolocurra.

En el sector de Champvlli, en el territorio que deriva del título de merced N.º 149 del año 1889 a nombre de nombre reservado, se ubica un gillatuwe, sitio de significación cultural en el que las comunidades indígenas, en favor de quien se recurre, a través de sus integrantes, y demás personas mapuches habitantes de dicho territorio, efectuamos nuestras actividades culturales propias del pueblo mapuche.

En palabras de la machi nombre reservado, cedula de identidad N.º RUT reservado, quien ha dirigido nuestro ngillatun, señala sobre el Gillatuwe de Champvlli: “Es un espacio sagrado, espiritual donde convergen las diferentes dimensiones energéticas, donde se desarrollan nuestras prácticas culturales tales como gillatun, palín realizándose permanentemente”.

Dicho gillatuwe, ha sido utilizado desde tiempos remotos, participando en sus diversas ceremonias nuestras familias, de generación en generación, lo que se mantiene hasta el día de hoy. La antigüedad de dicho sitio de significación cultural es relatada por la papay nombre reservado, cedula de identidad N.º RUT reservado, integrante de la Comunidad indígena nombre reservado, de actuales 92 años, que nos ha señalado:

A pesar de la importancia de nuestro gillatuwe, hoy se ve amenazado por la instalación de una torre de soporte de antena y sistema radiante de transmisión de telecomunicaciones, en palabras simples, una antena de celular, que será instalada a una distancia de 180 metros de nuestro gillatuwe. La antena según los planos a los que hemos tenido acceso tendrá una altura 60 metros y sería de un color rojizo.

Dicha antena alterará el entorno en el cual nos reunimos a efectuar ceremonias, con la instalación de una estructura extraña, que será visible, incluso de noche, por las luces de seguridad que estas estructuras habitualmente poseen, lo que alterara el normal desarrollo del ngillatun, desde nuestra particular perspectiva espiritual.

De esta forma, podemos afirmar que la instalación de dicha estructura en las cercanías de nuestro principal centro ceremonial generará perturbaciones en la realización de nuestras actividades tradicionales, especialmente a las ceremonias y oraciones que nuestras pu machi y pu lonko realizan en el gillatuwe. Desde nuestra cosmovisión, la cercanía de esa estructura perturbara la forma tradicional de ejercer nuestra espiritualidad, afectando a los ngen, pu lonko y pulli que convocamos con nuestras oraciones. Las palabras de nuestra machi y lonko, dan cuenta de aquello, de cómo esta intervención, desde nuestra cosmovisión, nos afectará, de formas que seguramente no son perceptibles por la autoridad recurrida.

Por la importancia de este espacio de significación cultural, los recurrentes, estamos en constante comunicación para efectos de su protección. Es así, como a principios del mes de agosto del año 2022, sin haber sido informados previamente, fuimos testigos de cómo al interior de un predio de la Comunidad nombre reservado, se desplegaban personal de una empresa de telecomunicaciones, que se disponían a la construcción de una estructura metálica. El predio particular en el que se encontraban ejecutado dichas obras, es la hijuela N° 32, proveniente de la subdivisión de Titulo de Merced N.º 149 del año 1889 a nombre de nombre reservado, colindante al predio donde se ubica nuestro gillatuwe.

Ante la preocupación de los habitantes del territorio, se consultó a las personas que se encontraban trabajando al interior de la comunidad, quienes señalaron estar construyendo una antena celular para la empresa WOM, pero nos entregaron más información, en especial sobre las autorizaciones o concesiones que habilitaban a dicha empresa para realizar dicha intervención en las cercanías de nuestro gillatuwe. Cabe indicar, en que durante semanas realizamos manifestaciones pacíficas en contra de la construcción de dicha antena.

Por la cercanía a nuestro gillatuwe, nuestras comunidades empezaron a manifestarse pacíficamente en contra de la empresa que ejecutaba las obras, logrado que se paralizaran dichas obras. También empezamos a realizar averiguaciones para recabar antecedentes sobre cómo se había autorizado la construcción de esa estructura al interior de una comunidad indígena, en un lugar cercano a un gillatuwe, sin que se haya realizado un proceso previo de consulta de consulta indígena.

De esta forma, realizamos diversas consultas, en primer lugar, con el propietario de la hijuela 32, que, a pesar de ser mapuche y ser familiar de una dirigente de la Comunidad nombre reservado, no quiso entregar ninguna información. Para efectos de continuar con nuestras averiguaciones, esta recurrente, realizó dos consultas de información en virtud de la ley 20.285, una ante la Subsecretaria de Telecomunicaciones y la segunda ante la Ilustre Municipalidad de Carahue.

La primera solicitud de información fue respondida con fecha 4 de octubre de 2022, mediante correo electrónico, en la cual se indicó que por oposición de la empresa WOM, no se nos podía entregar la información requerida, limitándose a entregarnos copia del Decreto N.º 19 de 2021, mediante el cual “otorga concesión de servicio público de telecomunicaciones a la empresa Wom S.A. en la banda de frecuencias 703-713 MHz t 758-768 MHz”. De la revisión de ese documento, en especial del listado de estaciones base o antenas que individualizan y sus ubicaciones, ninguna de ellas correspondía a la que se estaba construyendo al interior de la Comunidad Indígena nombre reservado.

La segunda solicitud de información, realizada a la Ilustre Municipalidad de Carahue, fue respondida mediante correo electrónico recibido el 6 de octubre de 2022, mediante el cual se nos entregó una serie de documentos, contenidos en el expediente de la solicitud de la empresa de telecomunicaciones Wom, ante la Dirección de Obras Municipales para la instalación de una estructura auto soportada de 60 metros al interior de la hijuela 32 de la reducción nombre reservado.

Consta en dicho expediente, copia del acto contra el cual recurrimos, esto es, el Decreto N.º 78 del 24 de mayo de 2021, que “OTORGA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES A LA EMPRESA WOM S.A. EN LA BANDA DE FRECUENCIAS DE 3,60 - 3,65 GHz”. Mediante este documento, al que tuvimos conocimientos de la existencia de un acto administrativo, en virtud del cual se otorgó una concesión de servicio público de telecomunicaciones en favor de un particular, autorizándolo a instalar una radio estación, denominada “Nueva AB 61”, en la Ruta S-40 sin número, Carahue, cuyas coordenadas de georreferencia son: 38º 42' 15,48" latitud sur, y 73° 7' 37,06" longitud oeste. Lo anterior, consta en la página 29 del decreto 78/2021, cuya copia nos entregó la I. Municipalidad de Carahue. Las características físicas de la antena que corresponde a la base “Nueva AB 61”, como su altura de 60 metros y su color anaranjado, también constan en documentos que nos fueron entregadas por la Municipalidad de Carahue.

Dicha estación base es la que corresponde a la que se encuentra en proceso de construcción en las cercanías de nuestro gillatuwe, al interior de la comunidad indígena nombre reservado, en un predio que deriva de la subdivisión del título de merced N.º 149 de 1889. Cabe señalar, que desconocemos hasta la fecha, el contenido de los acuerdos suscritos entre el propietario de la Hijuela 32 y la empresa concesionaria. Únicamente constaba en el expediente que nos entregó la Municipalidad de Carahue, una carta suscrita por el propietario de dicha hijuela, autorizando a la empresa concesionaria, a realizar gestiones a su nombre para lograr las autorizaciones para edificar la estación base. Por ende, desconocemos el contenido de los acuerdos que pudieron haber suscrito, y si estos, debido a recaer sobre tierra indígena, han respetado las normas de la ley N.º 19.253, en especial su artículo 13.

