nombre reservado con FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

C.A. de Temuco Temuco, cuatro de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS:

En folio 1 comparece don FRANCISCO A. LOPEZ MORENO, abogado, cédula de identidad RUT reservado, en calidad de agente oficioso, a nombre y en representación de: nombre reservado, cedula de identidad RUT reservado, Tijeral S/N, nombre reservado, comuna de Renaico, Enfermo renal crónico en diálisis, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo el presente Recurso de Protección, en contra del FONDO NACIONAL DE SALUD, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por su Director Nacional don MARCELO MOSSO GÓMEZ, ambos domiciliados en domicilio reservado. LOS HECHOS: 1.- Su representado nombre reservado, en su calidad de paciente Fonasa por nombre reservado (ERC) en fase terminal, son beneficiarios de las Garantías Explícitas de Salud (GES) correspondientes, según reconocimiento que consta en el número 1, del listado de patologías GES, instituido por la Ley 19.966 de 2004, hoy regulado por Decreto Supremo 22 del Ministerio de Salud del año 2019. En razón de lo anterior, su representado recibe con estricto cumplimiento por parte del Estado de Chile, de las garantías Explícitas en Salud de acceso, calidad, cobertura financiera, y oportunidad, la prestación médica denominada Hemodiálisis, en el Centro de Diálisis privado, licitado por la recurrida, denominado Centro de Diálisis Nephrocare Angol. Dicho procedimiento médico lo que produce en la fisiología del paciente, es la filtración o purificación de su sangre de distintas sustancias tóxicas tales como la creatinina, proceso que los riñones de este tipo de pacientes, no son capaces de realizar. De este modo, y gracias a este procedimiento que se realiza su representado, 3 veces por semana en períodos de 4-5 horas cada vez, es que, dicho en palabras muy simples, puede mantenerse con vida, tal como ha ocurrido desde que comenzara su tratamiento hemodialítico, en los que ha estado sometido a esta única forma de sobrevivencia existente para la condición médica que le afecta, con su prestador de salud privado licitado. 2.- Sobre el soporte de vida para su representado, ante descrito, cabe señalar que el Estado de Chile, por medio de las licitaciones públicas que el FONASA realiza, para adjudicar a diferentes prestadores privados de Salud, la tarea de prestar el servicio médico denominado Hemodiálisis y Diálisis Peritoneal, materializa este tratamiento, por medio de dichas licitaciones que se abren públicamente cada 3 años, habiéndose verificado la última, en el mes de septiembre de 2021. Es en este último proceso de licitación en el que se ha generado una situación abiertamente atentatoria en contra de la integridad física y psicológica de su representado, lo que ha motivado la presentación de esta acción constitucional. 3.- Actos arbitrarios de la recurrida: En efecto en esta última licitación, incluso previo a la firma de los contratos respectivos con los prestadores adjudicados o licitados para ofrecer el servicio médico de Hemodiálisis y Diálisis Peritoneal, la recurrida, ha dispuesto arbitrariamente, aun sin haber cambiado además, las bases de licitación del actual período respecto del anterior, que, para la asignación o derivación de pacientes a cada centro de diálisis, se considere primeramente, el precio o costo de cada diálisis, por sobre criterios asociados a indicadores de calidad, y de adherencia de cada paciente a su centro de diálisis histórico, lo que, como veremos, implica una alteración a la baja, en la calidad del servicio médico para los pacientes, cuestión que constituye una vulneración de los derechos fundamentales garantizados por la constitución, para su representado y para 1.301 pacientes renales del país. Junto con la priorización del criterio económico señalado para la asignación de puntajes en el ranking de derivación de pacientes, la autoridad recurrida, estableció una nueva zonificación del territorio geográfico asignado a cada grupo de prestadores licitados, reclasificando así, a los centros de diálisis geográficamente, lo que también redunda como lo veremos en una vulneración a los derechos fundamentales de mi representado, garantizados por la Constitución, y que forman el núcleo central de la presente acción Constitucional.

