nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, diez de enero de dos mil diecinueve.

VISTO:

A folio N°28018-2018 comparece nombre reservado, abogado, funcionario público, Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas, Región de La Araucanía, quien interpone acción de protección en contra de nombre reservado, en calidad de Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, por haber realizado la Precalificación y Calificación del recurrente, de manera absolutamente arbitraria e ilegal, sin respetar las normas sustanciales y procedimentales y, especialmente, transgrediendo el deber de abstención que afecta a la recurrida, en virtud de Recurso de Protección Rol N°4690-2018 de esta Ilustre Corte de Apelaciones de Temuco, en que además, existe una orden de no innovar, vulnerando artículo 12 de la Ley 19.880.

Funda su acción en que se ha desempeñado como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas Región de La Araucanía, contratado como profesional grado 5, en calidad jurídica, contrata, desde el 01 de abril del año 2015, de manera continua e ininterrumpida a la fecha, siendo prorrogada su contrata año a año para el 2016, 2017 y para todo el año 2018 Indica que la última prórroga de su Contrata Grado 5 EUS., fue dispuesta mediante Resolución Exenta R.A. N° 136/27/2017 de fecha 30 de noviembre del 2017, desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2018, la que fue debidamente emitida por el Fiscal Nacional, totalmente tramitada y registrada en Contraloría General de la República, le fue notificada, surtiendo pleno efecto jurídico a su favor.

Refiere que los periodos de calificaciones se comprenden desde del 1° de septiembre de cada año al 31 de agosto del año siguiente. Este lapso anual se divide a su vez, en 3 cuatrimestres, a saber; septiembre a diciembre, enero a abril y mayo a agosto. Para cada cuatrimestre, el superior jerárquico, realiza una evaluación parcial que servirá de base para realizar la evaluación anual general, que confeccionará el mismo superior jerárquico y será puesta en consideración de la Junta Calificadora.

En el caso de autos, el primer y segundo cuatrimestres del periodo 2017-2018, fue evaluado por el Señor Álvaro Villanueva Rojas, Fiscal Nacional MOP de entonces.

Dichas evaluaciones se muestran excelente desempeño profesional, como así también, la anualidad anterior, 2016-2017.

Para el tercer cuatrimestre, ha de señalarse que durante los meses de mayo y junio del 2018, seguía siendo Fiscal Nacional el Señor nombre reservado.

Durante el mes de julio 2018 hizo uso de su feriado legal, desde el 3 de ese mes hasta el día 2 de agosto inclusive, reasumiendo funciones el día viernes 3 de agosto.

Indica que la Fiscal Nacional, nombre reservado, recurrida en este acto, asumió funciones, el día 3 de julio de 2018. El día 8 de agosto de 2018, la Señora nombre reservado, dictó Resolución Exenta N°1410 de fecha 8 de agosto del 2018, por la cual se dispone la revocación de delegación de funciones y término de la designación como Fiscal Regional de La Araucanía; y Resolución Exenta N°136/89/2018 de fecha 8 de agosto del 2018, por la cual se pone término anticipado de su nombramiento a contrata. Ambos actos administrativos fueron recurridos, por acción de protección, ingresada en esta I. Corte bajo el Rol N°4690-2018, caratulada, “nombre reservado con nombre reservado” en la cual existe orden de no innovar, y en virtud de la cual se reintegró a sus funciones el día 6 de septiembre de 2018.

Con fecha 14 de septiembre de 2018, siendo las 17:53 minutos (fuera del horario de trabajo, ya que la jornada laboral concluye a las 17:30) se dirigió correo electrónico recibido en su correo institucional, el cual contenía documento adjunto titulado “Hoja de Vida de Calificaciones, Período 2017-2018” y a continuación, en su página 3; “Precalificación”. Dado el día y horario de envío del correo electrónico en cuestión, éste sólo fue conocido el día 20 de septiembre de 2018, por la mañana.

Agrega que con posterioridad, recibió en su domicilio, un sobre con fecha de despacho 5 de octubre, que contenía un sobre dirigido a nombre reservado, funcionaria de la Fiscalía Regional MOP que desempeña labores administrativas en dicho lugar, en su interior contenía trabajo realizado por la Junta Calificadora, cuyo punto de partida y principal insumo básico, consiste en la Pre Calificación y Calificación Anual, que hace el superior jerárquico, el/la Fiscal Nacional, según procedimiento establecido en el Artículo 36 de la Ley 18.834.

Señala que tomó conocimiento el día 20 de septiembre de 2018, de la Precalificación realizada por la Fiscal Nacional nombre reservado. Este acto, se da a conocer sin tener en cuenta, ni considerar las normas de la ley N°19.880, que establece las bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Sin embargo conocí de aquel y recurro por este acto.

Con posterioridad y, como consecuencia de acto recurrido por esta acción de protección, se elaboró, “Proceso de Calificación 2017-2018” por una Junta Calificadora, documento del cual, fue notificado, con fecha 9 de octubre de 2018, mediante carta certificada, en su domicilio.

El insumo básico y primordial para lo actuado al seno de la Junta Calificadora, es la Precalificación Anual atacada por esta acción de protección. Esto resulta constatado y acreditado, además, de lo establecido en el Artículo 36 de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo.

Con la Precalificación Anual 2017-2018, se pretende hostigar, vejar y mermar el ánimo de este funcionario público, para logar, mediante actos de matonaje administrativos, la desvinculación o separación del cargo, que no ha podido lograr con otros actos ilegales y arbitrarios, los cuales han sido impugnados por Recurso de Protección Rol N°4690-2018.

Toda la articulación de los actos ejercidos en contra de este funcionario, tienen como razón y fundamento, la revancha por haber realizado la denuncia de eventuales delitos cometidos por autoridades políticas de este ministerio y que se han querido mantener en reserva. El objetivo de esta Calificación abusiva y fuera de todo marco legal, es lograr una destitución por otro medio, en atención a que sus intenciones en tal sentido fueron frenadas por otro Recurso de Protección, el Rol N°4690-2018, ya varias veces mencionado, pues mediante la incorporación en Lista 4 se ha querido lograr los efectos establecidos en el Artículo 45 de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo, esto es una destitución encubierta, a través de un acto arbitrario e ilegal.

Asevera que el acto recurrido contiene una evaluación absolutamente antojadiza, irracional y carente de todo fundamento fáctico y normativo.

Se quiere graficar un desempeño totalmente inepto e insuficiente que la contraria de manera ridícula todas las evaluaciones anteriores; anualidad 2016-2017 y las evaluaciones cuatrimestrales de este mismo periodo 2017-2018.

Refiere que la Fiscal Nacional ha desempeñado su cargo de tal, en paralelo con el recurrente, tan sólo durante 3 días. Además de todos los reparos procedimentales del documento y acto recurrido, en cuanto a su forma de notificación, su falta de argumentación y fundamento, no resiste ningún análisis lógico, que un superior jerárquico evalúe a un subalterno de la manera descrita, sin siquiera conocer el desempeño o haber trabajado con él durante un tiempo razonable.

Sin perjuicio de lo anterior, la vulneración más importante y, prueba de la animosidad de la Fiscal Nacional en lograr un objetivo, a pesar de las normas y leyes imperantes, radica en el hecho que ha violado el deber de abstención que le impone el Artículo 12 de la Ley N°19.880, ya que, mediante la interposición del Recurso de Protección Rol N°4690-2018, se ha generado entre las partes, una situación procesal innegable y un antagonismo de posiciones que ha sido tomado de manera personal por la recurrida, quien insiste en ejercer acciones intimidatorias y vejatorias para lograr su objetivo. Así, la norma esgrimida, manifiesta:

Artículo 12. Principio de abstención. Las autoridades y los funcionarios de la Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas a continuación, se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.