En el presente caso, estamos frente a una medida administrativa, el decreto 78 del 24 de mayo 2021, dictado por la recurrida, Subsecretaria de Telecomunicaciones, en el marco de sus competencias, cuyas consecuencias, indiscutiblemente generan susceptibilidad de afectación sobre personas y comunidades indígenas, como son los recurrentes. Por tanto, previo a su dictación, necesariamente se debió haber realizado un proceso de consulta indígena. Al omitir dicho trámite esencial, la actuación administrativa es arbitraria e ilegal.

Vulneraciones a garantías constitucionales. Derecho a la igualdad ante la ley.

Las actuaciones ilegales y arbitrarias de la autoridad recurrid empresa estatal, infringen la garantía de igualdad ante la ley, garantiza en el artículo 19 N.º 2 de la Constitución Política, el cual señala:

“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: […] 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;”

De acuerdo con la disposición transcrita, el límite a la potestad del Estado de establecer diferencias entre los ciudadanos se encuentra en el inciso 2° de dicha disposición, a saber, que sea “arbitraria”, dando lugar a un acto de discriminación. Ahora bien, un actuar es arbitrario y configura discriminación, cuando él no está razonablemente orientada a servir de base a un objetivo social legítimo.

Lo que contempla el artículo en comento es un derecho subjetivo, por lo que el titular de este puede exigir que sea respetado por cualquiera persona y por los órganos del Estado. Aún más, estos últimos no sólo tienen el deber de “respeto” de este derecho, sino que, además, al ser la igualdad ante la ley un derecho esencial que emana de la naturaleza humana tiene el deber de “promoción” de este derecho, en virtud del artículo 5 inciso 2° de la Constitución Política.

En estas condiciones, forzoso es concluir que se cumplen todas las exigencias propias de la acción cautelar de protección, pues es claro que la recurrida incurrió en actuaciones y omisiones arbitraria e ilegales, dejado de cumplir deberes expresamente establecidos a su respecto en el ordenamiento jurídico, inoperancia que se ha traducido, a su turno, tanto en una vulneración concreta e identificable a determinados derechos previstos en la Carta Fundamental y de que es titular los recurrentes.

MEDIDAS SOLICITADAS EN EL PRESENTE RECURSO DE PROTECCIÓN En este caso en particular, se solicita se adopten las siguientes medidas:

- Se deje sin efecto Decreto N.º 78 del 24 de mayo de 2021, “OTORGA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES A LA EMPRESA WOM S.A. EN LA BANDA DE FRECUENCIAS DE 3,60 - 3,65 GHz”, en especial lo referido a la estación base denominada “Nueva AB 61”, ubicada en la Ruta S-40 sin número, Carahue, cuyas coordenadas de georreferencia son: 38º 42' 15,48" latitud sur, y 73° 7' 37,06" longitud oeste.

- Se ordene desarrollar un proceso de consulta indígena y se adopten todas las medidas necesarias para garantizar el efectivo respeto de los derechos de las recurrentes.

Requiere se sirva ordenar se adopten las providencias solicitadas o las que juzgue necesarias para que la recurrida dispongan las acciones que garanticen a la brevedad los derechos vulnerados; y se ordene restablecer el imperio del derecho, poniendo fin a los actos y omisiones arbitrarios e ilegales descritos con antelación de lo recurrida Subsecretaria de Telecomunicaciones, todo lo anterior, con costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1. Respuesta solicitud de información Transparencia de la Municipalidad de Carahue.

2. Copia del Decreto N.º 78 del 24 de mayo de 2021, “OTORGA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES A LA EMPRESA WOM S.A. EN LA BANDA DE FRECUENCIAS DE 3,60 - 3,65 GHz”, otorgada por la I. Municipalidad de Carahue.

A folio 13 recurrente acompaña: informe cultural- ambiental instalación de antena en comunidad nombre reservado, elaborado por la Unidad de Medio Ambiente de la Unidad de Medio Ambiente de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, Subdirección Nacional Sur.

A folio 11 informa la SUBSECRETARIA DE TELECOMUNICACIONES, en los siguientes términos: sobre el particular, corresponde señalar, en primer lugar, que esta Subsecretaría, en el marco del procedimiento establecido en el artículo 15° de la Ley N°18.168, General de Telecomunicaciones (LGT), autoriza la instalación y operación de antenas o sistemas radiantes de telecomunicaciones.

Lo anterior, a solicitud de concesionarios ya autorizados que pretendan modificar sus concesiones existentes, incorporando nuevas estaciones base, o bien, en virtud de solicitudes para el otorgamiento de nuevas concesiones de servicios de telecomunicaciones, -que es el caso que nos ocupa-, que consideren la instalación de sistemas radiantes o antenas.

Lo anterior, con la finalidad de mejorar la cobertura y calidad de los servicios que presta a sus usuarios y, en dicho sentido, las autorizaciones que esta Subsecretaría, y el Ministerio del cual depende, según sea el caso, se otorgan desde la exclusiva perspectiva sectorial de telecomunicaciones y sin perjuicio de las demás intervenciones sectoriales que procedan (eléctrica, urbanística, etc.) que deba obtener la respectiva concesionaria para efectuar las instalaciones o prestar su servicio.

Así, por ejemplo, lo concerniente a los aspectos urbanísticos de la instalación de torres o estructuras de soporte de antenas y sistemas radiantes, no corresponde al ámbito de las competencias sectoriales de la SUBTEL, sino al de las Direcciones de Obras Municipales (DOM) correspondientes.

Sin perjuicio de lo anterior, y a fin de clarificar, con carácter general, el procedimiento de instalaciones de antenas y sistemas radiantes de telecomunicaciones, así como de sus torres o estructuras soportantes, resulta indispensable tener clara la diferencia existente entre unas y otras.

En efecto, y tal como la normativa hoy en día distingue expresamente, la torre soporte corresponde al conjunto específico de elementos soportantes de una antena de telecomunicaciones, cuando esta última requiere ubicarse a una altura determinada sobre el nivel del suelo, en cambio, la antena sólo corresponde a aquel dispositivo diseñado para emitir ondas radioeléctricas que puede estar constituido por uno o varios elementos radiadores y elementos anexos, así definido en la reglamentación sectorial, y que no necesariamente requiere de una torre soporte para instalarse, tanto así que, de hecho, muchas antenas instaladas no están soportadas en torres de envergadura –que es lo que permite visibilizar el respectivo sistema de comunicaciones al fin y al cabo- sino que se encuentran directamente adosadas a azoteas de edificios o bien adheridas a edificaciones, postes eléctricos o telefónicos, señalética, y otro tipo de mobiliario urbano.

En definitiva, existen muchísimas más antenas de telefonía móvil y otros servicios que torres soportantes de las mismas, siendo el procedimiento autorizatorio, desde la perspectiva de telecomunicaciones, más simple cuando la estación base o antena se instala sobre infraestructura pre-existente y autorizada, en lugar de sobre una torre soporte pues, en el primer caso, la misma se otorga por simple resolución y sin publicación ni fase de oposición de terceros, precisamente por el menor impacto visual y urbano que tienen, pero, en caso que la estación base se instale sobre una torre soportante, como resulta ser el caso de marras, ello requiere el otorgamiento o modificación de concesión mediante decreto supremo del MTT, previa publicación de un extracto de la solicitud en el Diario Oficial y en un diario o periódico de la capital de la provincia o de la región en que se ubicarán las instalaciones, a efectos de que terceros puedan oponerse por razones técnicas fundadas a la misma.