Los cambios atentatorios en contra de los derechos fundamentales de marras, fueron conocidos por su representado, a partir de información recibida en su actual centro de diálisis por expresa instrucción de la recurrida, entidad que le informó a mis representados CON FECHA 07 de enero de 2022 y a muchos otros pacientes, el grave atentado a la salud que motivó la presentación de este recurso de Protección. Por lo que nuestro recurso de protección, está siendo presentado dentro del plazo legal de 30 días después del acto atentatorio contra los derechos de mis representados. 3.1.- Cambio en la determinación del Ranking o “criterios de selección de prestadores licitados”, que redunda en la derivación de pacientes: Como en esta oportunidad hubo prestadores que licitaron a un precio menor el servicio de diálisis, lo que no es cuestionable ya que lo buscado por la recurrida como ocurre en toda licitación pública, era un ahorro de presupuesto, Fonasa priorizó, en base a este criterio de quienes cobran un menor precio, la asignación o derivación de pacientes, primero a estos nuevos centros de diálisis, antes que a los antiguos, muchos de los cuales también fueron licitados, pero postergándose la asignación de sus pacientes para este nuevo período, en razón del menor precio cobrado por otros centros ya señalado. En este punto cabe destacar que el ahorro referido por parte de Fonasa, no se logró sustancialmente, ya que sólo se tradujo en definitiva, en una baja de aproximadamente un 2,0 % del presupuesto, lo que es insignificante, y por lo mismo, injustificado, frente a los efectos nocivos en las vidas de los pacientes que aquello produjo, tal como se detallará más adelante. Esta mínima rebaja en el gasto del presupuesto, se puede determinar con simple cálculo matemático. 3.2.- Cambio en la determinación del Ranking o “criterios de derivación de pacientes”: Tal como se acaba de esbozar, junto con la novedad relativa a nuevos licitados que cobran menos por cada diálisis, a partir de aquello, la recurrida desarrolló un ranking de derivación de pacientes, una vez hecha la selección de los prestadores licitados, por medio del cual no se consideró el criterio o factor geográfico de cercanía de cada paciente, tanto de su hogar como de su lugar de trabajo, con su respectivo Centro de Diálisis. Hecho en extremo grave, como lo veremos más adelante.

Lo señalado trajo como consecuencia, un atentado en contra de un efecto muy virtuoso que por años se fue construyendo, en la calidad del servicio médico entregado a los pacientes renales, cual fue, la bajísima movilidad de pacientes, que se cambiaron en el tiempo después de la asignación de un Centro inicial, a otro Centro de diálisis, movilidad que en la práctica fue extremadamente baja. Es decir, al paciente que se le asignó en licitaciones previas, un centro cercano a su hogar o trabajo, se adaptó a él, lo que implica que el paciente y su familia han planificado su vida en torno a la ubicación de este centro de diálisis, y luego de ello, muy pocos se cambiaron de centro. 3.3.- Omisión del criterio de antigüedad: Asimismo, cabe señalar, que en esta nueva licitación, en razón de las arbitrariedades en las que ha incurrido la recurrida, los criterios de derivación de pacientes, se aplican por igual, tanto a pacientes nuevos como a los antiguos, generando también un desarraigo de estos últimos, de su respectivo Centro histórico.

Se está trasladando a los pacientes que ya se dializaban en un centro, sin antes requerir su opinión, autorización ni consentimiento, tratándolos como un objetos, que no tienen derecho a emitir su opinión, respecto del servicio médico que les permite seguir viviendo, afectando naturalmente sus sentimientos y emociones, lo que les está generando un estrés que claramente daña su derecho a la integridad psicológica garantizado por la constitución.

En este mismo ámbito es necesario tener en cuenta, que en el proceso completo de conexión y desconexión a la máquina de diálisis respectiva, a cada paciente le toma un período no menor a 5 horas, por cada sesión en su respectivo Centro de Diálisis.