Son motivos de abstención los siguientes:

1. Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir aquél;

ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

Agrava, lo anterior, la existencia de una orden de no innovar, en la acción de protección Rol N°4690-2018, en el sentido que se ha amparado al recurrente en su permanencia en el cargo del cual ha querido ser desvinculado ilegal y arbitrariamente, sin embargo, por medio de esta Calificación que le relega a la Lista 4, se quiere lograr idéntico objetivo, por la aplicación del Artículo 45 de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo.

Agrega que resulta pertinente establecer la obligación de las Autoridades y funcionarios de la Administración del Estado, de dar estricto cumplimiento al principio de Probidad Administrativa; situación a la cual sin duda alguna se encuentra sujeta, la Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, nombre reservado, por cuanto el artículo 54, inciso 1 de la Ley 18.575, señala “las Autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las Leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de Planta o a Contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de Probidad Administrativa”.

Por su parte, el art. 55 de la misma ley, señala que “el interés General exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz”. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las Autoridades Administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la Administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la Ley.

Cabe señalar entonces, que la imparcialidad de la Autoridad llamada a realizar y encabezar un proceso de calificación funcionaria, respecto del recurrente, es un elemento esencial para garantizaransparencia y objetividad, por consiguiente, existiendo cualquier circunstancia que reste imparcialidad a la actuación de una autoridad administrativa debe abstenerse de intervenir, cosa que no hizo la recurrida.

Así, por lo demás, lo recoge el artículo 64 Nº 6 inciso segundo de la Ley Nº 18.575, al contemplar entre las conductas del personal de la Administración del Estado que contravienen, especialmente, el principio de Probidad Administrativa, esto es, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad.

Cita jurisprudencia administrativa al efecto.

Sostiene que el acto administrativo impugnado, la Precalificación Anual 2017-2018, realizada por la Recurrida, vulnera el derecho constitucional de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 2º del artículo 19 de la Carta Fundamental. La Fiscal Nacional pues, carece de la imparcialidad necesaria para resolver mantener o modificar las calificaciones que se venían dando durante el periodo por el anterior Fiscal Nacional, Álvaro Villanueva Rojas. Además, no existieron criterios objetivos que permitan justificar la desmesurada mezquindad en la asignación de notas aplicadas y no se ha hecho una calificación así de abusiva a los restantes Fiscales regionales del país. Mas latente es esta discriminación arbitraria si se analiza, por ejemplo, el Item “Cantidad de Trabajo”, donde se asignó un 4, en circunstancias que esta Región de La Araucanía, por estadísticas, es una de las que tiene una mayor carga de trabajo. Existe aquí un parámetro de comparación concreto y objetivo, que permite distinguir claramente la arbitrariedad e ilegalidad del acto irreflexivo de venganza de la Fiscal Nacional MOP en su contra.

Agrega que todo acto de autoridad debe ser fundado y el acto recurrido carece de aquello.

Indica que resulta útil exponer las reales razones, y acreditarlas, del acto recurrido por esta acción, ya que lo que se pretende es desvincularlo de la manera más ruin y baja, inventando un paupérrimo desempeño de sus obligaciones de funcionario público.

Señala que con fecha 29 de junio del 2018, en cumplimiento de la obligación que pesa sobre todo funcionario público (Artículo 61 Letra k) de la Ley N°18.834, Estatuto Administrativo) realizó denuncia por eventuales delitos de que tomó conocimiento en ejercicio de su cargo. Esta denuncia se materializó ante el Ministerio Público, comprendiendo eventuales delitos cometidos por particulares y por el SEREMI de Obras Públicas Araucanía, Henry Leal Bizama.

En esa fecha era Fiscal Nacional Álvaro Villanueva Rojas, con quien se coordinó e informó tal actuación.

El día 3 de julio de 2018 asumió funciones la nueva Fiscal Nacional Señora nombre reservado. Recurrente hizo uso de feriado legal desde 2 de julio hasta el día 2 de agosto 2018, ambos días inclusive.

El día 4 de julio de 2018 el SEREMI MOP Araucanía, Henry Leal Bizama, realizó dos declaraciones por la prensa escrita, radio y televisión, profiriendo dichos injuriososlumniosos, reaccionando en contra del recurrente, por la denuncia que realizó. Manifestó que estaba siendo investigado por el delito de lesiones y que se le había “pedido el cargo”. Por estos hechos, ambos falsos y dolosos, existe querella en contra del referido Señor nombre reservado, en Causa RUC N° 1810036869-9, RIT N° 7860 – 2018, en la cual tiene actualmente la calidad de imputado.

Sostiene que el cargo de Fiscal Regional MOP, no es un cargo de confianza y, por ende, no puede “pedirse” (situación que no ocurrió en definitiva), queda graficada, sin embargo, y comprobada la real razón detrás del acto arbitrario e ilegal que se está repeliendo por este recurso, cual es, un espíritu revanchista de una autoridad política regional que se vio frustrado en la concreción del delito de fraude al fisco que impidió, haciendo además, la denuncia y alerta, al interior del Ministerio de Obras Públicas.

Asegura que el acto recurrido arbitrario e ilegal, es además infundado, pues no expresa explicada y razonadamente las razones o fundamentos de hecho en que se funda, ni menos da una argumentación, de qué forma llega a desvirtuar todo lo antes dicho por el anterior Fiscal Nacional en las evaluaciones cuatrimestrales que debieron ser tomadas en cuenta para hacer la Precalificación objeto de este recurso.

GARANTÍAS FUNDAMENTALES CONCULCADAS:

El actuar ilegal y arbitrario de la recurrida, vulnera las garantías del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica, en sus numerales 2, 16 y 24.

DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY (ARTÍCULO 19 N° 2 CPR). Se vulnera principalmente en lo que se refiere a que ninguna autoridad puede establecer discriminaciones y diferencias arbitrarias, en consecuencia se ha procedido a efectuar la vulneración ya que se le ha discriminado arbitrariamente, toda vez, que no se da un trato igualitario a un funcionario por no ser afín con las malas prácticas de algunas autoridades del Ministerio de Obras Públicas, más aún se está castigando una conducta de apego estricto a la ley y normas de probidad, considerándolo un obstáculo para los fines del representante del Señor Ministro en la Región de La Araucanía. La vulneración del numeral 2 del artículo 19 de la Constitución, se refiere a la prohibición de toda discriminación que no se base en la capacidad e idoneidad personal, aquí, específicamente, en el desempeño funcionario y profesional, pues se le discrimina por considerarlo adversarios o un obstáculo para un fin de una autoridad política, en este caso el SEREMI MOP Araucanía, y no por su calidad o preparación.

El acto impugnado, no da cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 11, Ley 19.880, es decir, exteriorizar los fundamentos de hecho y de derecho, por tratarse acto con tan grave e importantes consecuencias, como la destitución de un funcionario.

DERECHO A LA LIBERTAD DE TRABAJO Y SU PROTECCIÓN (ARTÍCULO 19 N° 16 CPR). Indica que desempeña funciones necesarias y permanentes dentro de la repartición recurrida, siendo calificado de manera sobresaliente durante todo el periodo de tiempo que se ha desempeñado como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas de la Región de La Araucanía desde el año 2015. La conducta descrita, sólo se explica del interés, mal intencionado de la recurrida, de lograr una desvinculación del cargo, a través de una destitución provocada por su incorporación en Lista 4 del Escalafón, de acuerdo al Artículo 45 del estatuto Administrativo.