Ahora bien, en cualquiera de los escenarios (se trate de una estación base adosada a infraestructura pre-existente y ya autorizada del tipo que sea o que ésta conlleve la instalación de una torre soporte), es importante destacar que a la SUBTEL lo que le compete es exclusivamente aquello que se refiere a autorizar técnicamente la instalación, operación y explotación de los distintos servicios de telecomunicaciones, a través del otorgamiento o modificación concesional.

En tal orden de cosas, cabe señalar, para los efectos de lo que se dirá más adelante, que la autorización otorgada por el MTT ampara a la concesionaria para instalar la estación base señalada, con las características y ubicación que en el dicho acto administrativo se indican y no para hacerlo en una dirección distinta, lo que no obsta a que la concesionaria, durante el proceso de instalación, le surja la necesidad de reubicar dicha estación base o instalar otras nuevas que mejoren su cobertura o servicio, para lo cual la interesada debe solicitar y obtener previamente la modificación de la concesión en el sentido de alterar dicha ubicación, pudiendo además, obtener, en casos graves y urgentes, una autorización provisoria para ello.

En este sentido, vale la pena hacer presente que, en un proyecto de despliegue de una nueva tecnología, como lo son los proyectos asociados al citado Concurso 5G, la mayoría de las estaciones base que los operadores van a implementar en sus proyectos de cobertura, son del tipo colocalizadas, es decir, el equipamiento y antenas se instala en infraestructura existente.

No obstante, también existen estaciones base que son nuevas, en las que los concesionarios tienen que iniciar todo el proceso desde cero, incluyendo negociar los terrenos, construir las torres e instalar el equipamiento y antenas, todo, por supuesto, con estricto cumplimiento del marco normativo aplicable, con la autorización de los organismos que correspondan.

En este segundo caso, es frecuente que, conforme se avance, la ubicación originalmente proyectada de las estaciones base y contemplada en los decretos de otorgamiento de la concesión (dirección, coordenadas, etc.), no resulte ser la definitiva, ya que ésta dependerá de los acuerdos a los que en definitiva llegue el concesionario con el dueño del predio o infraestructura en que aquéllas se ubicarán, situaciones en las cuales, de acuerdo al marco normativo vigente, constituido en lo que interesa fundamentalmente por los artículos 14°, 15° y 16° y demás concordantes de la LGT, los datos deben ser corregidos posteriormente mediante una presentación hecha ante esta Subsecretaria, solicitando rectificar o modificar la dirección, por medio de una modificación de concesión.

En cualquier caso, de acuerdo al artículo 24 A de la citada Ley 18.168, la correspondencia entre lo autorizado por esta entidad pública y lo instalado por la concesionaria se verifica al momento de recepcionar las obras de telecomunicaciones.

Por otra parte, y en relación a la estación base autorizada a WOM S.A., el citado Decreto Supremo N° 78, de 24 de mayo de 2021, del MTT, establece un plazo de 12 meses para el inicio del servicio a contar de la publicación en el Diario Oficial del citado decreto, lo que aconteció el 07.10.2021.

Así, y según lo informado por la División Fiscalización, la concesionaria no solicitó la recepción de las obras relacionadas con la estación base objeto del recurso que nos ocupa, motivo por el cual, de conformidad con lo dispuesto en el Titulo VII de la citada LGT, mediante el Ordinario N°16.401, de 09.11.2022, de esta SUBTEL, notificado a la afectada el 11.11.2022, se procedió a formular cargo infraccional por infracción al artículo 14°, N° 2, de la citada Ley, en relación con lo dispuesto en los artículos 2° y 13°C de la misma, y con lo dispuesto en el punto 1, del Decreto Supremo N° 78, de 24.05.2022, del MTT, al no cumplir el plazo de inicio de servicios, establecido en dicho acto administrativo.

Por su parte, y desde la perspectiva urbanística, la instalación de estaciones base de telecomunicaciones y, en su caso, su correspondiente torre soporte, se rige por el procedimiento previsto en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, Decreto con Fuerza de Ley (DFL) N°458, de 1975, en adelante LGUC, lo que se traduce en permiso o aviso, según el caso.

En definitiva, la concesionaria debe, además de obtener la autorización de telecomunicaciones, dar cumplimiento a la normativa prevista en los artículos 116° bis E, 116° bis F, 116° bis G o 116° bis H de la LGUC, según corresponda, ante la Dirección de Obras Municipales de su comuna.

La aplicación de la señalada normativa dependerá de las características (altura y/o armonización con el entorno; objeto de arte urbano; etc.) y lugar de emplazamiento (urbano o rural; azotea edificios; etc.) de la torre de que se trate o de si se trata de una estación base que no conlleva instalación de torre soporte, de modo que la concurrencia de uno u otro de tales aspectos determinará el procedimiento autorizatorio a seguir ante la respectiva DOM.

En definitiva, reiteramos que la autorización sectorial de telecomunicaciones no exime a la concesionaria del cumplimiento de las restantes normativas sectoriales, (urbanísticas, eléctricas, medioambientales, etc.) que les resulten aplicables y por cuyo cumplimiento corresponde velar a los organismos competentes en cada materia.

Por su parte, y en relación a la supuesta vulneración alegada de la obligación de consulta previa prevista en el convenio 169 de la OIT, invocada por la recurrente, procede informar desde la perspectiva de esta Subsecretaria de Estado.

En primer término, atendidas sus afirmaciones en torno a la titularidad de los terrenos en los cuales se estaría instalando la torre soporte de la especie y a cuyo respecto la recurrente señala ser propietaria ancestral, es menester hacer presente que, de encontrarse acreditada dicha propiedad, conforme a las normas del derecho común, resulta pertinente aclarar que las autorizaciones para instalar, operar y explotar estaciones base de telefonía que dicta esta Autoridad sectorial, recogen, como ubicación de las instalaciones, la que la interesada o concesionaria señalen en principio en su solicitud, siempre y cuando ésta cumpla con los requisitos establecidos en la normativa de telecomunicaciones.

En este punto es importante destacar que dichas autorizaciones, por cierto, no resultan oponibles al dueño, titular o administrador del predio o inmueble en que se proyecte efectuar las mismas, quienes no están obligados a soportar su instalación si no llegan a acuerdo con la concesionaria.

En efecto, la autorización sectorial de telecomunicaciones (decreto o resolución, según corresponda al caso) para la instalación del respectivo sistema radiante no compromete bajo ningún respecto las facultades del dueño o administrador del terreno o edificación de que se trate, con el cual la concesionaria de telecomunicaciones, en este caso, WOM S.A., necesariamente debe llegar a acuerdo para efectos de llevar a cabo las obras e instalaciones que correspondan.

Por ende, y en el evento de ser efectivos los derechos y acciones que se invocan sobre el terreno involucrado, bastará con que, de ser esa la voluntad de la recurrente, se niegue a la concesionaria el permiso para instalarse en su propiedad, en cuyo caso aquélla deberá buscar otra ubicación para sus instalaciones, solicitando la correspondiente modificación del acto administrativo concesional.

Por otra parte, y con relación al eventual incumplimiento de trámites esenciales de participación y consulta establecidos en el Convenio N°169, de la Organización Mundial del Trabajo cuya reglamentación se encuentra contemplada en el Decreto Supremo N°66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, es dable manifestar que, siendo el procedimiento de autorización de una estación base un procedimiento administrativo reglado en los términos que señala el inciso tercero del artículo 7° del Reglamento y no siendo causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, en principio no sería procedente en este caso la consulta prevista en el Convenio N°169.