De lo anterior fluye, que durante el largo tiempo que los pacientes reciben su tratamiento, se construyen profundos lazos de amistad y afecto con sus pares, y especialmente con los funcionarios de salud que los atienden, fruto de lo cual, las relaciones humanas que se crean en estas circunstancias, resultan fundamentales para el buen resultado de cada tratamiento, generándose un lazo de contención emocional muy arraigado entre cada paciente, y el equipo médico respectivo de su centro de diálisis. El centro de diálisis es en buenas cuentas, un segundo hogar para cada paciente, hogar que por lo demás, le entrega el no menor regalo, que es el poder seguir con vida. 4.- Vulneración de derechos fundamentales: Del modo descrito se está obligando a los pacientes que representa a dejar su centro histórico de diálisis, que por años lo atendió con un nivel de eficacia y eficiencia determinado, con lo que se le está afectando el nivel de calidad de la prestación que le permite seguir viviendo, obligándolo a trasladarse una mayor distancia para cada diálisis, para ir a otro centro en el que deberá reiniciar el proceso de adaptación y apego, con un nuevo personal médico y de enfermería, respecto del cual no existe el vínculo de confianza que años le tomó construir a su representado, con el equipo que lo atendía hasta ahora, lo que altera su forma de vida, y el nivel de tratamiento a la baja, en cuanto a la eficacia del mismo tal como se verá. Este proceso de cambio, en un enfermo crónico de este tipo, es una pésima idea puesto que expone a un riesgo de deterioro de la salud a los pacientes.

En efecto, a su representado se le ha informado que deberá trasladarse a otro centro más distante de su hogar y trabajo, con el mayor tiempo que ello importa, a un nuevo centro, en el que deberán partir de cero, desde conocer a sus compañeros de diálisis (turno) a adaptarse al equipo médico.

Lo anterior atenta en contra de los derechos fundamentales garantizados por los números 1, 9, y 24 del artículo 19 de nuestra Constitución. 5.- Estudio sobre daños por desarraigo de pacientes renales terminales: La importancia del contexto descrito queda claramente demostrada en el estudio, que se acompaña en el otrosí, el que prueba que, un elemento fundamental en el éxito del tratamiento de diálisis es el apego que desarrolla cada paciente con su respectivo Centro de atención. Desarraigar a un paciente que se ha dializado por años en un mismo centro, constituye un acto de violencia psicológica, que atenta en contra del buen resultado de los tratamientos para la salud de cada enfermo. 6.- Fonasa en estos momentos se encuentra cambiando a los pacientes de sus Centros de Diálisis históricos, todos los cuales además, siguen siendo centros licitados, a nuevos Centros Licitados, simplemente por haberlo sido, por cobrar un monto mínimamente más barato que otros, y determinado además por un ranking con aspectos técnicos y administrativos, NO FISCALIZADOS NI VALIDADOS PREVIAMENTE, generando un trastorno en la vida de los pacientes, que ya está deteriorando la salud psicológica de los pacientes, lo que probadamente en el corto plazo, también deteriorará su salud física tal como se demuestra con el Estudio del otrosí.

Es importante precisar que al realizar estas acciones, Fonasa también infringe lo establecido en el título II de la ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud, particularmente al derecho de recibir un trato digno e informado. Además del Estudio señalado en el número 5.- precedente, existen estudios publicados en las más prestigiosas revistas especializadas en el rubro de la salud, en los que se hizo un seguimiento a un grupo de pacientes que fueron cambiados abruptamente de su centro de diálisis. La evidencia científica demostró que esta fue una decisión desastrosa, ya que el número de decesos aumentó significativamente en el corto plazo, aumentando al mismo tiempo los problemas de salud de los pacientes en general. Lo anterior se le hizo saber a la recurrida mediante carta dirigida al E. Ministro de Salud, (con copia a ellos), sin embargo, y con múltiples intentos de una reunión con todos los integrantes del ecosistema de la diálisis, y ningún fruto produjeron nuestros esfuerzos.