DERECHO DE PROPIEDAD (ARTÍCULO 19 N° 24 CPR). Este derecho fundamental se ve claramente amenazado, ya que el recurrente ingresó voluntariamente administración, cumpliendo con todos los requisitos de ingreso, por lo que esta calidad de funcionario público a contrata ha sido incorporada a su patrimonio, al menos hasta lo que dure su situación contractual, es decir, el 31 de diciembre de 2018. Se ha conculcado el derecho a la estabilidad en el empleo público en cuanto el recurrente no puede ser privado de su cargo sino por las causales que la Ley contempla y de forma legal, lo que comporta una especie de propiedad garantizada como bien incorporal por el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Pide ordenar que la recurrida cese el acto ilegal y arbitrario, dejando sin efecto Precalificación Anual 2017-2018, tanto en su forma como en su fondo, disponiéndose que se deje expresamente sin efectos, el acto de Precalificación Anual realizado en forma abusiva, declarándose que su propuesta de calificación ha viciado todo el procedimiento, con especial referencia a lo que le corresponde actuar a la Junta Calificadora del Personal de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, restituyéndole a la condición anterior a dicho acto y en todos sus derechos, estatutarios, absteniéndose de todo acto que perturbe o amenace el libre ejercicio de sus derechos, restableciéndose el imperio del derecho, con declaración expresa, que todo lo actuado en consecuencia del acto recurrido, quede sin efecto, tomándose todas las medidas necesarias que US. determine, con expresa condenación en costas.

Acompañó los siguientes documentos: Correo electrónico de fecha 14 de septiembre, 17:53 horas que contiene acto impugnado; Hoja de Vida de Calificación y Pre Calificación del Periodo 1° de septiembre 2017 a 31 de agosto 2018, realizado por la Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, nombre reservado; Hoja de Vida de Calificación y Pre Calificación del Periodo 1° de septiembre 2016 a 31 de agosto 2017, realizado por la Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, Álvaro Villanueva Rojas; Evaluación Cuatrimestral de Desempeño, periodo septiembre-diciembre 2017, realizada por la Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, Álvaro Villanueva Rojas; Evaluación Cuatrimestral de Desempeño, periodo enero-abril 2017, realizada por la Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, Álvaro Villanueva Rojas; Hoja de Calificaciones Periodo 2017-2018 de acuerdo a lo actuado por la Junta Calificadora de la Fiscalía MOP; y Autorización de vacaciones desde el 3 de julio de 2018 hasta el 1 de agosto.

A folio N°33359-2018 evacua informe la recurrida, quien solicita el rechazo del recuso, con costas. Luego de referir los antecedentes laborales del recurrente, indica que a través de Resolución (Exenta) N° 1410 de la Fiscalía de Obras Públicas, de fecha 08 de agosto de 2018, se puso término a la designación de Fiscal Regional de la Araucanía y se revocó la delegación de funciones del Fiscal Nacional al Sr. nombre reservado. Con la misma fecha, fue dictada la Resolución Exenta RA N° 136/89/2018 de la Fiscalía de Obras Públicas, que puso término anticipado a la designación a contrata de don nombre reservado.

Agrega que respecto de los actos administrativos recién mencionados, el recurrente interpuso acción de protección, el cual es conocido por esta Corte de Apelaciones bajo el Rol N°4690-2018. En seguida, se dictó orden de no innovar respecto de ambos actos. Sin embargo, la recurrida interpuso recurso de reposición en contra de dicha resolución, y esta Corte resolvió con fecha 02 de octubre del año 2018, que la referida orden, sólo procedería respecto de la Resolución Exenta RA N° 136/89/2018 de la Fiscalía de Obras Públicas, de fecha 08 de agosto de 2018, que puso término anticipado, y por el contrario, la Resolución (Exenta) N° 1410 de la Fiscalía de Obras Públicas, de fecha 08 de agosto de 2018 mantendría todos sus efectos. Es decir, el recurrente mantendría su contrata, ya no como Fiscal, sino que como Abogado de la Fiscalía Regional de la Araucanía.

Argumentos para rechazar el recurso.

a) La calificación se realiza por la Junta Calificadora, integrada por los 5 funcionarios de más alto rango, con exclusión de la Fiscal Nacional de Obras Públicas.

Mediante el nombre reservado en comento se impugna el acto administrativo consistente en la Precalificación realizada por la Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, respecto del recurrente.

Indica que en el proceso de calificación 2017-2018, al que hace referencia el recurrente, su intervención como Fiscal Nacional solamente se limita a la Precalificación Anual, pues la Calificación finalmente la efectúa la Junta Calificadora de la Fiscalía Nacional del Ministerio de Obras Públicas, entidad imparcial, que toma sus propias decisiones en esta materia, y la cual no es integrada por la Fiscal Nacional de Obras Públicas.

Así las cosas, la recurrida carece de legitimación pasiva para referirse respecto del acto administrativo consistente en la Calificación Anual 2017-2018 del recurrente.

Luego de referirse al sistema de calificación, citar los artículos pertinentes de la Ley N° 19.880 e indicar la integración de la Junta Calificadora para el periodo de calificación 2017-2018, señala que la Junta tiene por objetivo calificar el desempeño funcionario teniendo en cuenta, necesariamente, la Precalificación hecha por las jefaturas directas, la que estará constituida por los conceptos, notas y antecedentes que éste deberá proporcionar por escrito. Entre los antecedentes para la Calificación, y según lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 1825, se considerarán las anotaciones de mérito o de demérito que se han efectuado dentro del período anual de calificaciones, en la hoja de vida que llevará la oficina encargada del personal para cada funcionario.

Por su parte, para el cumplimiento del deber de la Junta Calificadora y tal como se consigna en el artículo 27, inciso 2o, del Decreto 1825, se podrá requerir la concurrencia de cualquier funcionario calificado o su respectivo precalificador, y asimismo, disponer todas las diligencias y actuaciones que estime necesarias.

Finalmente, el artículo 30 del Decreto 1825 señala que los acuerdos de la Junta Calificadora se adoptarán por mayoría de votos y las deliberaciones y votaciones serán confidenciales. En caso de empate, decidirá el voto del presidente de la misma.

Sostiene que es la Junta Calificadora la encargada de evaluar finalmente el desempeño de los funcionarios/as de la Fiscalía del Ministerio de Obras públicas, por lo que la participación de la Fiscal Nacional, como superior jerárquica del recurrente, se limita al proceso de precalificación. Por su parte, y como ya se mencionó, la integración de la Junta Calificadora, asegura la imparcialidad del proceso.

En consecuencia, conforme a la normativa que regula materia, a saber la Ley 18.834, Estatuto Administrativo, el Decreto 1467 que aprueba Reglamento de Calificaciones del personal afecto al estatuto administrativo del MOP, sus servicios dependientes y el Instituto Nacional de Hidráulicas, y el Decreto Supremo del Ministerio del Interior N° 1825, de 1998, Reglamento General de Calificaciones de la Administración Pública, la Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, no integra la Junta Calificadora, de modo que el proceso de calificación no puede ser atribuida a la recurrida.

b) La precalificación, como acto recurrido, solo constituye uno de los insumos para la calificación.

Conforme al artículo 18 del Decreto 1825, la precalificación es la evaluación previa realizada por el jefe directo del funcionario.

El artículo 21 mismo cuerpo normativo señala que se entenderá por jefe directo el funcionario de quien depende en forma inmediata la persona a calificar.

En ese sentido, no cabe duda que la superior jerárquica que debe efectuar la precalificación del recurrente, corresponde a la Fiscal Nacional de Obras Públicas, por cuanto las actuaciones del recurrente, se enmarcan dentro de las atribuciones y funciones delegadas previamente por la Fiscal Nacional.