Así, en el caso de la especie, y al igual que respecto de cualquier procedimiento y acto administrativo cuyos efectos no dicen relación de manera específica con cuestiones indígenas, sino con la comunidad nacional en general, radicada en este caso en un lugar geográfico determinado, y que sólo afectan a aquéllos (indígenas de alguna etnia de las reconocidas por la Ley N°19.253) como parte de esa comunidad nacional en general, y no por su condición étnica particular o por su condición de indígena, debemos señalar que para tales efectos la legislación de telecomunicaciones ya contempla un mecanismo específico de oposición frente a la tramitación de proyectos que contemplen la instalación de nuevos sistemas radiantes de telefonía y datos móviles, entre otros.

En efecto, el artículo 15° de la Ley N°18.168 regula la oposición técnica que habilita a los particulares y/o terceros para oponerse ante el MTT al otorgamiento de concesiones de servicios públicos, tales como la telefonía y datos móviles e intermedios de telecomunicaciones o a la modificación de dichas concesiones, oposición que, inserta dentro de tales procedimientos de otorgamiento o modificación concesionales, debe efectuarse una vez publicado el extracto de la respectiva solicitud en el Diario Oficial y en un diario de la capital de la región o de la provincia en que se ubicarán las instalaciones -haciendo aquél mención expresa de las características técnicas de las instalaciones y a su ubicación geo referenciada- y ello dentro del plazo de 30 días contados desde la publicación del referido extracto, salvo en el caso de los concursos, en que el plazo para oponerse es de 10 días.

Esperando que el conjunto de la información remitida le sea de utilidad, se reitera la más absoluta disposición de esta SUBTEL para entregar cualquier antecedente o información que sea requerido.

A folio 22 se solicita como trámite informe de empresa WOM S.A.

A folio 28, informa empresa WOM S.A., empresa que señala: WOM celebró múltiples acuerdos contractuales que tienen como objeto el uso de los terrenos para la instalación de la antena soporte de telecomunicación, dentro de los cuales se encuentra el predio que da origen al contrato de arrendamiento y autorizaciones celebrado con el Sr. nombre reservado (en adelante e indistintamente como, “Arrendador”)

A mayor abundamiento, don nombre reservado es poseedor y dueño de la hijuela número 32, de 1,80 hectáreas de superficie, del plano divisorio del predio encabezado por nombre reservado del lugar Champulli, comuna de Carahue, Provincia de Cautín. La propiedad se encuentra inscrita a nombre de la Arrendadora a Fojas 720, número 672 del año 2018 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Carahue. Así las cosas, plenamente habilitado y siendo el único dueño de la propiedad, decide celebrar contrato de arriendo y autorizaciones con mi representada.

El contrato estipula en su cláusula cuarta que la propiedad en arriendo será destinada a la instalación de equipos de telecomunicaciones móviles, estructuras de soporte de antenas y equipos asociados necesarios para el destino del inmueble arrendado. Asimismo, se autoriza a la Arrendataria a realizar cualquier otra actividad que, no estando específicamente mencionada en el contrato, sea necesaria para ejecutar a fin de obtener la puesta en servicio de los equipos y su explotación y operación.

Así, en miras a dar cumplimiento con los requisitos legales previos, también se consagra en el mismo acuerdo, la facultad de WOM de efectuar presentaciones y suscribir los documentos y planos ante la Municipalidad, Dirección de Obras Municipales, empresas eléctricas y cualquier otro organismo correspondiente para la obtención de permisos o para la ejecución de cualquier construcción, mejora y ampliación de obras. Facultades y autorizaciones que se refuerzan mediante la suscripción de Declaración Jurada de don nombre reservado, en que se otorga poder amplio a mi representada para la realización de todo trámite necesario para la ejecución de las obras.

Vale señalar que estas facultades son utilizadas por WOM para posteriormente dar aviso de la instalación de la antena a la Dirección de Obras Municipales de Carahue durante el mes de mayo de 2022, siendo ésta la única obligación regulatoria exigible a WOM, y estando íntegramente cumplido.

CUESTIÓN PREVIA: EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO El Auto Acordado N° 94-2015, encargado de regular el fallo y tramitación del Recurso de Protección consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República, señala que para la válida interposición del mismo el actor cuenta con un plazo fatal de 30 días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, según la naturaleza de estos, o desde que se haya tenido conocimiento cierto de los actos que amenacen las garantías constitucionales afectadas que den fundamento al recurso mismo.

Por otro lado, son los recurrentes quienes declaran que el acto recurrido es el Decreto N° 78 del 24 de mayo de 2021 de SUBTEL, que “Otorga Concesión de Servicio Público de Telecomunicaciones a la empresa WOM S.A. en la Banda de Frecuencias de 3,60-3,65 GHZ”, es decir, este es el objeto del recurso que sería el causante de las supuestas vulneraciones a sus derechos fundamentales.

Ahora bien, en la especie el plazo antes referido se encuentra indiscutiblemente vencido, debido a que el Decreto N°78 se publicó en el Diario Oficial el día 07 de octubre del año de 2021, con ello, el plazo de los 30 días comenzó a correr desde el día siguiente a su publicación, feneciendo dicho plazo el día 6 de noviembre de 2021, es decir, el plazo venció un año antes de la interposición de presente recurso. Así, continuar con la tramitación de este recurso es manifiestamente un error, que solo alentaría la interposición de recursos abiertamente extemporáneos, atentando en contra de la certeza jurídica.

La parte recurrente erróneamente relaciona el conocimiento “cierto” del acto recurrido con la respuesta de su solicitud de información por Ley de Transparencia, el día 06 de octubre del año 2022. Lo dicho por los recurrentes no hace más que sorprender a esta parte por el desconocimiento de dos preceptos normativos tan primarios y fundamentales como lo son los artículos 7°1 y 8°2del Código Civil, relativos a la vigencia de la ley, su promulgación y su conocimiento.

Lo cierto, es que el Decreto N°78 se presume conocido por todos desde el día 7 de octubre de 2021, esto, en virtud de su publicación en el Diario Oficial. Con esto, no puede pretender la contraria “hacer nacer un nuevo plazo” en razón de su solicitud de entrega de información, pues este acto fue promulgado –y con ellos, conocido por todos– desde el día 7 de octubre de 2021.

Con esto, en el caso concreto, el recurso de protección debe ser descartado en atención a su evidente extemporaneidad por prácticamente un año. El argumento de los efectos permanentes de los actos indicado por la contraria no es otra cosa que un fundamento que reafirma la extemporaneidad del mismo y en ningún caso permite “reanudar el computo de plazo” de los 30 días corridos indicados en el Auto Acordado.

EL CONFLICTO DE LA VÍA IDONEA COMO PROBLEMÁTICA PARA LA RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA El inciso 8 del artículo 13ª de la LGT incorpora un mecanismo de reclamación para todo aquel que tenga interés en la concesión. A saber, el artículo indica, “Esta resolución será reclamable por quien tenga interés en ello, dentro del plazo de 10 días contados desde la publicación de su extracto. La reclamación deberá ser fundada, presentarse por escrito ante el Ministro, acompañar todos los medios de prueba que acrediten los hechos que la fundamentan y fijar domicilio dentro del radio urbano de la comuna de Santiago.