Es difícil imaginar que los especialistas del Fonasa no tengan acceso a este tipo de información pues para un profesional de “buen nivel” como debiera ser la tónica de quienes sirven a la ciudadanía desde el Estado, la actualización de información al día constituye una obligación. Lo que ha hecho Fonasa sabiendo, o debiendo saber, las nefastas consecuencias para la vida y salud de los pacientes tanto física como psicológica, es atentar de manera contumaz mediante el abrupto e inconsulto acto que se denuncia, lo que constituye un incumplimiento de deberes dañoso en contra de los pacientes renales de Chile. 7.- Su representado está siendo víctima de un conjunto de decisiones tomadas por Fonasa, las que fueron planeadas por personas que a todas luces, desconocen absolutamente el mundo de la diálisis y de la nombre reservado. Un paciente renal crónico está “condenado” a recibir un tratamiento que es de por sí duro, en una enfermedad que día a día avanza deteriorando su salud y apagando su vida. Además de dializarse por un mínimo de cuatro horas tres veces por semana, debe trasladarse a su centro de diálisis lo que agrega otro tiempo de dedicación exclusiva a la enfermedad. En este contexto, lograr altos niveles de adaptación y de adherencia al tratamiento, son objetivos que el acto arbitrario de la autoridad, está echando por tierra, en razón de un mero capricho que no ha cedido frente a las contundentes y fundadas razones expuestas, tanto por la Asociación de Dializados de Chile, como por otros actores del ecosistema. Su representado NO desea cambiarse de su centro de diálisis porque aquello constituye un grave atentado a su integridad física y psicológica. EL DERECHO: 1.- Su representado por ley tienen incorporado en su patrimonio el dominio o derecho de propiedad, del derecho a no sufrir un menoscabo en las atenciones de Hemodiálisis, tanto en lo relativo a la calidad de las mismas, como a un aumento en la distancia a recorrer y el tiempo a invertir para recibir dicho tratamiento médico. Conforme a lo anterior, a su representado se le está amenazando el derecho de propiedad o dominio garantizado en el número 24 del artículo 19 de nuestra Constitución Política. En lo relativo al cambio de prestador, el desarraigo del equipo humano, la alteración de las distancias y tiempos de traslado, a los que se pretende exponer a mi representado. 2.- Asimismo su representado, al sufrir el menoscabo señalado, ciertamente sufrirá un deterioro en su salud. La situación fáctica generada, por la arbitrariedad denunciada por parte de la recurrida, amenaza y perturba los derechos a la integridad física y psíquica de su representado, garantizados en el número 1 del artículo 19 de nuestra Constitución.3.- Asimismo, en la especie se está vulnerando el derecho fundamental garantizado en el número 9 del artículo 19 de la Constitución, cual es el derecho a la protección de la salud. Derecho que, no obstante, no estar considerado como objeto de una acción de protección, ciertamente cabe tenerlo presente para el debido análisis y fallo, de la presente acción constitucional. En efecto dicho número dispone: “El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.” ando el ejercicio de su derecho a tener un trato igualitario. En el caso de su representado, se le está afectando su derecho libre acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de su salud, del modo en que se ha explicado en el cuerpo de esta presentación.

Por ello pide, tener por interpuesto recurso de protección en favor de: nombre reservado, debidamente individualizado, admitirlo a tramitación, acogerlo, y en definitiva ordenar al FONDO NACIONAL DE SALUD, representado legalmente por su director don MARCELO MOSSO GÓMEZ, ambos ya individualizados, la mantención, de todas las prestaciones médicas derivadas de las Garantías Explícitas de Salud, para la patología Insuficiencia nombre reservado Terminal, en las mismas condiciones que aquellas que ha gozado hasta ahora, con expresa condena en costas del recurso.

El recurrente acompaña al recurso: 1.- Niu, J., et al (2021). Patient Health Outcomes following Dialysis Facility Closures in the United States. Journal of the American Society of Nephrology, 32(10), 2613-2621. 2. - ANEXO 1 – MIGRACIÓN INICIAL. 3. - ORDINARIO 66 2022.