Refiere que dentro del proceso de calificación, la precalificación constituye uno más de los insumos que la Junta Calificadora debe ponderar para finalmente calificar al funcionario respectivo, existiendo otros antecedentes que también se deben considerar, tales como las anotaciones de mérito o de demérito que se hayan efectuado en el período anual de calificaciones, en la hoja de vida que llevará la oficina encargada del personal para cada funcionario, los registros de asistencia, entre otros.

c) La Jefa Superior Jerárquica del recurrente, esto es Fiscal Nacional de Obras Públicas tiene el deber y competencia de realizar la precalificación, pues se enmarca en el régimen legal y dentro de sus competencias que le otorga la ley.

Señala que el recurrente ha hecho mención que esta Corte ha resuelto orden de no innovar respecto al término anticipado de su contrata. En ese sentido, el recurrente al mantener su calidad de funcionario público, a contrata, debía ser precalificado por su superior jerárquico.

En efecto, el acto de precalificación corresponde al ejercicio de un mandato legal y reglamentario que obliga al jefe superior, realizar tal proceso respecto de los funcionarios de su dependencia.

Refiere que la precalificación no es necesariamente vinculante para la Junta Calificadora, ni determinante para el resultado del proceso de calificación, en tanto la citada Junta , conforme a los antecedentes de cada funcionario, puede optar por mantener, subir o incluso bajar la evaluación contenida en la precalificación.

Por su parte, se exige que la precalificación se encuentre fundada, y para el cumplimiento de lo anterior, la autoridad debe referirse a diversos factores específicos que enmarcan el proceso de calificación, tal como lo señala el artículo 7 del Decreto 1467 que aprueba Reglamento de Calificaciones del personal afecto al estatuto administrativo del MOP, sus servicios dependientes y el Instituto Nacional de Hidráulicas.

En cuanto a la motivación de la precalificación realizada por la Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, en el ejercicio de su cargo, se consideran diversos antecedentes del actuar impropio del recurrente en el ejercicio de su cargo de Fiscal Regional de La Araucanía, los cuales constan en la misma precalificación, y se expresaron de la siguiente manera:

En relación al FACTOR DESEMPEÑO LABORAL, la Fiscal Nacional precalificó con 19,35 puntos, argumentando que el Sr. nombre reservado "en lo formal entrega el trabajo dentro de los estándares, aunque se aprecia una dispar distribución del trabajo interno. Se comprueba que asume no más de 1/3 del trabajo total de la Fiscalía, no existiendo de su parte una adecuada distribución del mismo." Agrega que, "falta desarrollar capacidad de manejo y tolerancia ante situaciones de presión, que le permita responder adecuadamente conforme a su función." Se indica que "necesita mejorar su trato y atención a los usuarios internos. Se reportan conflictos con otros directores y personal de la Seremi." Finalmente, en el factor indicado se expresa que el Sr. nombre reservado, "no da respuesta ni explicaciones por su falta de requerimientos de trabajos efectuados por la Autoridad (ej. Oficio Seremi solicitando antecedentes sobre denuncias, sumarios y fraudes que él había reportado verbalmente como situación muy preocupante. Decidir por sí sólo no alegar nombre reservado sin pedir instrucciones o dar aviso a Jefe UADIF, ni a Dirección afectada)." Afirma que el recurrente no fue diligente en el ejercicio de las labores propias de Fiscal Regional. En efecto, dentro de las funciones que le competen al Fiscal Regional, se encontraría la de coordinar la defensa judicial, en representación del Ministerio, Direcciones y/o sus respectivas autoridades para la defensa del interés fiscal. Sin embargo, el mismo recurrente asume en correo electrónico de fecha 15 de junio de 2018 que en la defensa de un nombre reservado que era de su responsabilidad, no habría comparecido a alegar ante esta Corte de Apelaciones el nombre reservado número de ingreso 2199-2018, dejando al Ministerio de Obras Públicas en completa indefensión, pues tampoco el recurrente habría solicitado la defensa judicial al Consejo de Defensa del Estado.

Agrava aún más la situación, el hecho de que el nombre reservado interpuesto en contra del MOP, y que no fue alegado por el recurrente, finalmente fue acogido, fallo que además habría sido confirmado posteriormente por la Excelentísima Corte Suprema, tal como consta en los antecedentes que se acompañan en el otrosí del presente informe.

Indica que el recurrente no ha dado cumplimiento íntegro a las solicitudes efectuadas por las autoridades del Ministerio. Un claro ejemplo de lo anterior lo constituye el Oficio N° 2 de fecha 19 de junio de 2018 en virtud del cual el SEREMI de Obras Públicas de la Región de la Araucanía, don Henry Leal Bizama, solicita al Sr. nombre reservado un informe respecto de las denuncias, causas, sumarios, etc. que ha efectuado en su calidad de Fiscal Regional MOP de la Araucanía, oficio que no fue respondido por el recurrente.

A mayor abundamiento, consta que el Sr. nombre reservado habría solicitado a doña nombre reservado, Asistente Administrativo de la Fiscalía MOP, Región de la Araucanía, la reserva de un número de proceso para contestar supuestamente el Oficio antes mencionado, antes de hacer uso de su feriado legal. Sin embargo, el requerimiento del SEREMI de la Araucania nunca fue respondido.

Por otro lado, respecto al FACTOR COMPORTAMIENTO PERSONAL QUE INCIDE EN EL DESEMPEÑO LABORAL, la Fiscal Nacional precalificó con 7 puntos, fundamentando lo siguiente:

"Posee conocimientos adecuados, pero carece de la necesaria flexibilidad para aceptar y/o analizar las opiniones técnicas de otros profesionales.

No propone soluciones técnicas y adecuadas a los problemas que informa. Funciona desde la denuncia de problemas, sin formular las propuestas de mejoras que estén dentro de la esfera de su gestión, tendientes a corregir las situaciones como corresponde su función.

Falta de capacidad de trabajo (en) equipo, particularmente cuando se incorporan nuevos integrantes, No se orienta principalmente a detectar también las fortalezas de los mismos y no sólo sus debilidades.

Falta de liderazgo positivo que otorgue equilibrio y tranquilidad para manejar los problemas y que permita a la Fiscalía dirigir y motivar hacia el logro de sus objetivos. No elige los medios aptos.

No emplea o carece de habilidades profesionales que le permiten manejar con racionalidad por sobre sus emociones les situaciones que debe enfrentar en el ejercicio del cargo.

Falta de coordinación con el equipo interno. No se aprecia la existencia real de un equipo, (por ej: no avisar ni coordinar uso de feriado legal con su subrogante, no mantener informado a su abogado subrogante de temas relevantes para la necesaria continuidad del servicio entre otros)." Finalmente, en cuanto al FACTOR REQUERIMIENTOS INSTITUCIONALES, en la precalificación del Sr. nombre reservado se asigna 11,10 puntos, argumentando:

"Necesita mejorar el manejo de situaciones de conflicto acorde con las necesidades de la función pública que le es delegada.

Debe recurrirá los canales institucionales para pla(n)tearsus inquietudes, y manejar los temas con la reserva y discreción que el tema requiera y que la función le imponen.

No tiene claro su rol en el ejercicio de funciones delegadas del Fiscal Nacional, tas que asume y ejerce como si le fuera(n) propias con absoluta independencia, y sin efectuar las coordinaciones adecuadas.

Carece de la objetividad para la adopción de decisiones, privilegiando la defensa de sus opiniones y percepciones por sobre el interés del Servicio.