Por tanto, el procedimiento de concesión otorga un plazo en virtud del cual las comunidades podrían haber hecho valer sus observaciones. Éstas no se produjeron, y así lo constata el propio Decreto N° 78 al señalar “f. Que, en mérito de lo anterior, la resolución exenta Nº 399, de 22 de febrero de 2021, del Ministerio, adjudicó el concurso sobre la banda 3,5 GHz a las personas jurídicas Telefónica Móviles Chile S.A., Entel Telefonía Local S.A. y Wom S.A. Por su parte, la resolución exenta Nº 402, de 22 de febrero de 2021, del Ministerio, se ocupó de asignar una concesión de servicio público de telecomunicaciones a la empresa Wom S.A. en la banda de frecuencias de 3,60 – 3,65 GHz. En esta resolución se fijó un plazo de 10 días hábiles, contados desde la publicación del extracto en el Diario Oficial, para que cualquier persona que tenga interés en ello pudiera efectuar reclamaciones en contra de esa decisión administrativa.

Que el extracto de la citada resolución Nº 402 fue oportunamente publicado en el Diario Oficial y en el medio electrónico http://avisolegal.cl, ambos con fecha 6 de marzo de 2021. De este modo, habiendo transcurrido el plazo de 10 días hábiles previsto para las reclamaciones, sin que éstas se hayan producido, la Subsecretaría comunicó a la empresa a través del Ord. Nº 4039/2021 que procediera a pagar en la Tesorería General de la República el precio comprometido como oferta económica durante la licitación.

Lo indicado precedentemente nos demuestra que el procedimiento de otorgamiento de concesión contempla la oportunidad de reclamar en contra de la concesión y sus elementos, lo cual demuestra que el recurso de protección no es la vía idónea para impugnar este tipo de actos de la Subtel, concluyendo que este tipo de problemáticas no deben ser resueltas por vuestro tribunal mediante el conocimiento de esta acción de cautela.

Con ello, omiten los recurrentes que el Recurso de Protección es una acción excepcional en nuestro ordenamiento jurídico, que solo se ejerce cuando se está en presencia de alguna acción u omisión de las garantías fundamentales mencionadas en el artículo 20 de la Constitución, y cuando la urgencia cautelar lo amerita.

Es en este supuesto que desde 7 de octubre de 2021 –fecha de publicación del Decreto– hasta la fecha de esta presentación, han transcurrido aproximadamente un año y medio desde la ocurrencia del hecho que mermaría sus garantías fundamentales. Loó es una clara demostración de que no nos encontramos frente a un procedimiento que ostenta carácter de urgente y que amerite la adopción de medidas de cautela por parte de vuestro tribunal.

Tal como se demostró, no es posible sostener una vulneración a la garantía constitucional como consecuencia de supuestas omisiones de procedimientos no contemplados en el marco regulatorio de telecomunicaciones, pues además de estar fuera de la competencia y de la materia que abarca el recurso de protección, se demostrará como no existe siquiera indicio alguno de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, pues se reitera nuevamente, nos encontramos frente a un Decreto que otorga concesión de servicio público de telecomunicaciones.

Este procedimiento contempla plazos y procedimientos específicos para reclamar frente al acto de adjudicación de la concesión, intentar impugnar este acto mediante la acción de protección es simplemente no comprender el fin último de una acción cautelar como lo es el recurso de protección.

SOBRE LA SUPUESTA VULNERACIÓN A CONSULTA INDÍGENA EN EL DECRETO N°79 DICTADA POR SUBTEL En relación a la consulta Indígena establecida en el Convenio N°169 de la OIT, cuya reglamentación se encuentra contemplada en el Decreto Supremo N°66 del año 2013, que “aprueba Reglamento que regula el Procedimiento de Consulta indígena en virtud del Artículo 6 N°1 letra a) del Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo” (en adelante e indistintamente, “Decreto Supremo N°66” o “Reglamento”), de la cual sin lugar a dudas se desprende que dicha consulta no sería oportuna u obligatoria en este caso particular y concreto.

En concreto, el inciso 3 del artículo 7 del Decreto Supremo N°66 claramente señala que para la realización de consulta indígena se debe estar en presencia de una causa directa, de impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales. En este caso, para la dictación del procedimiento de concesión de servicio público de telecomunicaciones no sería procedente la consulta prevista en el Convenio N°169 en atención a su naturaleza y, por otro lado, tampoco existe la causalidad requerida.

Un primer análisis en este punto es determinar la naturaleza del procedimiento, a fin de definir si es o no posible la inclusión de consulta ciudadana dentro de un procedimiento de otorgamiento de servicio público de telecomunicaciones.

La distinción ya clásica de las potestades regladas y discrecionales dice relación, por un lado, con aquellos casos en que la ley puede determinar agotadamente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, en los que se habla de potestad reglada; y, por el contrario, en otros casos, en que se habla de potestad discrecional, donde la ley define solo algunas de las condiciones de ejercicio de dicha potestad, remitiéndose a la estimación subjetiva de la Administración el resto de dichas condiciones.

Así, es la ley la que entrega la potestad discrecional a los órganos de la Administración para que actúen con cierto grado de libertad.

Pues bien, de una lectura del título II de la Ley General de Telecomunicaciones sobre las Concesiones y Permisos y las Bases del Concurso Público, queda de manifiesto que el análisis de la Subtel se vincula con la comprobación de los documentos y antecedentes, y la calificación técnica de los mismos, todos procesos sumamente normados en el marco regulatorio de las concesiones de telecomunicaciones.

En el caso concreto, la adjudicación de un servicio público de telecomunicación es evidentemente un procedimiento reglado, y en atención a este carácter, es que la Subtel se encuentra inhabilitada para incorporar de manera autónoma una instancia de consulta indígena, al no encontrarse este trámite contemplado en el marco regulatorio de telecomunicaciones.

En este punto debemos ser sumamente precisos y comprender que los recurrentes están solicitando que Subtel actué fuera de las facultades otorgadas por ley, al incorporar este trámite no regulado en el procedimiento de concesiones, es decir, que actúe en contra el principio de legalidad establecido en el artículo 7° de la Constitución Política de la República que indica: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.”

A mayor abundamiento, debemos tener presente que esta posición es también sostenida por la Subtel al evacuar su informe en este procedimiento. Así, señala la autoridad en su informe de fecha 5 de diciembre de 2022, folio 11, que “es dable manifestar que, siendo el procedimiento de autorización de una estación base un procedimiento administrativo reglado en los términos que señala el inciso tercero del artículo 7° del Reglamento y no siendo causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, en principio no sería procedente en este caso la consulta prevista en el Convenio N°169.

En definitiva, se le solicita que ordene a Subtel retrotraerse de un acto legal y valido, y como su reemplazo, dicté un acto ilegal que incorpore este procedimiento de consulta. Esto, no puede ser tolerado por esta magistratura, debiendo rechazar el presente recurso de protección.

Por otro lado, el Decreto Supremo N° 66 indica en su artículo 2° que: “La consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del presente reglamento.”

Como se desprende, esta medida administrativa o legislativa –en este caso el Decreto N° 78– debe afectar directamente a los pueblos indígenas. Esto sería la causa material para la procedencia y aplicación del derecho a la consulta.

Pues bien, en el caso particular, no se explica cómo la instalación de una antena soporte en un predio colindante al de los recurrentes podría afectar sus ritos, ceremonias o alguna arista de su cosmovisión. La contraria solamente indica de manera superficial que la instalación misma afectara al gillatuwe, sin realmente señalar y desarrollar de manera concreta cómo la instalación merma este espacio de comunidad.

Bien sabe la contraria que ellos tienen la carga procesal de indicar, desarrollar y acompañar los antecedentes fundamentes de esta supuesta vulneración a su espacio de rogativas y ceremonias, lo cual en la especie no ocurre.