A su turno, en folio 8, comparece don DIEGO MONTERO QUEZADA, abogado, cédula nacional de identidad RUT reservado, en representación del Fondo Nacional de Salud, servicio público descentralizado, rol único tributario 61.603.000–0, ambos con domicilio en domicilio reservado, e informa: LA INSTRUCCIÓN DEL FONASA NO ES UN ACTO ARBITRARIO O ILEGAL. El acto que se imputa como ilegal consiste en la instrucción emitida por el FONASA, en el marco de la implementación y ejecución de los contratos con los prestadores adjudicados en el proceso licitatorio en referencia, y que fue formalizada finalmente por medio de oficio ordinario N°66/2022, de 4 de enero de 2022. Por medio de dicho acto administrativo, se informó a los centros de diálisis adjudicados la puesta en marcha de los contratos de compra de estos servicios y el traslado de pacientes entre centros en virtud de las reglas de derivación establecidas en dicho proceso, lo que termina involucrando un cambio de prestador para 1.301 pacientes del total de 21.063 pacientes que se atienden en virtud de estos contratos en todo el país. Para comprender la legalidad y razonabilidad de lo obrado por el Fondo Nacional de Salud, es necesario tener presente primeramente que al Fondo le corresponde, entre otras funciones, el financiamiento de las prestaciones médicas que contempla el Régimen de Prestaciones de Salud tanto en la "Modalidad de Atención Institucional", como en la "Modalidad de Libre Elección". Este financiamiento puede ser total o parcial, y puede materializarse mediante aportes, pagos directos, convenios u otros mecanismos que se establezcan por resolución, según lo dispone el artículo 50 letra b) del decreto con fuerza de ley N°1, de 2005, del Ministerio de Salud. De esa forma, FONASA tiene el imperativo legal de asegurar acceso, oportunidad, calidad y protección financiera para los problemas de salud que cuentan con Garantías Explícitas en Salud (GES), entre los cuales se encuentra como problema de salud GES N°1 la nombre reservado Etapa IV y V, incorporado en el Decreto de Garantías Explícitas de Salud vigente, a saber, N°22, de 2019, del Ministerio de Salud. La nombre reservado Etapa IV y V corresponde a la situación clínica derivada de la pérdida de la función renal permanente y con carácter progresivo, a la que puede llegarse por múltiples etiologías, tanto de carácter congénito y/o hereditario, como adquiridas y que requiere tratamiento de sustitución por diálisis o trasplante. En Chile, la prevalencia en hemodiálisis en la domicilio reservado pacientes por millón de habitantes. A diciembre de 2019, el número de pacientes en tratamiento de diálisis atendidos a través de la red de centros públicos y privados era de 23.363 personas. De los cuales 88% son atendidos en centros privados. Como consecuencia de lo anterior, el FONASA tiene el deber de asegurar el acceso a las prestaciones de salud de servicios de diálisis para tratamientos de hemodiálisis y peritoneodiálisis, como parte del tratamiento de la nombre reservado, para los beneficiarios que se atiendan bajo la modalidad de atención institucional y que padecen el problema de salud indicado, cuando no exista capacidad resolutiva en el Sistema Nacional de Servicios de Salud (SNSS), de tal manera que el FONASA garantice la designación de un segundo prestador que pueda efectuar la atención. En relación con el prestador que le corresponde otorgar la prestación en primer lugar respecto de los asegurados del FONASA, el artículo 25 de la ley establece que “para tener derecho a las garantías explícitas en salud, los beneficiarios de la ley Nº18.469 deberán atenderse en la Red Asistencial que les corresponda”, debiendo “acceder a ésta a través de la atención primaria de salud, salvo tratándose de casos de urgencia o emergencia, certificados oportunamente por el profesional de la salud del servicio de urgencia respectivo, y las demás situaciones que determine el reglamento”. En este contexto, si un prestador de la Red GES no cumple con el plazo señalado para la garantía de oportunidad de un problema de salud GES que se ha diagnosticado, el paciente o un tercero que lo represente deberá reclamar al FONASA dentro de los treinta días de vencido el plazo correspondiente, teniendo el FONASA un plazo de dos días para designar un segundo prestador.

En consecuencia, como primera cuestión central en este asunto debe dejarse asentado que corresponde al Fondo Nacional de Salud no sólo el deber de designar un segundo prestador, cuando la Red Asistencial Pública no otorga la prestación dentro del plazo que señala la garantía explícita de oportunidad, sino que también tiene la prerrogativa de hacerlo en un muy breve plazo, por cierto.

Ahora bien, dado que la oferta de prestaciones de hemodiálisis y peritoneodiálisis disponible en la Red Asistencial Pública es muy reducida, el Fondo Nacional de Salud para dar cumplimiento a su obligación de otorgar la prestación de salud cumpliendo con las garantías explícitas de acceso y oportunidad en tan breve plazo después del reclamo del paciente, así como para salvaguardar el buen uso de los recursos públicos destinados a financiar estas atenciones de salud, se encuentra en el imperativo de anticiparse a tal situación y contratar los servicios de hemodiálisis y peritoneodiálisis para adultos destinado a la resolución del problema de salud “nombre reservado etapa 4 y 5” que padecen los beneficiarios del FONASA, con prestadores que no pertenecen a la Red Asistencial de los Servicios de Salud. Para ello, el Fondo Nacional de Salud lleva a cabo un proceso administrativo de carácter concursal, mediante el cual se realiza un llamado público a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará las más convenientes.