No cumple con las normas sobre subrogación ya que haciendo uso de feriado legal y estando suspendida la delegación de funciones durante el feriado, continuó desempeñando las funciones delegadas, minimizando el rol del Fiscal subrogante vigente, dirigiendo comunicaciones a autoridades, parlamentarios y otros, criticando decisiones adoptadas incluso por la Fiscalía Regional y Nacional y dando entrevistas en tal calidad)." Agrega que el recurrente no ha hecho uso adecuado de la información que maneja, particularmente en lo que dice relación con los canales a los cuales recurre para plantear sus inquietudes.

Constituye un claro ejemplo de lo anterior el correo electrónico de fecha 20 de julio de 2018 a través del cual el Sr. nombre reservado denuncia graves hechos de corrupción contra el SEREMI de Obras Públicas de la Región de la Araucanía. Dicho correo electrónico fue enviado a la Fiscal Nacional, al Ministro de Obras Públicas, al Subsecretario de Obras Públicas, a la Directora General de Obras Públicas, al Jefe del Departamento de Fiscalización de la Fiscalía de Obras, y al Presidente de la Asociación de Abogados del MOP, con copia a doce Parlamentarios de la República.

Otra muestra de la situación descrita, la encontramos en las declaraciones realizadas por el recurrente, cuando aún se encontraba ejerciendo el cargo de Fiscal Regional del MOP de la Región de La Araucanía, en el programa la Gran Manada de la Radio Araucana, en el cual denuncia nuevamente la existencia de irregularidades y redes de corrupción al interior del Ministerio de Obras Públicas de la Región de la Araucanía, específicamente en contra del SEREMI de Obras Públicas y la Dirección de Vialidad de la Región.

Asimismo, el recurrente en declaraciones en el Diario Austral de Temuco, lo cual consta en publicación del día martes 11 de septiembre de 2018, página 4, señala que su desvinculación habría obedecido a un "espíritu revanchista" del SEREMI de Obras Públicas de la Región, a raíz de las denuncias hechas contra él, ante el Ministerio Público.

Indica que los funcionarios públicos tienen la obligación de denunciar con la debida prontitud ante el Ministerio Público, sobre los crímenes o simples delitos de los que tomen conocimiento en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de que deban informar de este hecho al Jefe Superior de su Servicio, según lo dispuesto en el artículo 61 letra k) de la Ley 18.334 que regula el Estatuto Administrativo y el artículo 175 letra b) del Código Procesal Penal.

Al respecto cabe destacar que si bien el recurrente cumplió con su deber funcionario en dicha oportunidad, denunciando ante el Ministerio Público las supuestas irregularidades en la quiebra de la empresa Constructora Ingenieros Asociados Limitada (CIAL), relacionadas a la toma de decisiones del SEREMI de Obras Públicas, se hace presente que esta actuación la realizó sin coordinación alguna y sin informar a su superior jerárquico y/o al Jefe Superior del Servicio de los graves hechos denunciados, dando declaraciones en la prensa, sin autorización o coordinación alguna con las autoridades del MOP sobre un asunto extremadamente sensible y que actualmente está siendo investigado por un Fiscal del Ministerio Público.

Por otro lado, consta que el Sr. nombre reservado fue sancionado por sumario administrativo, tal como se advierte en anotación de demérito en su Hoja de Vida.

En efecto, el funcionario registra una multa del 10% de su remuneración mensual, contemplada en la letra b) de la Ley 18.834, según Resolución Exenta Fiscalía N° 1139, de fecha 25 de junio de 2018, por investigación sumaria ordenada a instruir mediante Resolución Exenta Fiscalía N° 921 de 22 de mayo de 2018. Asimismo, se establece para consideración de la Junta Calificador para baja de dos puntos en su calificación.

Agrega que la mencionada investigación sumaria se instruyó y se sustanció bajo la dependencia de! ex Fiscal Nacional de Obras Públicas, don Álvaro Villanueva. Asimismo, la mencionada anotación de demérito, también fue efectuada por el ex Fiscal Nacional, por lo que resulta llamativo que el Sr. nombre reservado afirme que su desempeño profesional haya sido excelente, y que por su parte, exista supuestamente respecto de él, actos de matonaje administrativo por parte de la actual Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas.

En virtud de lo anteriormente expuesto, queda de manifiesto que existen abundantes antecedentes que permiten fundamentar el puntaje total de 37,45 del recurrente, en la precalificación efectuada por la Fiscal Nacional.

e) El recurrente no agotó la vía administrativa. Existen mecanismos de impugnación para la precalificación y calificación, que el recurrente no ejerció f) No aplica el deber de abstención invocado por el recurrente, por no existir asunto litigioso entre las partes, así corno tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas intervinientes.

i) Principio de abstención: tener cuestión litigiosa pendiente con algún Interesado. En cuanto a la supuesta existencia de asuntos litigiosos, indica que la acción de protección es un mecanismo cautelar en donde las partes intervinientes la constituyen sólo el recurrente y la Corte de Apelaciones respectiva. En tal sentido, respecto a la existencia del nombre reservado 4690-2018, es menester precisar que dicha acción fue interpuesta por el Sr. nombre reservado, y la Fiscal Nacional compareció solamente como informante, por lo que no podría entenderse que la existencia de una acción de protección, se considere un asunto litigioso entre las partes.

Por su parte, otra de las características del nombre reservado es que no da origen a una contienda entre partes. En efecto, al no exigir una pretensión posible de dirigir a una persona, autoridad u organismo distinto del propio tribuna! competente, el único sujeto pasivo de la acción puede ser precisamente este último. Sin embargo, contra el tribunal competente no se dirige una pretensión contrapuesta, sino, por el contrario, se solicita que actúe en consonancia con lo pedido por el recurrente. Por tanto, el sujeto agraviante u ofensor no es ¡a parte pasiva -sujeto directo- en el procedimiento, sino una persona extraña a éste a quien el tribunal solicitará evacuar informe y remitir antecedentes relacionados al recurso.

En efecto, conforme a los antecedentes del caso sometido al pronunciamiento de CGR, el recurrente reclamó que el proceso calificatorio se desarrolló con excesivo retardo, sobrepasándose con creces los plazos establecidos en la ley para su tramitación. Agrega que, apenas notificado de su precalificación hizo llegar sus observaciones respecto a ésta y de los informes de desempeño, a fin de que conociera de ellas la Junta Calificadora y modificase su precalificación. No obstante, el órgano colegiado adoptó su acuerdo definitivo sin conocer estos antecedentes, y procedió, con posterioridad, a rechazarlas de plano, manifestando que fueron presentadas fuera de plazo, haciendo uso de una facultad no reconocida legal ni reglamentariamente, vulnerando su derecho a defensa.

Afirma que ninguna de las circunstancias descritas anteriormente se enmarcan en los hechos acontecidos en el proceso de calificación del Sr. nombre reservado. Máxime considerando, que el recurrente no hizo uso de su derecho a ejercer observaciones a su precalificación.

ii) Principio de abstención: Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente.

Insiste en que la participación de la Fiscal Nacional de Obras Públicas en la acción de protección número de ingreso 4690-2018, se limita a informar respecto de la acción interpuesta por el Sr. nombre reservado.

A mayor abundamiento, de acuerdo al relato del recurrente en su presentación, doña nombre reservado habría asumido el cargo de Fiscal Nacional desde el 3 de julio de 2018, fecha en la cual el Sr. nombre reservado se encontraba haciendo uso de su feriado legal (desde el 2 de julio hasta el 2 de agosto de 2018), por lo que asevera que la Fiscal Nacional ha desempeñado su cargo como tal, en paralelo al recurrente tan sólo durante 3 días.