EL APEGO DE LA NORMATIVA VIGENTE EN LA EJECUCIÓN DE OBRAS Lo hasta acá desarrollado demuestra cómo la Subtel ha obrado con total apego normativo en la dictación de este acto administrativo, respetando no solo la Ley General de Telecomunicaciones y sus Bases, sino también la Ley 18.575 que establece las Bases Generales de la Administración del Estado, la Ley 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos, los principios insertos en ellos y por, sobre todo, la Constitución Política de la República.

Si bien, todo acto administrativo goza de presunción de legalidad, en este caso no solamente nos quedamos con esa presunción, sino que se ha demostrado cómo la Subtel ha obrado dentro de sus facultades, dando estricto cumplimiento al principio de legalidad establecido en la Constitución.

No obstante, lo indicado, es relevante recalcar el cumplimiento normativo de WOM para con la normativa aplicable al caso concreto. Con esto, quedará demostrado el correcto actuar de mi representada frente a los recurrentes. a) WOM cumplió con la normativa municipal y de telecomunicaciones: del aviso a la Dirección de Obras Municipales y la existencia de autorización por parte de la Subsecretaría de Telecomunicaciones.

Ley N° 20.599 regula la Instalación de Antenas Emisoras y Transmisoras de Servicios de Telecomunicaciones, materia que además se encuentra regulada en la Ley General de Urbanismo y Construcción y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, por lo que el actuar de mi representada no solo cuenta con motivación y fundamentación suficiente, en atención al Decreto N° 78 que le adjudicó la banda 3,5 GHz, sino que además se encuentra amparado legalmente por los mencionados cuerpos normativos.

En efecto, el artículo 116 bis H de la Ley General de Urbanismo y Construcción establece: “Las torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones de tres o menos metros de altura, incluidos en ellos sus antenas y sistemas radiantes, requerirán de aviso de instalación a la Dirección de Obras Municipales conforme a los requisitos establecidos en la Ordenanza General de esta ley. Al mismo aviso estará sujeta la instalación de aquellas estructuras porta antenas que se levanten sobre edificios de más de cinco pisos y aquellas que se pretenda instalar en zonas rurales, cualquiera fuese su tamaño. (…)” (Énfasis agregado)

La norma se encuentra en concordancia con lo establecido en el artículo 5.1.2. N° 7 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, que establece: “El permiso no será necesario cuando se trate de: 7. Instalación de antenas de telecomunicaciones. En este caso el interesado deberá presentar a la Dirección de Obras Municipales, con una antelación de al menos 15 días, un aviso de instalación, adjuntando los siguientes documentos: (a) Plano que cumpla con lo dispuesto en los incisos decimoquinto al decimoséptimo del artículo 2.6.3. de la presente Ordenanza. Dicho plano deberá ser suscrito por el propietario del predio donde se efectuará la instalación y por el operador responsable de la antena., (b) Plano de estructura de los soportes de la antena firmado por un profesional competente. (c)Autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en conformidad a lo establecido en la ley Nº 18.168 Ley General de Telecomunicaciones. (d) Instrumento en que conste el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Dirección General de Aeronáutica Civil, cuando corresponda. La instalación de antenas adosadas a edificios existentes no requerirá del mencionado aviso.”

Queda en evidencia que en la especie la ley en caso de sitios rurales –como lo es en la especie – exige solo dar aviso a la Dirección de Obras Municipales, no siendo necesario la tramitación ni conclusión de algún permiso para comenzar a construir la antena, como tampoco lo es la consulta indígena. Así, WOM ha dado cabal cumplimiento a cada una de las obligaciones contenidas en el marco normativo de las antenas de comunicación.

Tal como consta en los documentos acompañados en el otrosí de esta presentación, el día 08 de julio de 2022 se hizo ingreso del Aviso de Instalación de Torre Soporte de Antenas y Sistemas Radiantes de Transmisión de Telecomunicaciones en Zona Rural a la Dirección de Obras Municipales de Carahue. Además, y como ya se desarrolló en acápite anterior, la instalación de esta antena se encuentra dentro del marco de la licitación pública de Redes 5G, siendo esta adjudicada mediante Decreto N°78, antecedente suficiente para tener por cumplido el segundo supuesto requerido por la Excma. Corte Suprema. Es decir, copulativamente, WOM ha (i) dado aviso a la DOM pertinente y (ii) cuenta con la autorización correspondiente de la SUBTEL para la instalación de la antena.

En consecuencia, no hay argumento alguno para sostener un actuar arbitrario tanto de la SUBTEL como de mi representada, tampoco una omisión ilegal, pues como se ha explicado latamente, todas y cada una de las obras se han ejecutado con estricto cumplimiento de las normas que las regulan. b) La falta de un acto u omisión ilegal o arbitral hacen improcedente la continuación de la acción de protección De conformidad con el artículo 20 de la Constitución Política de la República, el Recurso de Protección exige la existencia de una privación, perturbación o amenaza en contra del ejercicio legítimo de un derecho constitucional protegido por esta acción cautelar. Así, debe tratarse de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, lo que significa, actos carentes de fundamentos o contrarios a la ley.

Se desprende entonces la necesidad por parte del recurrente de acreditar que la situación jurídica producida por el acto, hecho u omisión arbitraria o ilegal del recurrido –en este caso el Decreto N° 78 de Subtel– es una amenaza o afectación en forma manifiesta e insuperable del derecho o garantía constitucional.

En consecuencia, no hay argumento alguno para sostener un actuar –o en este caso una omisión- de carácter ilegal o arbitrario, pues tanto WOM como Subtel han obrado con estricto apegado al marco regulatorio y a las habilitaciones y facultades otorgadas por éste.

Que, como ya se adelantó, las sentencias que tratan de esta temática se restringen a desarrollar el punto acerca de la legalidad y falta de arbitrariedad en el actuar de las empresas de telecomunicaciones. Tan suficiente y categórico es este argumento que los Tribunales Superiores no se han visto en la necesidad de ahondar en la falta de vulneración de las garantías indicadas por los recurrentes para rechazar las acciones cautelares, pues ya el descarte de actos u omisiones arbitrarios o ilegales cercena la procedencia de la acción de protección.

Sin perjuicio de esto, esta parte se hará cargo de todas y cada una de las supuestas vulneraciones producidas en atención a la ejecución del levantamiento de antena de comunicaciones.

LAS INSTALACIONES DE LAS ANTENAS DE WOM EN NINGÚN CASO VULNERAN EL ARTÍCULO 19 N°2 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPUBLICA Como ya lo indicamos de manera precedente, el recurso de protección es una acción de cautela que cuyo principal objetivo es resguardar los derechos fundamentales comprendidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pues bien, a nuestro entender la parte recurrente se encuentra realizando un mal uso de los recursos públicos y del aparato jurisdiccional al instrumentalizar y desnaturalizar la acción de protección, solo a fin de poner en conocimiento de una situación particular de la recurrente que no vulnera ni atenta contra sus garantías fundamentales, sino que simplemente no es de su parecer.

Los recurrentes cifran esta vulneración a los derechos fundamentales en la falta de realización de consulta indígena, esto –en sus palabras– atentaría contra la igualdad ante la ley, pues no se respeta el derecho a ser consultados.

Es que se ha producido una confusión insalvable en el recurso de autos y su finalidad. Ello, por cuanto los recurrentes confunden la ilegalidad del acto –en tanto ausencia de consulta indígena–, con una vulneración a la igualdad ante la ley, como si dicha correlación fuese automática y suficiente para constituir una afectación a dicho derecho fundamental, lo que desde ya cabe rechazar.