Puntualiza que en el último convenio marco, celebrado por la Dirección de Compras y Contratación Pública tuvo vigencia prorrogada hasta el 29 de agosto de 2021, no llevándose a cabo un nuevo proceso de compras a través de este mecanismo, dado que la DCCP, mediante oficio ordinario 1709 de 11 de octubre de 2019, informó al FONASA que “el Convenio Marco de Servicios de Diálisis ID 2239-3-1.1117 cuya vigencia termina el 29 de agosto de 2020, no será renovado por parte de esta Dirección, pues no cumple con los criterios anteriormente mencionados, para formar parte de nuestro catálogo electrónico, esto según el informe elaborado por el Departamento de Políticas de Compras e Inteligencia de Negocios. Dicho informe indica que, dada la composición de las compras de este convenio, donde FONASA concentra más del 98% del volumen transado, un mecanismo más eficiente para adquirir este tipo de servicios es la licitación por parte del ente requirente (FONASA)". Así las cosas, nos encontramos ante una segunda cuestión central en este asunto, cual es que la acción de no llevar a efecto una contratación vía Convenio Marco tuvo como causa la decisión soberana de otro organismo público, la Dirección de Compras y Contratación Pública, respecto de la cual el FONASA no tiene poder alguno para cambiarla.

En consecuencia, en este escenario y en cumplimiento de lo dispuesto en la ley Nº19.886 y su reglamento, el FONASA llamó a un proceso de licitación pública para la “compra de servicios de prestaciones salud de hemodiálisis y peritoneodiálisis adultos con nombre reservado etapa 4 y 5”, aprobado por resolución 3G/N°150, de fecha 17 de diciembre de 2020, tomada de razón por la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago con fecha 6 de julio de 2021, y modificada por resolución 3G/N°83, de fecha 18 de agosto de 2021, tomada de razón por la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago con fecha 6 de octubre de 2021. Luego de la ejecución de la etapa de evaluación correspondiente, el citado proceso concursal fue adjudicado mediante la Resolución Exenta 2B/N°59, de 9 de diciembre de 2021. Para concretar lo anterior, este Servicio realizó los estudios pertinentes para aprobar bases de la licitación que cumplieran con los requisitos técnicos y económicos que garanticen al sistema público de salud contar con ofertas que cumplan con la garantía de calidad establecida en la ley N°19.966, sus reglamentos, y en el decreto supremo N°22, de 2019, del Ministerio de Salud, a precios justos y razonables. Asimismo, se estableció un modelo de adjudicación por zonas geográficas y de derivación de pacientes basado, no solo en criterios de calidad y precio, sino que también, y principalmente, en la cercanía del paciente con su centro de diálisis, de manera tal de asegurar que ningún paciente sea derivado a un prestador de salud fuera de la zona geográfica en la cual se encuentra su domicilio, velando en todo momento por el bienestar de nuestros beneficiarios.

Por su parte, el artículo 20 inciso segundo del Reglamento de Compras Públicas contenido en el decreto supremo N°250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, prescribe que en la determinación del contenido de las bases de la licitación “la entidad licitante no atenderá sólo al posible precio del bien y/o servicio, sino a todas las condiciones que impacten en los beneficios o costos que se espera recibir del bien y/o servicio” agregando que “en la determinación de las condiciones de las bases, la entidad licitante deberá propender a la eficacia, eficiencia, calidad de los bienes y servicios que se pretende contratar y ahorro en sus contrataciones”. En consecuencia, las bases de la licitación establecieron requisitos de admisibilidad y criterios de evaluación de las ofertas que aseguren debidamente que la garantía explicita de calidad con que deben ser otorgadas las prestaciones para el problema de salud nombre reservado etapa 4 y 5 se cumpla por todos los participantes adjudicados, otorgando una ponderación relevante a este factor, de manera tal que en la evaluación no primaron factores centrados exclusivamente en lo económico.

En este punto, relevamos una tercera cuestión central en el asunto en debate y que dice relación con el hecho de que no es efectivo que el proceso de adjudicación y la posterior derivación de pacientes se haya fundado en un criterio estrictamente económico, sino que, por el contrario, ambas definiciones están determinadas por un ranking elaborado conforme a distintos criterios de evaluación en los cuales se ponderó con igual peso tanto el factor económico como el factor calidad de los servicios contratados.