A este respecto, se hace necesario realizar algunas precisiones que el recurrente parece olvidar en su reclamo: Si bien, doña nombre reservado fue designada como Fiscal Nacional con fecha 3 de julio de 2018, su llegada a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas fue mucho antes, específicamente con fecha 12 de marzo de 2018 época en la cual se desempeñaba como asesora del Ministro Sr. Juan Andrés Fontaine en la Fiscalía de Obras Públicas. Desde dicho período y tal como se indicó en la Resolución Exenta RA N° 136/89/2018 que pone término anticipado a la contrata del recurrente, se pudo observar que el Sr. nombre reservado no ha hecho un manejo adecuado de la información que dispone, particularmente en lo que dice relación con los canales a los cuales recurre para plantear sus inquietudes.

Ante las conductas del Sr. nombre reservado descritas en párrafos precedentes, es razonable que su superior jerárquico haya determinado en su precalificación que el recurrente sea incorporado a Lista 4.

g) No existe incumplimiento al Principio de Probidad Administrativa.

Señala que la interposición de la acción de protección número de ingreso 4690-2018, conocida ante vuestra ilustrísima Corte de Apelaciones, fue deducido por el Sr. nombre reservado, en contra de dos actos administrativos de la Fiscal Nacional. En ese sentido, no ha generado un litigio entre las partes, ni algún impedimento para que la parte recurrida pueda realizar el proceso de precalificación con la debida imparcialidad.

1. Inexistencia de Ilegalidad.

Refiere que la Precalificación realizada por la Fiscal Nacional del MOP es una atribución como Jefe directo del recurrente, y constituye un acto debidamente fundado, que de la sola lectura del acta de precalificación aparece con claridad los fundamentos de la misma. En efecto, como se señaló en párrafos anteriores, las atribuciones de la Fiscal Nacional para precalificar al Sr. nombre reservado, se encuentra en conformidad a la Ley, específicamente contenidas en el artículo 36 la Ley 18.834, 2.- Inexistencia de Arbitrariedad.

En el caso del acto impugnado, no es posible sostener que estemos frente a una actuación caprichosa de la autoridad, por el contrario, el acto se encuentra debidamente fundamentado y se encuentran dictado conforme a razón.

En este sentido, la precalificación constituye un acto discrecional de las Jefatura, donde ésta, conforme al mérito de cada caso, evalúa fundadamente el desempeño y las aptitudes de cada funcionario/a dependiente, atendidas las exigencias y características de su cargo o función. Ahora bien esta facultad, si bien es de carácter discrecional, no necesariamente debe entenderse como arbitraria. En efecto, la decisión se transforma en arbitraria cuando la decisión carece de fundamentos, son manifiestamente irracionales o bien desproporcionados a los supuestos tácticos que se analizan o evalúan.

En el caso sub-lite, la decisión de la Fiscal Nacional contenida en la precalificación está debidamente fundada y constituye un juicio racional que aplica a los hechos que se describen, según se ha detallado en párrafos precedentes.

3.- Inexistencia de vulneración de garantías constitucionales.

En relación a la supuesta vulneración al artículo 19 N° 2 de la Constitución Política del Estado:

Afirma que no han existido discriminaciones arbitrarias respecto al proceso de precalificación de don nombre reservado, por cuanto las razones que motivaron tal decisión se encuentran debidamente fundadas en el mismo acto administrativo que las contiene, el que por lo demás no fue objeto de impugnación alguna por la vía administrativa. Consecuente con lo anterior, la Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, actuó válidamente dentro del ejercicio de sus funciones, ciñéndose a la normativa legal e interna que regula la materia. Por tanto, es dable concluir que no existe un acto arbitrario ni vulneración a la garantía constitucional invocada.

En relación a la supuesta vulneración al artículo 19 N° 16 de la Constitución Política del Estado:

Indica que el recurrente no señala de qué manera se ha conculcado su libertad de trabajo, toda vez que el acto impugnado a través del presente recurso, esto es la precalificación, sólo constituye uno de los insumos a considerar por la Junta Calificadora para la Calificación. En ese sentido, el acto en comento no podría vulnerar de manera alguna la garantía constitucional invocada, toda vez que, por lo demás, los efectos a los que hace referencia el recurrente, procederían de la calificación realizada por la Junta Calificadora, y no por la precalificación.

En relación con la supuesta vulneración al derecho del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República:

Sostiene que no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que las labores que en definitiva desempeñan son aquellas propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquellas, y tampoco sobre los derechos derivados de las mismas.

Acompañó los siguientes documentos: 1.- Precalificación Período 01 de septiembre 2017 al 31 de agosto 2018, Sr. nombre reservado; 2. Hoja de Vida del Sr. nombre reservado, donde consta anotación de demérito, de fecha 25 de junio de 2018; 3.- Resolución (T.R.) Fiscalía N° 07 de fecha 15 de abril de 2015 que contrata a funcionario que indica, en las condiciones que se señalan; 4.- Resolución (Exenta) Fiscalía N° 1335 de fecha 26 de noviembre de 2015 que prorroga contratos que indica; 5.- Resolución TRA N° 136/10/2016 de fecha 30 de noviembre de 2016 de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas que prorroga contrata de cargos que indica; 6.- Resolución Exenta RA N° 136/27/2017 de fecha 30 de noviembre de 2017 de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas que prorroga contrata de cargos que indica; 7.- Resolución (Exenta) Fiscalía N° 534 de fecha 22 de mayo de 2015 que delega funciones en los funcionarios que se indica en calidad de Fiscales Regionales de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas y en los funcionarios que se indican para el caso de ausencia o impedimento de los mismos; 8.- Resolución (Exenta) Fiscalía N° 04 de fecha 04 de enero de 2016 que delega funciones en los funcionarios que se indica en calidad de Fiscales Regionales de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas y en los funcionarios que se indican para el caso de ausencia o impedimento de los mismos; 9.- Resolución (Exenta) Fiscalía N° 395 de fecha 24 de marzo de 2016 que deja sin efecto Resolución Exenta Fiscalía N° 4/2016 y delega funciones en los funcionarios que se indica, en calidad de Fiscales Regionales de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas y a su vez en los funcionarios que se indica para el caso de ausencia o impedimento de dichos Fiscales Regionales; 10.- Resolución (Exenta) Fiscalía N° 59 de fecha 11 de enero de 2017 que designa a funcionarios que indica para el desempeño de las funciones de Fiscal Regional en las regiones que señala y deja sin efecto la Resolución Exenta N° 395, de 24 de marzo de 2016 que delegó funciones en los Fiscales Regionales de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas; 11.- Resolución (Exenta) Fiscalía N° 03 de fecha 02 de enero de 2018 que designa a funcionaria que se indica para desempeñar las funciones de Fiscal Regional en la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas en ia Región del Biobío; 12.- Resolución (Exenta) Fiscalía N° 09 de fecha 03 de enero de 2018 que designa a funcionario que indica para el desempeño de las funciones de Fiscal Regional en la Región de la Araucanía; 13.- Resolución N° 2 de fecha 19 de junio de 2018 de Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas Región de la Araucanía, Sr. Henry Leal Bizama al Fiscal Regional de la Araucanía Ministerio de Obras Públicas, Sr. nombre reservado, que solicita informe en los términos que indica; 14.- Resolución Exenta Fiscalía N° 1410 de fecha 08 de agosto de 2018 que pone término a la designación de Fiscal Regional de la Araucanía y revoca la delegación de funciones que se indica; 15.- Resolución Exenta RA N° 136/89/2018 de fecha 08 de agosto de 2018 de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas sobre término anticipado de designación a contrata; 16.- Resolución de I. Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 02 de octubre de 2018, en donde concede Orden de No innovar en acción de Protección N° de Ingreso 4690-2018; 17.- Certificación de I. Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 14 de junio de 2018, en donde consta que se anunció, escuchó relación y alegó, solamente la parte recurrente en acción de protección Número de Ingreso 2199-2018; 18.- Sentencia de I. Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 21 de junio de 2018 que acoge acción de protección Número de Ingreso 2199-2018; 19.- Sentencia de Excelentísima Corte Suprema, Rol 17.004-2018, de fecha 27 de agosto de 2018, que confirma sentencia de I. Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 21 de junio de 2018 que acoge acción de protección Número de Ingreso 2199-2018; 20.- Copia de página 4 Diario El Austral, de fecha 4 de julio de 2018; y21.- Copia de página 4 Diario El Austral, de fecha 11 de septiembre de 2018.