Con ello, los recurrentes han mezclado ambas circunstancias, sosteniendo que al mismo tiempo un mismo hecho, como lo es la omisión de consulta, constituye una ilegalidad y también es en sí mismo la vulneración de la garantía constitucional de la igualdad, sin explicar por qué y cómo se vulnera dicha garantía.

La igualdad ante la ley, constitucionalmente, está establecida en el artículo 19 N° 2 de la CPR, señalando que “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley”.

De esta manera, para que un recurso de protección prospere, es preciso que la recurrente explique exactamente cuál es la diferencia arbitraria, cuál es la discriminación que se produce a partir de la falta de inclusión de la consulta indígena, y respecto de quienes se estaría produciendo una diferencia de trato entre personas que se encontrarían en una situación similar.

Como lo hemos indicado precedentemente, la contraria no ha explicado, y menos ha acompañado antecedentes, que den respuesta a estas preguntas, razón por la cual debe descartarse la conculcación al artículo 19 N°2 de la Constitución.

De esta forma queda demostrado, que, sin perjuicio de confusión y falta de desarrollo y explicación de los recurrentes respecto a la relación existente entre la consulta indígena y la garantía consagrada en el artículo 19 N° 2, ha quedado demostrado que la dictación del Decreto N° 78 y la no inclusión del trámite de la consulta indígena, no conculcan garantía fundamental alguna.

Solicita tener por evacuado el informe solicitado por parte de WOM. y, en su mérito, pasar a rechazar la acción constitucional de autos por no tener mérito factico ni jurídico alguno.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1) Certificado de Informaciones Previas, de fecha 17 de marzo de 2022.

2) Certificado de Altura para Mástil de Antena, de Dirección General de Aeronáutica Civil.

3) Carta de aviso de Instalación de Torre Soporte de Antenas Radiantes de Transmisión de Telecomunicaciones en Zona Rural, remitida por WOM S.A. al Director de Obras Municipales de la comuna del Carahue, con fecha 08 de julio de 2022.

4) Decreto N°78, de fecha 24 de mayo de 2021, que “Otorga Concesión de Servicio Público de Telecomunicaciones a la Empresa WOM S.A. en la Banda de Frecuencias de 3,60 – 3,65 GHZ”.

5) Decreto N°19, de fecha 09 de marzo de 2021, que “Otorga Concesión de Servicio Público de Telecomunicaciones a la Empresa WOM S.A. en la Banda de Frecuencias de 703 – 713 MHz y 758 – 768 MHz”.

6) Contrato de arrendamiento y autorizaciones, de fecha 22 de junio de 2022, otorgado por el notario público nombre reservado

7) Decreto Exento N°118, de fecha 25 de febrero de 2022, el que “Modifica Concesiones de Servicios Públicos de Telecomunicaciones a la Empresa WOM S.A.”

8) Oficio N°1.807-2023, de fecha 11 de mayo de 2023.

9) Plano de ubicaciones de antenas de telecomunicaciones de WOM.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como resulta conocido el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes consagrados en la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Lo anterior significa que, para que prospere una acción de esta naturaleza se requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos:

a) Una conducta –por acción u omisión- ilegal o arbitraria.

b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto.

c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional.

d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

SEGUNDO: Que, en la especie, se dirige la acción en contra de la SUBSECRETARIA DE TELECOMUNICACIONES, respecto del supuesto actuar ilegal y arbitrario, por la dictación del Decreto N°78 de fecha 24 de mayo de 2021, que otorga concesión de servicio público de telecomunicaciones a la empresa WOM S.A., por haber omitido, en visión de los recurrente, el trámite de consulta indígena, respecto de las comunidades que pueden verse perjudicadas, afectando con ello la garantía constitucional del artículo 19 N°2 de la Constitución Política.

Enuncian que, en virtud de dicha concesión se instalará a 180 metros del lugar en donde habitualmente y ancestralmente realizan diversas actividades espirituales entre ellas ngillatun, una antena de sesenta metros de altura y de color anaranjado, la que estiman alterará el lugar, y con ello el desarrollo de actividades tradicionales, como oraciones y ceremonias, el que como manifiestan es uno de significación cultural, por ubicarse un gillatuwe, lo que particularmente importante desde que, quienes solicitan el amparo constitucional, son personas pertenecientes a la etnia mapuche.

En todo caso, admiten que efectivamente el predio en donde se han ejecutado las obras para levantar la estructura señalada es la hijuela N° 32, de propiedad de una persona que, expresan es también mapuche, colindante con el predio en donde se ubica su gillatuwe.

Expresan que la recurrida, al omitir el procedimiento de consulta, ha incurrido en un actuar arbitrario, desde que entiende que la medida no se encuentra orientada a servir de base a un objetivo social legítimo; señalan igualmente, que el estado tiene el deber de promoción del derecho a la igualdad ante la ley, en virtud de lo regulado en el inciso segundo del artículo 5° de la nuestra Carta Fundamental.

Finalmente requieren se deje sin efecto el mencionado decreto 78 de 24 de mayo del año 2021 que otorga la concesión señalada a la empresa WOW S.A., en lo que atañe a la base denominada “Nueva AB 61”, ubicada en la ruta S-40 sin número de la comuna de Carahue y se ordene desarrollar un proceso de consulta indígena para garantizar el efectivo respeto de los derechos de los recurrentes.

TERCERO: Que, en primer lugar, y tal cual ha quedado asentado en lo expositivo de esta resolución judicial, la empresa WOM S.A. interpuso la alegación de extemporaneidad de la presente acción, por entender que la misma se ingresó con fecha 05 de noviembre de 2022, y se reclama en contra del Decreto N°78 de fecha 24 de mayo de 2021, el cual fue publicado en el Diario Oficial con fecha 07 de octubre de 2021, razón por la que entiende que el plazo para la interposición del recurso se encuentra ampliamente excedido.

Que, no obstante las indicaciones en que se basa la alegación señalada, es menester considerar que, de uno de los documentos acompañado por los recurrente en su recurso, concretamente la respuesta de solicitud de información por vía de transparencia emanada de la Municipalidad de Carahue, de fecha 31 de octubre de 2022, aparece manifiesto que sólo en dicha fecha los recurrentes tomaron conocimiento efectivo y real de los hechos que motiva la presente acción, y atendida la especial naturaleza de la misma, y considerando en consecuencia que entre el día anotado y aquel de la interposición del recurso no medió el lapso previsto en el auto acordado que regula la materia es que, lo promovido será desestimado, tal como se declarará en lo porvenir.

CUARTO: Que, es menester dejar asentado, pues fluye de la lectura del líbelo que contiene el recurso que la alegación en cuanto a la modalidad de aquello que estiman conculcatorio, aquello se vincula con una omisión, pues en parecer de quienes recurren, en el procedimiento administrativo de concesión se denota la falta de una consulta indígena por los motivos que ya han quedado asentados con precedencia. De igual modo, en lo sustancial, apuntaron que el actuar que, desembocó en la resolución administrativa que impugnan es uno de carácter arbitrario e ilegal, sin embargo, admiten que aquel ha sido dictado en el marco de competencias de la entidad estatal reclamada, último argumento que será nuevamente examinado en lo que se expresará más adelante.

QUINTO: Que, en cuanto a la consulta indígena, se debe tener presente, por ser aquello que se estima omitido y generar la supuesta afectación a la garantía constitucional invocada por los recurrentes, que la misma se encuentra regulada, en primer lugar, el artículo 6 del Convenio Nº 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, Contenido en el Decreto 236, que lo promulga, establece que: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.(…)”. Agrega el N°2 de dicho artículo que: “Las consultas llevadas a cabo en la aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”

Engarza con aquello el artículo 2 del Decreto N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social establece el deber de consulta, disponiendo que: “La consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del presente reglamento”.

