Protección contra su ex empleadora

C.A. de Temuco Temuco, trece de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

A fojas 22 comparece doña nombre reservado, contadora general y ex funcionaria de la I. Municipalidad de Pucón quien interpone nombre reservado en contra de su ex empleadora, representada por su Alcalde don CARLOS BARRA MATAMALA, señalando que la referida municipalidad ha vulnerado su garantía fundamental de la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad de los numerales 2º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de República a través de la dictación de un Decreto Alcaldicio Nº951 de fecha 27 de Julio de 2016 que declara la vacancia del cargo que servía, solicitando dejar sin efecto el mismo.

Señala que fue notificada del decreto que declaró la vacancia del cargo que servía como funcionaria administrativa categoría E nivel 11, como encargada de personal del Departamento de Salud. Dicho Decreto da cuenta en su parte expositiva que la funcionaria presentó 204 días de Licencias Médicas tipo 1 en los últimos dos años; tiene presente lo dispuesto en el art. 48 letra g) de la ley 19.378 ( ESTATUTO DE ATENCION PRIMARIA DE SALUD MUNICIPAL) que dispone “Artículo 48.- Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales:

g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N°18.883;”. Y, alude a las facultades entregadas por la ley Orgánica de Municipalidades nº18.695, en virtud de lo cual resuelve la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo servido por la funcionaria nombre reservado.

Señala que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 18.883 que fija el Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, se establece que “Artículo 148.- El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.”

Agrega, que conforme lo señalado, la decisión del Alcalde aparece como legal, sin perjuicio de aquello acusa que se trata de una actuación arbitraria por cuanto habrían diversos funcionarios del Departamento de Salud Municipal que han hecho uso de licencias médicas que exceden los seis meses dentro del plazo de dos años, sin que la autoridad aplicase en su contra dicha decisión.

Afirma, que en su caso se adoptó la resolución por haber patrocinado en calidad de administrador electoral la candidatura independiente de don nombre reservado a la Alcaldía de Pucón.

Añade que el Sr. Alcalde no ha aplicado dicha causal a ningún otro funcionario en los últimos años y la decisión adoptada es caprichosa y tiene por objeto eliminar a todo aquel funcionario no comprometido con su candidatura electoral, refiriendo además, que el decreto impugnado, dice relación con licencias comunes, sin embargo las licencias siquiátricas se originan por el acoso recurrido, revistiendo el carácter de profesionales.

Alega que existe una desviación del fin legal de la norma en el ejercicio de la facultad, al adoptar la decisión contra un funcionario que se encuentra en el supuesto de la norma, sin aplicarla respecto de otros en igual situación, vulnerando en definitiva la igualdad ante la ley y su derecho de propiedad sobre la función desempeñada.

Por último señala que la referida persecución no es algo nuevo sino que deriva de época anterior en que por razones políticas se le ha intentado desvincular, y acompaña a este respecto copia de sentencia que en materia de protección dejó sin efecto el Decreto Alcaldicio que ordenó el término de sus funciones por “disminución o modificación de la dotación” por acreditarse en sede de protección que el cese de sus funciones no estaba respaldado por norma legal alguna.

Solicita dejar sin efecto al acto recurrido, con costas.

A fojas 26 se declaró admisible el recurso y se ordenaron los informes correspondientes.

A fojas 28 informó la Directora Regional del Servicio Electoral de la IX Región y acompaña copia digitalizada de la designación y aceptación del cargo de nombre reservado como Administradora Electoral del candidato nombre reservado.

A fojas 36 comparece debidamente representada la recurrida Municipalidad de Pucón quien pide rechazo del recurso con costas.

Sobre los hechos refiere que existe una nueva Dirección de Departamento de Salud desde octubre de 2015 ejercida por nombre reservado, quien se adjudicó el cargo en concurso público vía Decreto Alcaldicio que se acompaña de 14.09.2015, y desde entonces se propuso al Alcalde maximizar los recursos humanos del Departamento de Salud y así, por Decreto Exento de fecha 05 de Febrero de 2016 se designó como jefe de la unidad de recursos humanos a un profesional asistente social que señala.

Refiere que a mediados del mes de enero y producto de una denuncia de la Jefa de Unidad Dental del Cesfam Pucón se verificaron irregularidades en el pago y manejo de remuneraciones por lo que se solicitó instruir procedimiento sumario contra la recurrente por Ord. de 25 de Febrero de 2016, quien ya estaba con proceso administrativo por una eventual filtración de información de la unidad de personal.

Agrega que la Dirección de salud fue informada de un eventual abuso de licencias médicas y que la recurrente avisaba que se tomaría licencia médica jactándose de dicha situación, y hace presente un eventual uso de talonario de licencias institucionales de un médico que ya no pertenece a la dotación funcionaria de la dirección de salud municipal.

En esas circunstancias se realizó estudio y detalla qué funcionarios estaban en la misma situación de uso de licencias médicas en la condición del artículo 48 letra g) de la Ley 19.378, aludiendo a cuatro casos y la justificaciones de índole de responsabilidad social para no hacer aplicación de la facultad en referencia, tales como años de servicios superiores a 15 y 30 años, pensiones de invalidez en trámite, o en proceso de recuperación de tumor cerebral, y otro caso de enfermedad grave del hijo; pero, que se consideró procedente la aplicación de la medida respecto de la recurrente quien desempeñaba el cargo de encargada de personal.

Presenta como dato referencial que durante Julio 2016 el departamento tuvo 740 días de licencias médicas y que tras la aplicación de la medida recurrida en la presente acción de protección, en el mes de Agosto las licencias se redujeron a 268 días, esto es, en un 63%.

Expone sobre la normativa aplicable, el artículo 48 letra g) de la Ley 19.378 y sobre que es menester para la función pública la idoneidad funcionaria como base de dichas disposiciones. Hace presente lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo que dispone que no se considerará para el cómputo de los 6 meses de licencias médicas las que fueren otorgadas con motivo de accidente del trabajo, enfermedades derivadas del desempeño de la función pública o por causa de maternidad.

Agrega, que la autoridad ha actuado dentro de parámetros legales y niega la existencia de arbitrariedad ni capricho en la facultad ejercida por lo que pide el rechazo del recurso.

Acompaña a su presentación un informe de licencias médicas de Enero a Julio 2016 que da cuenta del total de licencias de todo el departamento de salud con un total de 3.296 días y oficio de la actual Directora del Departamento de Salud Municipal que detalla la situación de 04 personas que acumulan 180 o más días de licencias en los últimos años (4).

A fojas 35, se acompaña certificado Nº144 de la Secretaria Municipal quien da cuenta que en los últimos 5 años no existen Decretos Alcaldicios que hayan declarado la vacancia de un cargo municipal por la causal del artículo 147 letra a) de la ley 18.883.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que, el nombre reservado, conforme lo establece el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tiene como finalidad restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19, respecto de los números que se indican, entre ellos la de los números 2 y 24 que se reclaman como vulnerado por la recurrente.

SEGUNDO: Que, el hecho arbitrario o ilegal que le atribuye al Alcalde de la I. Municipalidad de Pucón, don nombre reservado, es haber dictado el Decreto Alcaldicio n° 951 de 27 de julio de 2016, a través de cual se declaró la vacancia del cargo que ella servía en el Departamento de Salud Municipal, por haber hecho uso de licencias médicas por 204 días en el periodo comprendido entre el 10 de julio de 2014 y el 09 de julio de 2016, conforme al supuesto previsto en el artículo 48 letra g) de la ley 19.378, es decir, por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo conforme lo dispuesto en la ley 18.883.

TERCERO: Que, la recurrente reconoce haber hecho uso de Licencias Médicas en el periodo señalado, por lo que si bien estima que la decisión del Alcalde recurrido es legal, considera que es arbitraria, en tanto la afectó sólo a ella, aludiendo a que dicha decisión se adoptó cuando el recurrido se enteró que ella había patrocinado la candidatura independiente de don nombre reservado a la Alcaldía de Pucón. Sostiene aquello, por cuanto éste no ha aplicado la referida causal a ningún otro funcionario en los últimos años, estimado que ello fundamenta la arbitrariedad de tal decisión, afectando su derecho constitucional de igualdad ante la ley.

CUARTO: Que, respecto de la recurrente resulta aplicable el artículo 148 de la Ley 18.883, por disposición expresa del artículo 48 letra g) de la Ley 19.378 sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, que confiere al Alcalde la facultad de considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo el haber hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a los seis meses en los dos últimos años, sin mediar una declaración de salud irrecuperable.

QUINTO: Que, informando la recurrida ha referido que si bien existen otros funcionarios municipales en la situación antes indicada, no se ha hecho uso de la facultad que le confiere el artículo 48 letra g) de la ley 19.378, por cuanto aquellos no se encuentran en la misma situación que la recurrente, según consta de Ord. Reservado Nro. 78 del Departamento de Salud Municipal; y, que en el caso de doña nombre reservado, se constató un abuso en el uso de Licencias Médicas que derivó en que se declarara la vacancia del cargo que servía. Añade, que aquella fue investigada por el uso de un talonario de Licencias Institucionales de un médico que ya no pertenecía a la dotación funcionaria del DSM.

SEXTO: Que, tal como se lo reconoce la recurrente, existe facultad legal para decretar el cese de funciones para quienes se encuentren en la situación prevista en el artículo 48 letra g) de la ley 19.378, como asimismo, fundamento para ello, lo que descarta la ilegalidad o arbitrariedad que se alega a través del presente recurso, por lo que éste deberá ser desestimado.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza, con costas, el deducido en lo principal de la presentación de fojas 22.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministra (S) María Georgina Gutiérrez Aravena.

N°Protección-5534-2016.