A folio N°124758-2018 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el nombre reservado fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que en el caso de autos, la actuación que motiva la presente acción cautelar, que se indica como contraria a derecho y respecto de la cual se solicita que se restablezca el imperio del derecho dice relación con que la recurrida Doña nombre reservado, en calidad de Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, habría realizado la Precalificación y Calificación del recurrente, de manera absolutamente arbitraria e ilegal, sin respetar las normas sustanciales y procedimentales y, especialmente, transgrediendo el deber de abstención que a su juicio afecta a la recurrida. Luego, tal como se señala en lo expositivo Agrega que con posterioridad, recibió en su domicilio, un sobre con fecha de despacho 5 de octubre, que contenía un sobre dirigido a nombre reservado, funcionaria de la Fiscalía Regional MOP que desempeña labores administrativas en dicho lugar, en su interior contenía trabajo realizado por la Junta Calificadora, cuyo punto de partida y principal insumo básico, consiste en la Pre Calificación y Calificación Anual, que hace el superior jerárquico, el/la Fiscal Nacional, según procedimiento establecido en el Artículo 36 de la Ley 18.834.

Señala que tomó conocimiento el día 20 de septiembre de 2018, de la Precalificación realizada por la Fiscal Nacional nombre reservado. Este acto, se da a conocer sin tener en cuenta, ni considerar las normas de la ley N°19.880, que establece las bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Por ello es que señala que recurre respecto de dicho acto, a saber la precalificación realizada, que a su juicio es el insumo básico de la Calificación final a su respecto. Documento este último que le fue notificado en su domicilio, reiterando en su libelo en diversas oportunidades que lo atacado por esta vía es precisamente este insumo que a su juicio resulta básico y primordial para lo actuado al seno de la Junta Calificadora. A su parecer ello resulta constatado y acreditado, además, de lo establecido en el Artículo 36 de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo. En General señala que estas actuaciones a su parecer se actuo de manera arbitraria e ilegal, se contravienen diversas normas de tipo administrativo que en rigor afectan las garantías constitucionales que señala en su texto y que pide sean reparadas por esta Corte.

TERCERO: El recurrido como cuestiones generales y previo a pronunciarse en torno el recurso propiamente tal señala que este debe rechazarse, con costas. Alude a los antecedentes laborales del recurrente, indica que a través de Resolución (Exenta) N° 1410 de la Fiscalía de Obras Públicas, de fecha 08 de agosto de 2018, se puso término a la designación de Fiscal Regional de la Araucanía y se revocó la delegación de funciones del Fiscal Nacional al Sr. nombre reservado. Con la misma fecha, fue dictada la Resolución Exenta RA N° 136/89/2018 de la Fiscalía de Obras Públicas, que puso término anticipado a la designación a contrata de don nombre reservado. Agrega que respecto de los actos administrativos recién mencionados, el recurrente interpuso acción de protección, el cual es conocido por esta Corte de Apelaciones bajo el Rol N°4690-2018. En seguida, se dictó orden de no innovar respecto de ambos actos. Sin embargo, la recurrida interpuso recurso de reposición en contra de dicha resolución, y esta Corte resolvió con fecha 02 de octubre del año 2018, que la referida orden, sólo procedería respecto de la Resolución Exenta RA N° 136/89/2018 de la Fiscalía de Obras Públicas, de fecha 08 de agosto de 2018, que puso término anticipado, y por el contrario, la Resolución (Exenta) N° 1410 de la Fiscalía de Obras Públicas, de fecha 08 de agosto de 2018 mantendría todos sus efectos. Es decir, el recurrente mantendría su contrata, ya no como Fiscal, sino que como Abogado de la Fiscalía Regional de la Araucanía. En cuanto al fondo de la acción constitucional, argumenta en contra de este haciendo mención a como a su juicio las diversas argumentaciones jurídicas del recurrente no tienen sustento que las avale, no siendo estas en caso alguno ilegales y arbitrarias, ya que todas ellas se enmarcan dentro de lo que legalmente le corresponde a la recurrida, incluso teniendo presente la situación procesal del propio recurrente en relación a la recurrida. Es así como entre tales argumentos refiere que la calificación se realiza por la Junta Calificadora, integrada por los 5 funcionarios de más alto rango, con exclusión de la Fiscal Nacional de Obras Públicas. Arguye además que mediante el nombre reservado en comento se impugna el acto administrativo consistente en la Precalificación realizada por la Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, respecto del recurrente. Señala en lo pertinente que en el proceso de calificación 2017-2018, al que hace referencia el recurrente, su intervención como Fiscal Nacional solamente se limita a la Precalificación Anual, pues la Calificación finalmente la efectúa la Junta Calificadora de la Fiscalía Nacional del Ministerio de Obras Públicas, entidad imparcial, que toma sus propias decisiones en esta materia, y la cual no es integrada por la Fiscal Nacional de Obras Públicas. Así las cosas, la recurrida carece de legitimación pasiva para referirse respecto del acto administrativo consistente en la Calificación Anual 2017-2018 del recurrente. Luego de referirse al sistema de calificación, citar los artículos pertinentes de la Ley N° 19.880 e indicar la integración de la Junta Calificadora para el periodo de calificación 2017-2018, señala que la Junta tiene por objetivo calificar el desempeño funcionario teniendo en cuenta, necesariamente, la Precalificación hecha por las jefaturas directas, la que estará constituida por los conceptos, notas y antecedentes que éste deberá proporcionar por escrito. Entre los antecedentes para la Calificación, y según lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 1825, se considerarán las anotaciones de mérito o de demérito que se han efectuado dentro del período anual de calificaciones, en la hoja de vida que llevará la oficina encargada del personal para cada funcionario. Por su parte, para el cumplimiento del deber de la Junta Calificadora y tal como se consigna en el artículo 27, inciso 2o, del Decreto 1825, se podrá requerir la concurrencia de cualquier funcionario calificado o su respectivo precalificador, y asimismo, disponer todas las diligencias y actuaciones que estime necesarias. Finalmente, el artículo 30 del Decreto 1825 señala que los acuerdos de la Junta Calificadora se adoptarán por mayoría de votos y las deliberaciones y votaciones serán confidenciales. En caso de empate, decidirá el voto del presidente de la misma. Sostiene que es la Junta Calificadora la encargada de evaluar finalmente el desempeño de los funcionarios/as de la Fiscalía del Ministerio de Obras públicas, por lo que la participación de la Fiscal Nacional, como superior jerárquica del recurrente, se limita al proceso de precalificación. Por su parte, y como ya se mencionó, la integración de la Junta Calificadora, asegura la imparcialidad del proceso. Reitera el recurrido que la precalificación, como acto recurrido, solo constituye uno de los insumos para la calificación. Agrega que conforme al artículo 18 del Decreto 1825, la precalificación es la evaluación previa realizada por el jefe directo del funcionario. El artículo 21 mismo cuerpo normativo señala que se entenderá por jefe directo el funcionario de quien depende en forma inmediata la persona a calificar. En ese sentido, no cabe duda que la superior jerárquica que debe efectuar la precalificación del recurrente, corresponde a la Fiscal Nacional de Obras Públicas, por cuanto las actuaciones del recurrente, se enmarcan dentro de las atribuciones y funciones delegadas previamente por la Fiscal Nacional. Plantea que dentro del proceso de calificación, la precalificación constituye uno más de los insumos que la Junta Calificadora debe ponderar para finalmente calificar al funcionario respectivo, existiendo otros antecedentes que también se deben considerar, tales como las anotaciones de mérito o de demérito que se hayan efectuado en el período anual de calificaciones, en la hoja de vida que llevará la oficina encargada del personal para cada funcionario, los registros de asistencia, entre otros. En tercer lugar agrega la recurrida que la Jefa Superior Jerárquica del recurrente, esto es Fiscal Nacional de Obras Públicas tiene el deber y competencia de realizar la precalificación, pues se enmarca en el régimen legal y dentro de sus competencias que le otorga la ley. Señala que el recurrente ha hecho mención que esta Corte ha resuelto orden de no innovar respecto al término anticipado de su contrata. En ese sentido, el recurrente al mantener su calidad de funcionario público, a contrata, debía ser precalificado por su superior jerárquico. En efecto, el acto de precalificación corresponde al ejercicio de un mandato legal y reglamentario que obliga al jefe superior, realizar tal proceso respecto de los funcionarios de su dependencia. Refiere, el recurrido que la precalificación no es necesariamente vinculante para la Junta Calificadora, ni determinante para el resultado del proceso de calificación, en tanto la citada Junta , conforme a los antecedentes de cada funcionario, puede optar por mantener, subir o incluso bajar la evaluación contenida en la precalificación. Posteriormente y sin ánimo de ser reiterativo se hace mención a los diversos factores que se deben tener en cuenta al momento de realizar la pertinente evaluación del funcionario y que se enmarcan dentro del proceso y que se encuentran en el artículo 7 del Decreto 1467 que aprueba Reglamento de Calificaciones del personal afecto al estatuto administrativo del MOP, sus servicios dependientes y el Instituto Nacional de Hidráulicas. En general se hace cargo de las diversas argumentaciones del recurrente, argumentando cómo y porque ellos no son ni ilegales ni arbitrarios, ya que se enmarcan dentro de las atribuciones y obligaciones que legalmente corresponde, a su turno argumenta respecto de la falta de arbitrariedad, indica que ello no es posible ya que las conclusiones a las cuales puede arribar la junta calificadora son el resultado de diversos insumos que le son proporcionados por quienes están facultados para ello. Por ello es que concluye que al no haber ni ilegalidad, ni arbitrariedad, tampoco hay afectación a las normas constitucionales que señala.