En cuanto a los órganos que quedan sujetos a la obligación de realizar consulta indígena previo a tomar decisiones que puedan afectar a las comunidades y respecto del ámbito potestades administrativas sujetas a la misma, el artículo 4 del referido decreto señala que: “El presente reglamento se aplica a los ministerios, las intendencias, los gobiernos regionales, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”, señalando cómo afecta este a los órganos autónomos del Estado en los dos inciso finales. Y en particular, en relación a cuáles son las medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, el artículo 7 señala que: “Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 4º de este reglamento, deberán consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente. (…) Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas. (…)Las medidas administrativas que no producen una afectación directa respecto de los pueblos indígenas no estarán sujetas a consulta, como sucede con aquellos actos que no producen un efecto material o jurídico directo respecto de terceros, como ocurre con los dictámenes, actos de juicio, constancia o conocimiento, así como los actos que dicen relación con la actividad interna de la Administración, como los nombramientos de las autoridades y del personal, el ejercicio de la potestad jerárquica o las medidas de gestión presupuestaria.”

En consecuencia, parece prístino que respecto de los actos que impliquen una potestad administrativa reglada no resulta, en principio, pertinente acudir al procedimiento señalado, como tampoco en los casos en que, no concurra un requisito base que se refiere a que, las medidas produzcan un efecto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas, apareciendo que en este caso que, dichas prácticas no serán afectada por las instalación de la antena ya referida, es decir, las comunidades podrán seguir materializando sus costumbres ancestrales, desde que, la antena, de ningún modo les impedirá acceder a los territorios sagrados.

SEXTO: Que, cabe tener presente tal cual se adelantó más arriba, de las expresiones que en recurrente utiliza en su recurso cabe concluir que se admite que: “el decreto 78 del 24 de mayo 2021, dictado por la recurrida, Subsecretaria de Telecomunicaciones, en el marco de sus competencias, cuyas consecuencias, indiscutiblemente generan susceptibilidad de afectación sobre personas y comunidades indígenas, como son los recurrentes”, de forma ella que, es dable considerar que, el centro del cuestionamiento respecto de dicha norma administrativa se encuentra vincula a la arbitrariedad en su dictación, como se quiera que se concede que dicha Subsecretaria ha obrado dentro de su competencia, para el caso, en ejercicio de una potestad completa y detalladamente reglamentada en la Ley, misma respecto de la que, conforme se ha indicado en el respectivo informe se ha seguido todos y cada uno de los requisitos legales y administrativos lo que desembocó en el otorgamiento de la concesión a la empresa WOM S.A., debiendo destacarse que efectivamente aquel no sólo se enmarca en el contexto de una política regional de mejoramiento de las comunicaciones sino en uno de carácter nacional, como es la efectiva implementación de los que se conoce como tecnología 5G, y que el mismo procedimiento establece que dentro de diez días contados desde la publicación de la resolución en el diario oficial quien tenga interés podrá efectuar las reclamaciones del caso, es decir, incluye una instancia en que los ciudadanos pueden hacer ver a la autoridad la conveniencia o no de que aquello sea autorizado, no constando que se haya materializado reclamo alguno de los recurrentes en esta instancia, desde que, como indica la empresa concesionaria el aviso respectivo se hizo con fecha 6 de marzo del año 2021. De esta forma, menos puede señalarse a contar de lo indicado con antelación que exista ilegalidad en la resolución que se pretende dejar sin efecto.

SEPTIMO: Que, corresponde verificar si la omisión que se apunta corresponde a una de carácter arbitrario, es decir, que se haya faltado a una consulta indígena por el mero capricho de la autoridad, o en base a argumentos que resultaría insostenibles desde la perspectiva de la lógica del discurso humano. En esa perspectiva, cabe considerar que, en todo caso, en el ámbito que nos ocupa, la autorización de instalación de la antena ya señalada ha sido dada por el propietario del predio respectivo, cuyos titulares no son los recurrentes, sino el señor nombre reservado, quien de conformidad a las indicaciones de los propios supuestos afectados, también posee la calidad de indígena perteneciente a la etnia mapuche, y que en todo caso, concretamente el artefacto que se instala no se emplazará en el predio de los reclamantes sino en el de este último. Esto se evidencia desde que, para hacer procedente el trámite señalado se hace necesario que se establezca que la medida sea causa directa, de impacto significativo y específico sobre un pueblo indígena cuestión que, más allá de las indicaciones que patentan en su recurso los comparecientes, no emana como concurrente ya no existen, en estos antecedentes, otros elementos que así lo patenten, siendo manifiesto que, como se reitera, con la instalación señalada no se afecta sus tierras sino que, previo consentimiento del propietario, el terreno de un colindante, sin que aparezco que ello le impida el ejercicio de sus tradiciones ancestrales. A lo que se adiciona que, menos es posible de observar que, en la tramitación del decreto que concedió la concesión la autoridad administrativa, se haya omitido sin fundamento una obligación legal a la que estaba ligada, desde que, menos aparecen concurrentes los supuestos que harían procedente la pretendida consulta indígena.

Cabe en todo caso consignar que si bien se ha allegado un informe cultural-ambiental emanado de CONADI, aquel antecedente, apreciado conforme a las reglas de la sana crítica más que erigirse en un elemento que permita dilucidar si en el caso concurre efectivamente la afectación que se ha indicado, lo que detalla es la preocupación de la comunidad indígena nombre reservado por la instalación de una antena a ciento ochenta metros de un espacio sagrado, cuestión que el informe asume como efectiva, pero que en modo alguno, expresa las fuentes de información a la que acude para dar como efectivo dicho dato. De manera que, además de aportar respecto de cuál es la significancia cultural que para la etnia Mapuche posee el territorio, lo que de ningún modo puede desconocerse, empero lo que ha interesado es que se consignen razones concretas y fundadas que permitan concluir que el artefacto que se instalará los perturbará de manera significativa, ya que respecto de este punto, sólo se constata la existencia de argumentaciones de orden especulativas, adicionando que podrían afectarse aspectos de naturaleza ambiental y alguna potencial secuela sobre un sistema de vida, pero todo ello en el ámbito, como se dijo, eventual; admitiéndose que, en todo caso que, estas estructuras también pueden generar externalidades positivas para las comunidades desde que, precisamente, les permitirá una mejor conectividad en las señales de telefonía, internet y televisión en determinados sectores. Respecto de lo que es manifiesto que, en todo caso, la empresa concesionaria deberá cumplir con toda otra la reglamentación de orden ambiental, municipal y todo aquella otra que diga relación con la protección de la vida de las personas que se encuentran aledañas a dicha antena.

OCTAVO: Que, en consecuencia, no verificándose de la forma en que se ha razonado con precedencia que, en estos antecedentes, conste la existencia de una acto ilegal o arbitrario emanado de la recurrida es que, no se ha constatado la existencia del requisito base que hace procedente la presente acción constitucional de manera que, la misma no podrá prosperar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve que:

I.- Se rechaza la alegación de extemporaneidad promovida por la empresa concesionaria WOM S.A II.- Se desestima, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, por sí y sus representados en contra de la SUBSECRETARIA DE TELECOMUNICACIONES.

Anótese, regístrese y notifíquese.

Redacción a cargo del Fiscal Judicial Sr. nombre reservado.

N°Protección-55989-2022. (sac)