Así las cosas y como se señaló anteriormente, terminado dicho proceso, el Fondo está obligado a contratar las prestaciones de que se trate con los oferentes que resultaron adjudicados por haber cumplido con los requisitos establecidos en las bases presentando las ofertas que cumplan las necesidades que se pretenden cubrir.

Ahora bien, en el caso específico de la comuna de Angol deber precisarse que el prestador Nephrocare Chile S.A., se encontraban atendiendo, al día 31 de diciembre de 2021, 68 pacientes FONASA (entre los que se encuentran los recurrentes), y con el resultado del proceso de derivación dicho prestador disminuyó en -6 pacientes asignados, respectivamente, los cuales deben ser derivados al prestador adjudicado que le precede en el ranking de derivación, todo ello según las reglas señaladas. Para determinar qué pacientes deberían migrar desde un centro de diálisis al otro, se utilizó un criterio objetivo asociado a la antigüedad del paciente en el centro de diálisis de origen, de manera de evitar la arbitrariedad en la definición de esta situación. De esa forma los usuarios de del prestador Nephrocare Chile S.A. – Angol, deberán migrar hacia el prestador adjudicado Servicios Médicos Aurea Luz Bayo Veloso EIRL, que le precede en el ranking de derivación. Ello debido a que Nephrocare fue adjudicado con menos cupos en la licitación pública, por defectos en la presentación de sus ofertas, y por lo tanto, debió recurrirse al trato directo con dicho centro en un número menor de cupos. En consecuencia, al contrario de lo planteado por los recurrentes, en el marco del inicio de la ejecución de los contratos de la licitación pública para la “compra de servicios de prestaciones salud de hemodiálisis y peritoneodiálisis adultos con nombre reservado etapa 4 y 5”, el Fondo Nacional de Salud ha ejecutado todas las acciones necesarias para mantener el otorgamiento de las acciones de salud a los recurrentes.

Añade que existe un derecho subjetivo involucrado, esto son, los derechos de acceso y oportunidad a las garantías explícitas en salud, los cuales se cumplen cabalmente por el FONASA, designando al segundo prestador, de conformidad a la Ley N° 19.966. A mayor abundamiento, es menester entender que el derecho a la propiedad comprende también las cargas asociadas al derecho, en el caso que nos convoca, el derecho a la propiedad está supeditado al cumplimiento de requisitos y condiciones, cuestiones que no pueden disociarse unas de otras como pretenden los recurrentes.

Por ello, pide tener por evacuado el informe solicitado, y con el mérito de lo expresado en él, rechazar en todas sus partes el recurso de protección intentado en contra del Fondo Nacional de Salud, por no configurarse en la especie una acción u omisión arbitraria o ilegal por parte de éste, que afecte alguna de las garantías constitucionales protegidas por este arbitrio constitucional. Acompaña: Oficio N°1709, de 11 de octubre de 2019, de la Dirección de Compras y Contratación Pública. Resolución N°150, de 17 de diciembre de 2020, del Fondo Nacional de Salud. Resolución N°83, de 18 de agosto de 2021, del Fondo Nacional de Salud. Resolución exenta N°59, de 9 de diciembre de 2021, del Fondo Nacional de Salud. Resolución exenta N°476/2021, de 21 de enero de 2021, que establece criterio de derivación de pacientes licitación pública compra de servicios de prestaciones salud de hemodiálisis y peritoneodiálisis adultos con nombre reservado etapa 4 y 5. Oficio N°66/2022, de 4 de enero de 2022, del Fondo Nacional de Salud.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar del recurrido fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil –o arbitrario– producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, el acto denunciado como ilegal y arbitrario corresponde a los cambios de criterio aplicados en el proceso de licitación y adjudicación del servicio de que se trata y a la derivación de los pacientes a nuevos Centros de Diálisis, basándose solo en aspectos económicos, sin considerar factores como la cercanía del hogar del paciente al respectivo lugar y el arraigo afectivo que tuviese el mismo con los funcionarios donde realizaba su procedimiento médico.

CUARTO: Que, por su parte, el recurrido Fondo Nacional de Salud, ha descartado la existencia de ilegalidad o arbitrariedad en sus actuaciones, aclarando que ya no existe un Convenio Marco donde puedan derivar directamente a los pacientes, por decisión de la Dirección de Compras y Contratación Pública el año 2020, debiendo por ello efectuar FONASA una licitación pública con bases y condiciones aprobadas y visadas por la Contraloría General de la República.

Explica la recurrida que en dicha licitación, la empresa oferente Centro de Diálisis Nephrocare de Angol, lugar en el cual el recurrente se realizaba su tratamiento, fue adjudicado con menos cupos en la licitación pública, por defectos en la presentación de sus ofertas, siendo contratado en definitiva el Centro de Diálisis Servicios Médicos Aurea Luz Bayo Veloso EIR, también ubicado en la ciudad de Angol.

QUINTO: Que, en efecto, de los antecedentes aportados al recurso, es posible colegir que la derivación de los pacientes a los distintos Centros de Diálisis no obedece a una actuación arbitraria, sino al resultado de un proceso de licitación pública, derivando de manera objetiva a los pacientes a dichos Centros. Las pautas con los cuales se derivan a los pacientes se basan en aspectos técnicos, establecidos en las bases de licitación, de los cuales el aspecto económico es uno dentro de muchos, presentando mayor preponderancia la calidad del servicio, debiendo ser por ello desestimada esta alegación.

SEXTO: Que, se debe, además, tener presente, que FONASA ha continuado cumpliendo con su obligación legal de garantizar el otorgamiento de este tipo de prestaciones de salud, a través de segundos prestadores, dado que los prestadores de la red de salud pública no resultan suficientes para satisfacer la demanda de los pacientes beneficiarios del sistema GES, mandato legal que impone dar la cobertura de salud oportuna y de calidad.

SÉPTIMO: Que, en relación a la figura de los segundos prestadores, también puede puntualizarse que resultó acreditado en la causa -por medio de la documentación acompañada- que hasta diciembre del año 2020 los prestadores eran seleccionados y contratados mediante los convenios marco, pero que con posterioridad a esa fecha, por determinación de la Dirección de Compras y Contratación Públicas, fue necesaria la realización de una licitación pública, siendo contratado el Centro de Diálisis Servicios Médicos Aurea Luz Bayo Veloso EIR, también ubicado en la ciudad de Angol.

A mayor abundamiento, al contrario de lo planteado por el recurrente, en el marco del inicio de la ejecución de los contratos de la licitación pública para la “compra de servicios de prestaciones salud de hemodiálisis y peritoneodiálisis adultos con nombre reservado etapa 4 y 5”, el Fondo Nacional de Salud ejecutó todas las acciones necesarias para mantener el otorgamiento de las acciones de salud al recurrente a fin de garantizar su derecho a la protección de la salud, a su integridad física y en definitiva su derecho a la vida.

OCTAVO: Que, por lo tanto, atendido a que el Centro en el que se atendía el recurrente, ya no cuenta con cupos suficientes, se decidió cuáles pacientes debían migrar al nuevo Centro adjudicado, utilizando para ello la recurrida nuevamente criterios objetivos, asociados principalmente a la antigüedad del paciente en el centro de diálisis de origen, no encontrándose entre ellos el actor.

NOVENO: Que, asimismo, de la lectura del libelo recursivo no es posible advertir antecedente de hecho alguno, que permita a esta Corte analizar el reproche en lo que dice relación con la mayor distancia al nuevo Centro de Diálisis al que fue derivado el actor, sin que la separación de la esfera de confianza y confort construida entorno a las relaciones intersubjetivas con personal médico y paramédico del antiguo centro, pueda configurar una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algún derecho y garantía constitucional del recurrente.

DECIMO: Que, en consecuencia, no puede concluirse que exista arbitrariedad o ilegalidad en el actuar de la recurrida, quien lo ha hecho de conformidad a la normativa vigente y en virtud de un procedimiento de licitación y posterior contratación, cuya legalidad no corresponde que sea analizada mediante esta acción, motivo por el cual se rechazará el presente arbitrio.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso deducido por don nombre reservado, en contra del FONDO NACIONAL DE SALUD.

Regístrese y comuníquese.

Redacción a cargo del Ministro Titular Sr. Carlos Gutiérrez Zavala.

Rol N° Protección-559-2022.(jog)