CUARTO: Dicho lo anterior, resulta necesario argumentar en torno al acto administrativo recurrido, que en el caso concreto y conforme la propia literalidad del recurso es la precalificación de la cual fue objeto y que habría realizado la Fiscal Regional del MOP, recurrida de autos, ello a partir de las propias acciones deducidas por el recurrente que se traducen en orden de no innovar en cuanto este para los efectos legales deja su cargo de Fiscal Regional y reasume el cargo de abogado de la propia fiscalía, para cuyos efectos debe ser calificado conforme la Ley, siendo uno de los insumos propias de la calificación final a realizar por la junta calificadora, la mentada precalificación, el cual es uno de los insumos que debe tenerse en cuenta al momento de aplicar la calificación definitiva. Es en este orden de ideas que la precalificación recurrida, dada la propia naturaleza de ella, esta no es un acto administrativo definitivo, sino que es lo que podría ser definido como un acto intermedio, un acto que puede variar en sus conclusiones, ya sea bajando, subiendo, manteniéndose, sin perjuicio de los propios derechos que el funcionario precalificado pueda impetrar en la sede correspondiente. Es en este orden de ideas, que atento ello, siendo la precalificación no un acto final, sino que un insumo para la calificación final, adquiere la forma de un acto no indubitado y por lo mismo no susceptible de esta vía, ya que el nombre reservado parte de la base de que lo afectado es precisamente un acto indubitado, un derecho que presenta un titular del mismo, lo que en la especie no se vislumbra. Luego no hay acto arbitrario o ilegal que reprochar. A su turno conforme el recurso se impugna la resolución de la Junta calificadora, pues bien, en torno ello tampoco resulta susceptible de recurrirse por esta vía, ya que el afectado por la conclusión de la Junta, puede impetrar derechos que la Ley le permite, para ir en contra de lo concluido, teniendo presente el carácter de colegiado del órgano que le califica y que en concreto le garantiza la imparcialidad que todo funcionario público requiere. Desde esta perspectiva al igual que en el caso anterior no resulta ni ilegal, ni arbitrario y por lo mismo no afecta las garantías constitucionales referidas en el recurso. Argumenta además el recurrente que la recurrida habría afectado el deber de abstención a haber actuado en el proceso de precalificación y calificación, para pronunciarse en torno ello es necesario tener presente que a nuestro juicio este deber no aplica por no existir asunto litigioso entre las partes, así como tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas intervinientes. Es así que concordamos con el recurrido que este Principio de abstención se manifiesta a al tener cuestión litigiosa pendiente con algún Interesado. Que a su turno a la supuesta existencia de asuntos litigiosos, indica el recurrido que la acción de protección es un mecanismo cautelar en donde las partes intervinientes la constituyen sólo el recurrente y la Corte de Apelaciones respectiva. En tal sentido, respecto a la existencia del nombre reservado 4690-2018 invocado, es menester precisar que dicha acción fue interpuesta por el Sr. nombre reservado, y la Fiscal Nacional compareció solamente como informante, por lo que no podría entenderse que la existencia de una acción de protección, se considere un asunto litigioso entre las partes. Además debe tenerse presente que tal como se desprende de las características del nombre reservado es que no da origen a una contienda entre partes. En efecto, al no exigir una pretensión posible de dirigir a una persona, autoridad u organismo distinto del propio tribunal competente, el único sujeto pasivo de la acción puede ser precisamente este último. Sin embargo, contra el tribunal competente no se dirige una pretensión contrapuesta, sino, por el contrario, se solicita que actúe en consonancia con lo pedido por el recurrente. Por tanto, el sujeto agraviante u ofensor no es una parte pasiva -sujeto directo- en el procedimiento, sino una persona extraña a éste a quien el tribunal solicitará evacuar informe y remitir antecedentes relacionados al recurso. De manera tal que el hecho de haber actuado en la precalificación no es posible asimilarlo al deber de abstención invocado por no reunir los requisitos que este exige. Dicho lo anterior es que el recurso impetrado será rechazado tal como se dirá en lo resolutivo.

QUINTO: Que de esta forma, y con los antecedentes que obran en autos, no es posible imputar una actuación ilegal o arbitraria de parte de la recurrida, más aun ella expone de manera extensa las motivaciones y argumentaciones que se ha tenido en cuenta al momento de hacer la precalificación, quedando en claro que ello es un insumo más dentro del proceso de calificación y que este último es objeto de un órgano colegiado e imparcial, compuesto por diversos estamentos del servicio público, susceptible de recurrir de conformidad a la Ley.

Y de conformidad, asimismo, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre tramitación del nombre reservado, SE RECHAZA, sin costas, el nombre reservado deducido por don nombre reservado, en contra de nombre reservado, en calidad de Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas.

Redacción Abogado integrante Reinaldo Osorio Ulloa.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol Protección N° 5519-2018.

Se deja constancia que no firman Ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrán y abogado integrante Sr. Reinaldo Osorio Ulloa, no obstante concurrir a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausentes.