nombre reservado con SUBSECRETARIA BIENES NACIONALES REGIÓN METROPOLITANA

C.A. de Temuco Temuco, trece de junio de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 11 de octubre de 2018, comparece la nombre reservado, inscrita bajo el N° 1969 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas, rol único tributario N° 65.054.836-1, representado por su presidenta doña nombre reservado; mapuche-chilena, profesora, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado interponiendo acción constitucional de protección en contra del MINISTERIO DE BIENES NACIONALES, RUT RUT reservado, representado por el Ministro don FELIPE WARD EDWARDS, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, y de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE BIENES NACIONALES DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, debidamente representada por la Seremi doña NATALIA ANDREA RIVERA VELÁSQUEZ, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, con motivo de la dictación de los siguientes actos administrativos:

1) Resolución Exenta N° 683, de fecha 26 de julio(sic) de 2018, que "Pone término a Concesión de Uso Gratuito de Corto Plazo de Inmueble Fiscal. Lote "a " y "b", lugar Dunas de Moncul, comuna de Carahue, Región de La Araucanía. Deroga Resolución Exenta N° E-20128 de 24 de noviembre de 2017 por las razones que indica" (Resolución exenta N° 683/2018);

2) Resolución Exenta N° 686, de fecha 26 de septiembre de 2018, que "Pone término a Postulación de Transferencia Gratuita por las razones que indica" (Resolución Exenta N° 686/2018); y 3) Decreto Exento N° E-308, de fecha 8(sic) de septiembre(sic) de 2018, que deroga el Decreto Exento N° E-114, de fecha 9 de marzo de 2018, y deja sin efecto la autorización de transferencia gratuita en el inmueble fiscal signado como Lotes "A" y "B", ubicados en el sector Dunas de Moncul, comuna de Carahue, a la nombre reservado (Decreto Exento N° E-308/2018).

Funda el recurso en que los actos impugnados son arbitrarios e ilegales, y vulneran garantías constitucionales establecidas en los numerales 2, 3, 8 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicitando que dichos actos sean dejado sin efecto, con el objetivo de restablecer el imperio del derecho y asegurar el pleno ejercicio de sus garantías constitucionales.

Indica que el recurso ha sido presentado en tiempo y forma, pues la nombre reservado tomó conocimiento de las dos primeras Resoluciones Exentas por medio de su notificación efectuada por la SEREMI de Bienes Nacionales de la Araucanía, a través los oficios ordinarios números 1.727 y 1.728, ambos de fecha 28 de septiembre de 2018, respectivamente. Asimismo, la Comunidad tomó conocimiento cierto del Decreto Exento N° E-308 por medio de la notificación de la Resolución Exenta N° 686/2018, donde por primera vez se enteran de la existencia de un acto administrativo que "deroga" el Decreto Exento N° E-114, de fecha 9 de marzo de 2018, dejando sin efecto la autorización de transferencia gratuita del inmueble fiscal ubicado en el sector Dunas de Moncul, comuna de Carahue.

En cuanto a los hechos que fundamentan la acción, indican que la nombre reservado es una organización mapuche-lafkenche constituida en 2012 al alero de la Ley N° 19.253, situada en el borde costero de Moncul, en las inmediaciones del humedal del mismo nombre, en la comuna de Carahue. La Comunidad y sus miembros poseen su asentamiento ancestral en el lugar, siendo prueba de ello el título de Merced N° 1.135, de 195 hectáres entregado por parte del Estado Chileno el año 1903, al Lonko don nombre reservado, que reconoció en propiedad legal parte del territorio de ocupación ancestral.

Sin embargo, tras el gran terremoto de 1960, la Comunidad se vio gravemente perjudicada, como consecuencia del descenso de la placa continental y el anegamiento de aproximadamente 185 hectáreas del título de merced, las cuales pasaron a formar parte del Humedal de Moncul. Esta transformación en la geografía del lugar cambio drásticamente la vida de la Comunidad Mapuche nombre reservado, la cual perdió prácticamente la totalidad de sus tierras reduccionales, ocasionando la migración forzada de varios de sus miembros.

No obstante, las familias que quedaron asentadas en las cercanías del Cerro Moncul, continuaron con su vida en el lugar, ampliando su ocupación al sector de las dunas, consideradas como un espacio vital en tiempos de escases y protector ante las catástrofes, dado el afloramiento de aguas y mayor altura.

Destaca, que la Comunidad Mapuche nombre reservado es la puerta de entrada a las nueve comunidades que conforman el borde costero de Carahue, las cuales se encuentran organizadas desde la década de los 90 bajo la asociación de comunidades "NEWEN PU LAFKENCHE", actualmente titular de una solicitud de Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios (ECMPO) del mismo nombre, conforme a la Ley N° 20.249, siendo la línea de trabajo transversal, la promoción y resguardo de los bienes naturales comunes de uso consuetudinario de dichas comunidades lafkenche.

Asimismo, la Comunidad Mapuche nombre reservado ha desarrollado un desatacado y comprobable trabajo de conservación de la biodiversidad (itrofill mongen) presente en su territorio, con particular énfasis en la protección del Humedal de Moncul y en el sistema de Dunas que existe en el sector de la barra de los ríos Imperial y Moncul, donde se ubica el Treng Treng, espacios de gran significación cultural y espiritual. En este sentido, la Comunidad ha contado con el apoyo del Fondo de Protección Ambiental Indígena (FPA), financiado en conjunto por el Ministerio del Medio Ambiente y la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), gracias al cual han avanzado en la construcción de senderos, habilitación de miradores y el desarrollo de un programa de educación ambiental para los propios integrantes de la Comunidad, promoviendo y desarrollando estrategias productivas nuevas, como el turismo con base en la comunidad, con identidad y pertinencia.

En este marco surge la iniciativa de la Comunidad "Recuperando Nuestro Inalafken", que sustenta en el año 2016, la solicitud de concesión gratuita del sitio Dunas de Moncul ante el Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la respectiva Secretaria Regional que fue ingresada el 19 julio de 2016, folio 9CGC2488, siendo denegada, dado que el Ministerio de Bienes Nacionales se encontraba evaluando la posibilidad de abrir a licitación pública el inmueble antes identificado.

Sin embargo, el año 2017 el ministerio desiste de la licitación y reinstala la opción de concesión. En este escenario, la nombre reservado reingresa su postulación de concesión gratuita del lugar bajo el folio 9CGC3572, con fecha 7 de agosto de 2017, la cual contó con el pronunciamiento conforme de la unanimidad del Consejo Regional del Ministerio del Medio Ambiente de la Araucanía, el 28 de octubre del mismo año, siendo finalmente aprobada por medio de la Resolución Exenta E-20128, de fecha 24 de noviembre de 2017, de la SEREMI de Bienes Nacionales.

Tal como quedó establecido expresamente en la Resolución Exenta E-20128/2017, de la SEREMI de Bienes Nacionales de La Araucanía: "3. La Comunidad concesionaria deberá utilizar el inmueble exclusivamente para la ejecución del proyecto "Recuperando nuestro Inalafken" con el objetivo de promover el desarrollo de actividades de protección del borde costero a través de actividades de turismo sustentable, armónicas con el entorno natural y con un énfasis en la difusión de la identidad lafkenche." Para ello, la iniciativa "Recuperando nuestro Inalafken" propone el diseño de un plan de manejo de esta área en conjunto con instituciones afines a la temática de protección ambiental (Ministerio del Medio Ambiente, CONADI, CONAF, Armada y Ministerio de Bienes Nacionales) y el desarrollo de proyectos de turismo de interpretación de espacios desde la cosmovisión mapuche-lafkenche, como senderos, miradores para la observación del paisaje y aves, servicios de gastronomía, señalética con tipografía e iconografía étnicamente pertinente. Se trata en todos los casos de servicios muy requeridos por la gran cantidad de visitantes que llegan hasta este lugar en mayor cantidad en periodo estival y el resto del año motivados por la belleza del lugar. Para el desarrollo de esta iniciativa la Comunidad cuenta con el apoyo de tres universidades locales: Universidad de la Frontera, Universidad Mayor, con sede en Temuco y la Universidad Católica de Temuco. Asimismo, la Comunidad ha desarrollado un trabajo conjunto con los descendientes de las familias de colonos De La Maza y Duran, con el objetivo de proteger el humedal y su entorno; y con nombre reservado, científico e investigador asociado a la Universidad estadounidense Rutger, para la puesta en valor y postulación del Humedal de Moncul como un sitio Ramsar.

Asimismo, la Resolución Exenta E-20128/2017, de la Seremi de Bienes Nacionales, conforme a lo dispuesto en el D.L. N° 1.939, reguló expresamente en su resuelvo 5º, cuándo y cómo se extingue o puede ponérsele término a la concesión de uso gratuito a favor de la Comunidad.

Sin perjuicio de lo anterior, de forma paralela, la Comunidad ingresó al Ministerio de Bienes Nacionales una solicitud de transferencia gratuita del mismo Inmueble Fiscal ubicado en las Dunas de Moncul (postulación folio 9TE577). Dado el compromiso y trabajo de la Comunidad para conservar y proteger dicho espacio, y en consideración de la precaria cabida de tierras con la que cuenta como consecuencia del terremoto de 1960, con fecha 9 de marzo de 2018, el Ministerio de Bienes Nacionales dictó el Decreto Exento N° E-114, que autorizó la transferencia de dicho inmueble fiscal.

Sin embargo, con el cambio de la administración comunal, el Municipio de Carahue, en conjunto con el Consejero nombre reservado iniciaron una campaña para dejar sin efecto esta resolución. Al asumir en marzo del año 2018, la nueva Seremi de Bienes Nacionales de La Araucanía, doña Natalia Rivera Velásquez, hizo eco de estas presiones del Municipio, y la influencia del ex candidato a diputado y actual Seremi MOP, Sr. nombre reservado, y de esta forma generar un clima adverso con propósito de cuestionar la concesión y obstruir la transferencia.

Cabe destacar que, desde la asunción en su cargo a la fecha, la actual Seremi de Bienes Nacionales de La Araucanía, no se ha reunido con la Comunidad y se ha dilatado injustificadamente una solicitud de audiencia a través de Ley del Lobby, lo que resulta incomprensible dado que esta autoridad participa con frecuencia en reuniones y en terreno con las personas de Nehuentue acompañada del alcalde de Carahue, con intervenciones en la prensa sobre un proyecto que desconoce, siendo parte y juez de una situación donde la Comunidad recurrente es interesada.

A pesar de lo anterior, el 20 de agosto de 2018, la CONADI dicta la Resolución Exenta N° 1015, por medio de la cual aprueba el Convenio de Asignación y Termino de Referencia entre dicha corporación y la Universidad de la Frontera, y transfiere recursos por concepto del proyecto denominado "PEGELTUAFIYIÑ TAÑÍ NEWEN MONKUL MAPU", año 2018, perteneciente al Programa de Manejo y protección del Patrimonio Cultural Indígena, del Fondo de Cultura y Educación. Dicho convenio es parte de los financiamientos con los cuales cuenta la Comunidad, a través de la Universidad de la Frontera, para apoyar la implementación del proyecto "Recuperando nuestro Inalafken", que sustenta la concesión de uso gratuito del sistema de dunas de Moncul.

Sin perjuicio de lo anterior, con fecha 28 de septiembre de 2018, por medio de los oficios ordinarios N° 1727 y 1728, la Seremi de Bienes Nacionales de La Araucanía notificó a la nombre reservado, sus Resoluciones Exentas N° 683 y 686, ambas de fecha 26 de septiembre de 2018.

Por medio de la Resolución Exenta N° 683/2018, la Seremi de Bienes Nacionales de La Araucanía, por orden del Ministro de Bienes Nacionales, derogó la Resolución Exenta E-20128/2017 y puso término a la concesión de uso gratuito de corto plazo, otorgada a la nombre reservado, respecto del inmueble fiscal signado como Lotes "a" y "b", ubicados en el sector Dunas de Moncul, en la Comuna de Carahue. Los motivos que entrega la autoridad recurrida son desarrollados escuetamente y consistirían en los siguientes:

1) que desde el otorgamiento de la concesión a la fecha se han presentado ante la Seremi de Bienes Nacionales de La Araucanía reclamaciones de entidades de la sociedad civil de Carahue, de la Municipalidad, así como de otras comunidades indígenas del sector y particulares que desarrollan actividades comerciales en la zona, estimando conveniente volver a estudiar las condiciones y disponibilidad del inmueble señalado;

2) los ecosistemas de dunas de Moncul son de gran importancia e interés para la conservación de la biodiversidad, arqueológico y turístico, y se encontraría inserto dentro de los sitios prioritarios presentes en la costa, por lo que tienen una posición estratégica en la localización y protección de las localidades pobladas adyacentes y el desarrollo de actividades económicas y culturales; y 3) que, por lo anteriormente señalado, sería "necesario re estudiar la administración de los inmuebles fiscales por parte de la Seremi, con la finalidad de desarrollar un proyecto sustentable que proteja y considere el sector, involucrando a todos los actores de la comunidad de Carahue y Nehuentue".

A su vez, por medio de la Resolución Exenta N° 686/2018, la Seremi de Bienes Nacionales de La Araucanía, por orden del Ministro de Bienes Nacionales, puso término a la postulación de transferencia gratuita efectuada por la nombre reservado, respecto del inmueble fiscal signado como Lotes "A" y "B", ubicados en el sector Dunas de Moncul, en la Comuna de Carahue, Región de La Araucanía. Los motivos que entrega la autoridad recurrida para efectos de poner término a la postulación de transferencia gratuita efectuada por la nombre reservado también son desarrollados escuetamente y consistirían en los siguientes:

1) que se han presentado ante la Seremi de Bienes Nacionales de La Araucanía reclamaciones de entidades de la sociedad civil de Carahue, de la Municipalidad, así como de otras comunidades indígenas del sector y particulares que desarrollan actividades comerciales en la zona, información que había sido puesta en conocimiento del Ministerio de Bienes Nacionales, en virtud de lo cual no habría efectuado la notificación del decreto señalado, como tampoco la suscripción de la escritura pública de transferencia;

2) que el inmueble fiscal se encontraría inserto dentro de los sitios prioritarios presentes en la costa, cumpliendo la función de corredor de biodiversidad costero;

3) que supuestamente el expediente administrativo se encontraría incompleto para el otorgamiento de la transferencia gratuita del inmueble fiscal, al no haberse solicitado, por una parte, un informe y pronunciamiento a la CONADI que de cuenta de su mejor derecho respecto al resto de las comunidades del sector y, por otra parte, por no haberse efectuado un proceso de consulta indígena, según lo prescrito en el Decreto Supremo N° 66 de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, y el Convenio N° 169 de la OIT, dado el significado cultural que las Dunas de Moncul tienen para el Pueblo Mapuche; y 4) que, mediante el Decreto Exento N° E-308 de 8 de septiembre de 2018 (del cual señala se desconoce su contenido y fundamentos), se habría derogado el Decreto Exento N° E-114 de 9 de marzo de 2018, dejando sin efecto la autorización de transferencia gratuita de inmueble fiscal.

Indica que los actos impugnados adolecen de ilegalidades y arbitrariedades:

a) Las resoluciones impugnadas carecen de la debida motivación (artículos 8, 11, 16 y 41 de la LBPA; y artículos 61 y 62 C del D.L. N° 1939/1977). La motivación de los actos administrativos es una exigencia de carácter general, que emana directamente de la LBPA, norma jurídica de aplicación supletoria para todos aquellos procedimientos administrativos especiales. De esta forma, el requisito consistente en motivar los actos administrativos -especialmente si se trata de actos terminales- es parte de la actuación conforme al principio de legalidad, en tanto dictar un acto motivado implica actuar "en la forma que prescriba la ley", de acuerdo al artículo 7o de la Constitución Política de la (investidura regular/competencia/debido procedimiento legal), y que es lo que en definitiva permite que un acto produzca plenos efectos jurídicos.

En cuanto al contenido y alcances del Principio de Motivación, la Contraloría General de la República ha reconocido su importancia en múltiples pronunciamientos, estableciendo la obligación de que los actos administrativos expresen las normas legales y reglamentarias que le sirven de fundamento, así como las consideraciones de hecho que hacen aplicable la medida adoptada.

El artículo 8o de la LBPA contiene el Principio Conclusivo, de acuerdo al cual todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad. El artículo 11 de la LBPA contiene el Principio de Imparcialidad, conforme al cual "los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

En lo que respecta al artículo 16, relativo al Principio de Transparencia, este señala que "el procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él". Finalmente, el artículo 41 hace referencia al contenido de la resolución final, señalado su inciso cuarto que la resolución final que ponga término al procedimiento "será fundada" y deberá expresar "además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno".

Asimismo, el Órgano Contralor ha elevado la motivación a la calificación de requisito esencial de un acto administrativo (Dictamen N° 56.391 de 2008).

Sostiene que los actos administrativos impugnados en autos no cumplen con la exigencia de motivación, dando cuenta del actuar antijurídico de las autoridades recurridas.

En el caso la Resolución Exenta N° 683/2018, que pone término a concesión de uso gratuito de corto plazo del inmueble fiscal a favor de la nombre reservado, ésta cita entre sus Vistos lo dispuesto en artículo 56 inciso 5o del D.L. N° 1.939/1977 y las facultades delegadas por el Ministerio de Bienes Nacionales en las respectivas Seremias por el D.S.N°79 de 2010, no siendo aplicable al caso el artículo 56 inciso 5o del D.L. N° 1939/1977 que es sólo aplicable a las "'destinaciones''' a favor de un órgano del Estado.

La Resolución Exenta N° 683/2018, también cita las facultades delegadas por el Ministerio de Bienes Nacionales en las respectivas Seremias por el D.S. N° 79 de 2010, entre las cuales se encuentra:

"c) Otorgamiento de concesiones a título gratuito hasta por un plazo máximo de cinco (5) años, conforme lo establecido en el art. 61 del D.L 1939, de 1977. Esta facultad comprende la de ponerles término y caducarlas. Donde existan Oficinas Provinciales esta facultad será ejercida por el respectivo Jefe Provincial, de acuerdo a lo expresado en el N° 3 siguiente." Sin perjuicio de lo anterior, la facultad del Ministerio de Bienes Nacionales para ponerle término a una concesión a título gratuito está sujeta a límites establecidos tanto en el D.L 1939/1977, así como en el propio acto o resolución que otorga la concesión.

En efecto, conforme al resuelvo 5o de la Resolución Exenta N° E-20128/2017, que concede Uso Gratuito a la nombre reservado, de inmueble fiscal ubicado en la comuna de Carahue: "5. La concesión se extinguirá en los casos y en la forma prevista en el articulo 62 C del D.L. N° 1939 de 1977, facultándose también al Ministerio de Bienes Nacionales para ponerle termino anticipado por su sola voluntad a la concesión cuando existan motivos fundados para ello, conforme se establece en el inciso quinto del artículo 61 del citado cuerpo legal, bastando para ello el sólo informe de esta Secretaria Regional Ministerial, que acredite cualquiera de las circunstancias en ellos señalados. En todo caso, se considerará como causal suficiente para ponerle término a la concesión, si la comunidad concesionaria no utilizare el inmueble en los fines antes señalados, le diere un destino distinto o incurriere en cualquiera otra infracción a las normas del D.L. N° 1.939 de 1977." Como se aprecia, la Resolución Exenta N° E-20128/2017 se extingue en la forma prevista en el artículo 62 C del D.L. N° 1939 de 1977 y puede terminar conforme al inciso 5o del artículo 61 del mismo cuerpo legal. De acuerdo al artículo 62 C del D.L. N° 1939 de 1977, la concesión de la Comunidad se extingue por: "1.- Cumplimiento del plazo; 2.- Mutuo acuerdo entre el Ministerio y el concesionario. El Ministerio sólo podrá concurrir al acuerdo si los acreedores que tengan constituida a su favor la prenda establecida en el artículo 62 B consintieren en alzarla o aceptaren previamente, y por escrito, dicha extinción anticipada;3.- Incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario; 4.- Ocurrencia de algún hecho o circunstancia que haga imposible usar o gozar del bien para el objeto de la concesión, y 5.- Las demás causales que se estipulen en las bases de licitación o en el contrato de concesión respectivo." Asimismo, conforme al inciso 5o del artículo 61 del D.L. N° 1939/1977, el Ministerio de Bienes Nacionales está facultado para ponerle término a este tipo de concesiones por su sola voluntad "cuando, a su juicio, existan fundadas razones para ello". De esta manera, aun cuando no se cite la facultad contemplada en el artículo 61 del D.L. N° 1939/1977, esta es la que delimita la competencia de la autoridad recurrida para ponerle término a una concesión de uso gratuito, siendo una exigencia que "existan fundadas razones para ello'", lo que tiene que ser coincidente con los objetivos y fines para los cuales ha sido otorgada la concesión, conforme a lo señalado en el propio acto concesional.

Cabe destacar entre las razones que entrega la autoridad recurrida para ponerle término a la Resolución Exenta N° E-20128/2017, no existe ninguna referencia a algún incumplimiento de los objetivos, fines u obligaciones consignadas en dicho acto o a alguna causal legalmente establecida en el D.L. N° 1939/1977. Por el contrario, la razón invocada para poner término a la concesión de uso gratuito a favor de la nombre reservado, sería que desde el otorgamiento de la concesión a la fecha se han presentado ante la Seremi de Bienes Nacionales de La Araucanía reclamaciones de entidades de la sociedad civil de Carahue, de la Municipalidad, así como de otras comunidades indígenas del sector y particulares que desarrollan actividades comerciales en la zona, estimando conveniente volver a estudiar las condiciones y disponibilidad del inmueble señalado. Sin embargo, y tal como se desarrollara a continuación, dichas "reclamaciones" no fueron notificadas a la Comunidad, ni se le otorgó la oportunidad de realizar alegaciones, lo que supone vulnerar las normas del debido proceso administrativo, al mismo tiempo que se vulnera el Principio de Motivación de los actos administrativos.

Por su parte, la Resolución Exenta N° 686/2018, que pone término a Postulación de Transferencia Gratuita de la nombre reservado sobre el inmueble fiscal ubicado en el sector de las Dunas de Moncul, comuna de Carahue, se fundamenta en el Decreto Exento N° E-308/2018, que derogó el Decreto Exento N° E-114/2018, que había autorizado la transferencia gratuita en el inmueble fiscal. Lo anterior, por cuanto: 1) se habrían presentado ante la Seremi de Bienes Nacionales de La Araucanía reclamaciones de particulares, organizaciones y la Municipalidad; 2) supuestamente el expediente administrativo se encontraría incompleto para el otorgamiento de la transferencia gratuita del inmueble fiscal, al no haberse solicitado, por una parte, un informe y pronunciamiento a la CONADI que de cuenta de su mejor derecho respecto al resto de las comunidades del sector; y 3) no haberse efectuado un proceso de consulta indígena, conforme al Convenio N° 169 de la OIT, dado el significado cultural que las Dunas de Moncul tienen para el Pueblo Mapuche.

Sin embargo, dichos motivos carecen de pertinencia y legalidad. En efecto, en lo que dice relación con las reclamaciones que se habrían presentado ante la autoridad recurrida, esas impugnaciones no fueron notificadas a la Comunidad, ni se le otorgó un término de emplazamiento, ni mucho menos se abrió un procedimiento tendiente a revisar legalmente el Decreto Exento N° E-114/2018, que había autorizado le transferencia gratuita en el inmueble fiscal.

Asimismo, no es un argumento legal para ponerle término a la solicitud de transferencia gratuita la falta de un pronunciamiento o informe a la CONADI. Se trata de un trámite que no está expresamente señalado en alguna disposición legal, sin perjuicio de la facultad de los recurridos de poder solicitarlo de conformidad con el artículo 37 de la LBPA, no siendo vinculante (artículo 38 LBPA). Sin perjuicio de lo anterior, la CONADI emitió un pronunciamiento en este caso que da cuenta de la ocupación ancestral que la nombre reservado ha hecho del inmueble fiscal solicitado, al mismo tiempo que la ha apoyado financiando proyectos comunitarios destinados a la conservación de dicho territorio costero.

Finalmente, no se entiende cómo el Ministerio de Bienes Nacionales justifica el término a la solicitud de transferencia gratuita a favor de la nombre reservado por no haberse efectuado un proceso de consulta indígena, conforme al Convenio N° 169 de la OIT, dado el significado cultural que las Dunas de Moncul tienen para el Pueblo Mapuche. En efecto, si la autoridad recurrida consideraba que era necesario y pertinente efectuar un proceso de consulta previa con las demás comunidades mapuche-lafkenche aledañas, podría haberlo efectuado perfectamente, sin necesidad de ponerle término a la solicitud de la Comunidad, que tiene como objetivo darle seguridad jurídica a la tenencia tradicional de ese espacio natural de gran significación cultural. La autoridad recurrida tenía otras opciones para hacer frente a ello, como por ejemplo decretar, por resolución fundada, una suspensión del procedimiento administrativo, conforme la autoriza el artículo 9 de la LBPA, o proceder conforme al artículo 41 de la LBPA, tomando en consideración de que la consulta es una cuestión incidental. Esto da cuenta de la desproporción de la medida, lo que a su vez evidencia la arbitrariedad con la cual han actuado las autoridades recurrida en este caso.

b) Infracción de las normas relativas a la revisión de los actos administrativos (artículo 53 de la LBPA)

La Resolución Exenta N° 683/2018 y el Decreto Exento N° E-308/2018 son actos administrativos que revisan y derogan otros actos administrativos. En el caso de la Resolución Exenta N° 683/2018, ésta deroga la Resolución Exenta N° E-20128/2017, poniendo término a Concesión de Uso Gratuito de Corto Plazo de Inmueble Fiscal en el lugar Dunas de Moncul. Por su parte, el Decreto Exento N° E-308/2018, deroga el Decreto Exento N° E-114/2018, dejando sin efecto el decreto ministerial que había autorizado la transferencia gratuita del mismo espacio. Además, en ambos casos, la autoridad recurrida invoca para proceder a la derogación de dichas decisiones motivos de legalidad y señala que en contra de la Resolución Exenta N° E-20128/2017 y el Decreto Exento N° E-114/2018 se habrían interpuesto diversidad de reclamaciones por parte de particulares, organizaciones y la Municipalidad de Carahue.

Sin perjuicio de lo anterior, tanto la Resolución Exenta N° 683/2018 como el Decreto Exento N° E-308/2018, no han sido el resultado de un procedimiento de revisión legalmente tramitado, donde se respeten las garantías del debido proceso administrativo. En efecto, la LBPA considera en su Capítulo IV normas específicas aplicables para la "Revisión de los actos administrativos", las cuales tienen una aplicación supletoria a las leyes que regulan procedimientos especiales. Entre las normas aplicables al caso de autos se encuentre el artículo 53 de la LBPA, que regula la institución de la invalidación de los actos administrativos, el cual reproduce, sosteniendo que reconoce límites y trámites procedimentales imperativos para el ejercicio de la invalidación. De esta manera, para que la autoridad administrativa pueda invalidar sus actos contrarios a derecho, debe hacerlo "previa audiencia del interesado'" y "dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto", pudiendo ser la invalidación parcial, lo que supone conjugar el principio de conservación de los actos administrativos. Además, el acto invalidatorio es siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.

Sin perjuicio de esto, a través de una lectura sistemática de la LBPA, es posible detectar otro elemento que opera como límite a la invalidación. Este es el caso de la intensidad de la vulneración del Derecho por el acto administrativo cuestionado (artículo 13 LBPA). En efecto, es la propia LBPA la que introduce un criterio de valoración o graduación sobre la entidad o, en palabras de la ley, la esencialidad del vicio que afecta al acto irregular. De esta forma, la antijuridicidad del acto puede variar, pudiendo tratarse de actos que vulneran la Constitución; de actos dictados en contravención al debido proceso administrativo; o de actos administrativos que contienen omisión de trámites, simples irregularidades o errores formales. En este último caso, el vicio "[...] sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado" (artículo 13 LBPA). Así, se considera que la invalidación constituye la última ratio para la Administración, lo que explica que exista la invalidación parcial, la convalidación (artículo 13 inciso tercero LBPA), el reconocimiento de los principios de conservación y de trascendencia, la buena fe de terceros, la confianza legítima y la seguridad jurídica, entre otros límites a la potestad invalidatoria.

La jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha reconocido la aplicabilidad del artículo 53 de la LBPA en múltiples fallos, calificado la naturaleza invalidatoria de determinados actos administrativos en atención a sus efectos, con independencia de si la autoridad que lo dicta lo reconoce como invalidatorio, siéndoles aplicables plenamente los límites y garantías previstos en la LBPA, citando al efecto lo resuelto en sentencia de 24 de marzo de 2016, Rol N° 24.061-2015 que reproduce en lo pertinente y sostiene que en el caso se autos se genera una situación similar.

Tanto la Resolución Exenta N° 683/2018, así como el Decreto Exento N° E-308/2018, son actos administrativos invalidatorios. Sin embargo, de forma previa a la dictación de dichos actos, las autoridades recurridas no garantizaron la previa audiencia de la interesada, en este caso la nombre reservado, vulnerándose las garantías que el legislador ha previsto para los administrados, lo que implica una evidente infracción legal, y con este el derecho a un justo y racional procedimiento.

Asimismo, las autoridades recurridas, al actuar como lo hicieron, vulneraron las legítimas expectativas que tenía la nombre reservado con respecto a la concesión con la cual fueron legalmente beneficiados, y que les permitía implementar su proyecto "Recuperando nuestro Inalafkeri", iniciativa de que busca restaurar el ecosistema dunar que hace parte de su territorio de uso y ocupación ancestral.

c) Vulneración del principio de coordinación (artículos 3 inciso 2o y 5o de la LOCBAE y artículo 37 bis de la LBPA)

Sobre la base del Principio de Coordinación, la Excma. Corte Suprema ha ido elaborando un test de idoneidad para adoptar actos administrativos, citando al efecto, sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 27 de diciembre de 2017, Rol N° 34.536-2017.

En el caso de autos, la Resolución Exenta N° 683/2018, que pone término a Concesión de Uso Gratuito de Corto Plazo del Inmueble Fiscal ubicado en las Dunas de Moncul, comuna de Carahue, vulnera el principio de coordinación y de unidad de acción de la administración, por cuanto de forma paralela al otorgamiento de dicha concesión y en atención al otorgamiento de dicha concesión, la CONADI dicta la Resolución Exenta N° 1015, por medio de la cual aprueba el Convenio de Asignación y Termino de Referencia entre dicha corporación y la Universidad de la Frontera, y transfiere recursos por concepto del proyecto denominado "PEGELTUAFIYIÑ TAÑÍNEWENMONKUL MAPlf\ año 2018, perteneciente al Programa de Manejo y protección del Patrimonio Cultural Indígena, del Fondo de Cultura y Educación. Así las cosas, la nulidad del acto concesional en este caso, luego del cambio de administración, sin asegurar las debidas garantías y derechos de la Comunidad, suponen un actuar descoordinado de las autoridades recurridas en relación con el actuar de otros órganos de la Administración del Estado, lo que redunda en una asignación inútil de recursos escasos.

Garantías Constitucionales vulneradas Sostiene que las actuaciones ilegales y arbitrarias de las autoridades recurridas infringen la garantía de igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, toda vez que el límite a la potestad del Estado de establecer diferencias entre los ciudadanos se encuentra en el inciso 2° de dicha disposición, a saber, que sea "arbitraria", dando lugar a un acto de discriminación. Ahora bien, un actuar es arbitrario y configura discriminación, cuando no está razonablemente orientada a servir de base a un objetivo social legítimo. Así lo señala el constitucionalista nombre reservado:"[...] se entiende por discriminación arbitraria toda diferenciación o distinción, realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública, que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación razonable.

Ahora bien, cabe hacer mención que ello de forma alguna debe entenderse como meramente circunscrito a la actuación del legislador. Lo que contempla el artículo en comento es un derecho subjetivo, por lo que el titular del mismo puede exigir que éste sea respetado por cualquiera persona y por los órganos del Estado. Aún más, estos últimos no sólo tienen el deber de "respeto'" de este derecho, sino que, además, al ser la igualdad ante la ley un derecho esencial que emana de la naturaleza humana, tiene el deber de "promoción" de este derecho, en virtud del artículo 5 inciso 2o de la Constitución Política9.

En armonía con este entendimiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha recordado la necesidad de considerar las diferencias entre los pueblos indígenas y la población en general, para efectos de cumplir con la garantía de igualdad ante la ley:

En este orden de cosas, dicha interpretación de los alcances reales del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política en lo referente a los derechos de los pueblos indígenas se ve reforzada por una serie de normas -tanto a nivel de legislación secundaria como constitucional- que explicitan este deber de acción afirmativa para garantizar los derechos de los pueblos indígenas de nuestro país. Este es el caso de la Ley N° 19.253 que establece el "deber del Estado en particular, a través de sus instituciones [lo que incluye al Ministerio de Bienes Nacionales] de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación." Asimismo, el Convenio 169 de la OIT, tratado internacional sobre derechos humanos ratificado por Chile, que cita en su artículo 2.

En el presente caso, la vulneración de la garantía constitucional del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, se produce como consecuencia de la dictación de la Resolución Exenta N° 683/2018 y del Decreto Exento N° E-308/2018, ya que al dictarse estos actos de naturaleza invalidatoria, las autoridades recurridas no notificaron previamente a la nombre reservado, ni instituyen el trámite previo de audiencia, que permitiera a la Comunidad ejercer su derecho de defensa al mismo tiempo que no consideraron las legítimas expectativas que tiene la comunidad en la regularización de su tenencia tradicional del inmueble fiscal ubicado en las Dunas de Moncul, comuna de Carahue.

Cita al efecto sentencia de 30 de marzo de 2016, Rol N° 5.758-2016, donde la Excma. Corte señaló: "Que en la Resolución recurrida, … deja sin efecto las Resoluciones Exentas y la Afecta consignadas en la letra f) del considerando segundo, por lo que sólo cabe calificarla como un acto invalidatorio regido por el artículo 53 de la Ley N° 19.880 que, como lo ha establecido la jurisprudencia reiterada de esta Corte, debió cumplir con la exigencia de notificar y escuchar a la parte interesada" (considerando 4o).

"Que la invalidación efectuada en los términos descritos vulnera la garantía constitucional establecida en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que al recurrente se le ha negado la oportunidad para que pueda hacer valer sus argumentos y antecedentes respecto de su procedencia, instancia de la cual han podido hacer uso los administrados que, como la ley lo dispone, han sido oídos en la audiencia que el artículo 53 citado ordena." (considerando 5°)" En el caso de autos, las autoridades recurridas no notificaron a la Comunidad de que existía un procedimiento de revisión de la Resolución Exenta N° E-20128/2017 y el Decreto Exento N° E-l 14/2018, omitiendo el trámite de audiencia previa para que pudiesen efectuar sus descargos, lo que implica una vulneración del derecho de la Comunidad Indígena Nahuepán a la igualdad ante la ley, dejándola en la más absoluta indefensión frente a un actuar de la Administración del Estado que afecta sus derechos, impidiendo que sus miembros gocen en pie de igualdad de los mismos derechos que nuestro ordenamiento jurídico le reconoce a todos los ciudadanos.

b) Derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (artículo 19 N° 3 de la Constitución Política)

La falta de debido emplazamiento y audiencia de forma previa a la derogación de la Resolución Exenta N° E-20128/2017 y el Decreto Exento N° E-114/2018, implica una vulneración del derecho de la Comunidad a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, garantizado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política.

En efecto, la Excma. Corte Suprema ha vinculado el trámite de la audiencia previa, como debido emplazamiento a los interesados, en el contexto de la revisión de los actos administrativos por la propia administración, como la concreción del derecho a un justo y racional procedimiento, garantizado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política. Así lo señaló el Máximo Tribunal en su sentencia de 24 de marzo de 2016, Rol N° 24.061-2015, citada previamente:

"Que por lo demás en jurisprudencia reiterada de esta Corte se ha sostenido que "la potestad anulatoria debe someterse a la 'audiencia previa' como un trámite necesario para invalidar un acto administrativo. De esta manera el legislador concreta principios constitucionales del justo y racional procedimiento (artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental), como expresión o manifestación del debido proceso, en lo relativo a la actividad de la Administración, y comporta conferir una oportunidad para que los interesados puedan hacer valer los argumentos y antecedentes respecto a su procedencia, lo cuales obligatorio" (Rol N° 1.416-2013; en el mismo sentido Rol N° 8996-2012, Rol N° 10607-2011 y Rol N° 8902-2014)." (considerando 15°)

c) Derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación (artículo 19 N° 8 de la Constitución Política)

En el presente caso, la vulneración del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación por parte de las autoridades recurridas se produce, por cuanto las decisiones invalidatorías con respecto a la concesión de uso gratuito y la autorización de transferencia de inmueble fiscal, ponen en peligro las estrategias y planes de desarrollo y de conservación del territorio de la nombre reservado, al quitarle seguridad jurídica a su tenencia tradicional sobre el sistema dunar de Moncul, y eliminar cualquier posibilidad de implementar el proyecto de recuperación y restauración de ese espacio, el cual además cuenta con financiamiento de la CONADI.

d) Derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales (artículo 19 N° 24 de la Constitución Política). Dicha garantía incluye la propiedad indígena sobre sus tierras y recursos naturales y en el caso de autos, el derecho de propiedad de la nombre reservado se ve afectado, en primer lugar, producto de la dictación de la Resolución Exenta N° 683/2018, que pone término a Concesión de Uso Gratuito de Corto Plazo de Inmueble Fiscal ubicado en las Dunas de Moncul, comuna de Carahue, y la derogación de la Resolución Exenta N° E-20128/2017. Dicha concesión de uso gratuito permitía, temporalmente, darle seguridad jurídica a la tenencia tradicional de dicho espacio a la Comunidad. Asimismo, la Comunidad tenía una legitima expectativa en que podría hacer ejercicio de dicho derecho en los términos regulados en el acto concesional, lo que se vio interrumpido por el actuar ilegal y arbitrario de la autoridad recurrida que lo anula, sin instruir un procedimiento previo de invalidación y sin asegurar las garantías del debido proceso que nuestro ordenamiento jurídico establece para todos los administrados.

Por otra parte, el derecho de propiedad de la nombre reservado se ve vulnerado por la dictación del Decreto Exento N° E-308/2018, que deroga el Decreto Exento N° E-114/2018 y deja sin efecto la autorización de transferencia gratuita en el inmueble fiscal ubicado en el sector Dunas de Moncul, comuna de Carahue, y el término arbitrario del procedimiento de Postulación de Transferencia Gratuita sobre dicho inmueble, por medio de la Resolución Exenta N° 686/2018. En efecto, la transferencia gratuita de dicho inmueble es un procedimiento tendiente a ofrecer una solución definitiva para brindarle seguridad jurídica a la Comunidad respecto a la tenencia tradicional de dicho espacio, basada en su ocupación ancestral, conforme al artículo 14 del Convenio 169 de la OIT. Asimismo, la autorización por parte del Ministerio de Bienes Nacionales durante la administración anterior, para transferir el inmueble donde se ubica el sistema dunar emplazado en Moncul, fue una medida que buscaba aumentar la cabida de tierras de la nombre reservado, en el entendido de que prácticamente la totalidad de sus tierras tituladas fueron anegadas producto del descenso de la placa continental luego del gran terremoto de 1960.

En conclusión, el actuar arbitrario e ilegal de las autoridades recurridas, de anular la autorización de transferencia gratuita por una parte, y ponerle termino al procedimiento por la otra, sin asegurar las garantías del debido proceso y al margen de un procedimiento de invalidación, supone afectar el derecho de la Comunidad a que el Estado le reconozca en propiedad legal sus tierras de ocupación ancestral.

Pide se acoja el recurso interpuesto y se adopten las siguientes medidas con el objetivo de restablecer el imperio del derecho:

1) Dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 683, de fecha 26 de julio(sic) de 2018, que "Pone término a Concesión de Uso Gratuito de Corto Plazo de Inmueble Fiscal. Lote "a" y "b", lugar Dunas de Moncul, comuna de Carahue, Región de La Araucanía que deroga Resolución Exenta N° E-20128 de 24 de noviembre de 2017 por las razones que indica", así como todos los actos administrativos posteriores que se deriven de esta resolución;

2) Dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 686, de fecha 26 de septiembre de 2018, que "Pone término a Postulación de Transferencia Gratuita por las razones que indica ", así como todos los actos administrativos posteriores que se deriven de esta resolución;

3) Dejar sin efecto el Decreto Exento N° E-308, de fecha 8(sic) de septiembre(sic) de 2018, que deroga el Decreto Exento N° E-114, de fecha 9 de marzo de 2018, y deja sin efecto la autorización de transferencia gratuita en el inmueble fiscal signado como Lotes "A" y "B", ubicados en el sector Dunas de Moncul, comuna de Carahue, a la nombre reservado, así como todos los actos administrativos posteriores que se deriven de este decreto;

4) Cualquier otra medida que se, considere oportuna, eficaz y pertinente para restablecer el imperio del derecho.

Acompaña a su recurso los siguientes documentos:

1.-Certificado de vigencia de personalidad jurídica de la nombre reservado;

2.- Oficio ordinario N° 1727, de fecha 28 de septiembre de 2018, de la Seremi de Bienes Nacionales de La Araucanía, que notifica a la nombre reservado la Resolución Exenta N° 683, de fecha 26 de septiembre de 2018;

3.-Resolución Exenta N° 683, de fecha 26 de julio(sic) de 2018, de la Seremi de Bienes Naciones de La Araucanía por orden del Ministro, que "Pone término a Concesión de Uso Gratuito de Corto Plazo de Inmueble Fiscal Lote “a" y "b", lugar Dunas de Moncul, comuna de Carahue, Región de La Araucanía. Deroga Resolución Exenta N°E-20128 de 24 de noviembre de 2017 por las razones que indica".

(El antedicho documento aparece expedido con fecha 26 de septiembre de 2018).

4.- Oficio Ordinario N° 1728, de fecha 28 de septiembre de 2018, de la Seremi de Bienes Nacionales de La Araucanía, que notifica a la nombre reservado la Resolución Exenta N° 686, de fecha 26 de septiembre de 2018;

5.- Resolución Exenta N° 686, de fecha 26 de septiembre de 2018, de la Seremi de Bienes Nacionales por orden del Ministro, que "Pone término a Postulación de Transferencia Gratuita por las razones que indica";

6.- Resolución Exenta E-20128, de fecha 24 de noviembre de 2017, de la Seremi de Bienes Nacionales, que "Concede Uso Gratuito a la nombre reservado, de inmueble fiscal ubicado en la comuna de Carahue, provincia de Cautín, Región de La Araucanía";

8.- Resolución exenta N° 1015, de fecha 20 de agosto de 2018, de la CONADI que "Aprueba el Convenio de Asignación y Termino de Referencia entre la CONADI -la Universidad de la Frontera y transfiere recursos por concepto del proyecto denominado "PEGELTUAFIYIÑ TAÑÍ NEWEN MONKUL MAPU", año 2018, perteneciente al Programa de Manejo y protección del Patrimonio Cultural Indígena, del Fondo de Cultura y Educación".

Se deja constancia que la recurrente dice acompañar bajo el N° 7.- “Decreto Exento N° E-114, de fecha 9 de marzo de 2018, del Ministerio de Bienes Nacionales, que autorizó la transferencia de inmueble fiscal a la nombre reservado”, el cual no incorporó a los autos y fue solicitado como medida para mejor resolver.

A folio 9, informa la Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de la Araucanía, y expone que la nombre reservado ingresó con fecha 07 de agosto de 2017 solicitud de concesión gratuita de corto plazo por 5 años del inmueble denominado Dunas de Moncul, cuyo expediente de tramitación era el 9CGC3572.

Luego, con fecha 24 de Noviembre de 2017, mediante Resolución Exenta número E-20128, se concede en favor de la Comunidad, el uso gratuito del inmueble fiscal ubicado en el Lugar Dunas de Moncul.

Con fecha 26 de septiembre de 2018, por Resolución Exenta N°683 esa Secretaría Regional Ministerial pone término a dicha concesión.

Señala que el Decreto Ley 1939 del año 1977, en su artículo 61 inciso 5to es claro en señalar: "Sólo en casos excepcionales y por razones fundadas, se podrán otorgar concesiones a título gratuito en favor de las municipalidades, servicios municipales, u organismos estatales que tengan patrimonio distinto del Fisco o en que el Estado tenga aportes de capital, participación o representación, y personas jurídicas de derecho público o privado, siempre que estas últimas no persigan fines de lucro. En este caso, no les serán aplicables los artículos 62 A y 62 B, y esta concesión podrá extinguirse por la sola voluntad del Ministerio de Bienes Nacionales cuando, a su juicio, existan fundadas razones para ello".

Las razones para poner término a la concesión de uso gratuito son claras y se encuentran indicadas en la Resolución Exenta N°683 fecha 26 de septiembre de 2018. En la resolución se señala:

"Que, desde la fecha de otorgamiento de la concesión, se presentaron ante esta Secretaría Regional Ministerial, reclamaciones por parte de las entidades representantes de la sociedad civil de Carahue, de la Municipalidad, y otras comunidades indígenas del sector y particulares que desarrollan actividades comerciales en la zona, estimando conveniente volver a estudiar la condición y disponibilidad del inmueble señalado.

Que, esta Secretaría Regional Ministerial, sostiene, que los ecosistemas de Dunas de Moncul, son de gran importancia para proteger y regular el medio ambiente, otorgando un sustrato para el hábitat de distintas especies vegetales y animales, donde proliferan aves y especies a los ambientes transicionales entre tierra y mar, además de ser reservorios arqueológicos y turísticos, por lo que tienen una posición estratégica en la localización y protección de las localidades pobladas adyacentes; en conjunto, humedales y Dunas, más la desembocadura de los ríos Imperial y Moncul configuran un espacio para el desarrollo de diversas manifestaciones económicas y culturales que deben tenerse en consideración, sugiriendo hacer una revisión detallada de la figura y/o acto administrativo a aplicar.

Que, la Secretaría Regional del Medio Ambiente de La Araucanía, por Oficio Ord. N° 180140, de 14 de mayo de 2018, ha informado que el inmueble fiscal objeto de la Concesión de Uso Gratuito de Corto Plazo, se encuentra inserto dentro de los Sitios Prioritarios presentes en la Costa de la Araucanía, cumpliendo la función de Corredor de Biodiversidad Costero; así como también, a ser reconocido como espacio de nidificacion, reproducción, alimentación y descanso de más de 123 especies de avifauna de distribución nacional y migratoria, además de ser hábitat de especies amenazadas.

Que, de lo informado anteriormente, es posible inferir que atendidas las características y atributos del inmueble, es necesario re estudiar su administración por parte de esta Secretaría, con la finalidad de desarrollar un proyecto sustentable que proteja y considere el sector, involucrando a todos los actores de la comunidad de Carahue y Nehuentue." Sostiene que la resolución que pone término a la concesión de uso gratuito de corto plazo de Inmueble Fiscal Lote "a" y "b", lugar Dunas de Moncul, comuna de Carahue, Región de La Araucanía, no es ilegal, ya que se apega a lo establecido en el Decreto Ley 1939 del año 1977 y agrega que en ningún momento la Secretaría Regional Ministerial ha invalidado la Resolución Exenta número E-20128 de fecha 24 de Noviembre de 2017. Lo que se hizo, mediante una nueva resolución, fue poner término a la concesión de uso gratuito de corto plazo, acto totalmente diferente a la invalidación. Que en este caso no se hizo uso de la potestad invalidatoria de la autoridad, sino de la potestad discrecional de la misma contemplada en el Decreto Ley 1939 de 1977.

El diccionario de la Real Academia Española define la invalidación como: "Nulo y de ningún valor, por no tener las condiciones que exigen las leyes".

Sin prejuicio de lo anterior, y en cuanto a las garantías supuestamente vulneradas precisa lo siguiente: En cuanto a la supuesta vulneración al Artículo 19 N°2 (Igualdad ante la Ley), la Resolución Exenta N°683 fecha 26 de septiembre de 2018 no vulnera el derecho de igualdad ante la ley, en cuanto a que no es una resolución que invalida un acto administrativo, sino que pone término a un acto de administración de los bienes fiscales.

El artículo 53 de la Ley N°19.880 al hablar de la invalidación de los actos administrativos, señala que "la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho". Por tanto queda de manifiesto que la facultad invalidatoria sólo puede llevarse a cabo en caso de estar frente a un acto contrario a derecho.

De tal manera, que si la Resolución Exenta N°683 fecha 26 de septiembre de 2018 fuere contraria a derecho, el recurrente podría haber deducido recurso de invalidación en sede administrativa o judicial. Acto que a la fecha no ha realizado.

La Resolución Exenta N°683 fue dictada conforme a lo señalado en el artículo 61 inciso 5to del Decreto Ley 1939 del año 1977, el cual contempla la facultad discrecional de la autoridad al señalar: “esta concesión podrá extinguirse por la sola voluntad del Ministerio de Bienes Nacionales cuando, a su juicio, existan fundadas razones para ello".

Una de las razones que dio la autoridad para poner término a la concesión fue: "desde la fecha de otorgamiento de la concesión, se presentaron ante esta Secretaría Regional Ministerial, reclamaciones por parte de las entidades representantes de la sociedad civil de Carahue, de la Municipalidad, y otras comunidades indígenas del sector y particulares que desarrollan actividades comerciales en la zona, estimando conveniente volver a estudiar la condición y disponibilidad del inmueble señalado".

Acerca de la supuesta vulneración al Artículo 19 N° 3, la recurrente confunde en su argumentación la facultad invalidatoria con la facultad discrecional de la autoridad y que dentro de los derechos que tiene la recurrente, en caso de considerar que la Resolución Exenta N°683 es contraria a derecho, está el de recurrir de invalidación en sede administrativa o judicial. Derecho que no ha sido vulnerado por esta Secretaria Regional Ministerial y que no puede ser actualmente ejercido por encontrarse esta Iltma. Corte conociendo del asunto.

Acerca de la supuesta vulneración al Artículo 19 N° 8 señala que uno de los motivos por el cual se dicta la Resolución Exenta N°683 es lo señalado en el oficio Ord. N° 180140 de fecha 14 de mayo de 2018 de la Secretaría Regional Ministerial de Medio Ambiente de la Región de La Araucanía, el cual informa que el inmueble fiscal objeto de la Concesión de Uso Gratuito de Corto Plazo, se encuentra inserto dentro de los Sitios Prioritarios presentes en la Costa de la Araucanía, cumpliendo la función de Corredor de Biodiversidad Costero; así como también, a ser reconocido como espacio de nidificación, reproducción, alimentación y descanso de más de 123 especies de avifauna de distribución nacional y migratoria, además de ser hábitat de especies amenazadas.

Es en razón de lo señalado que atendidas las características y atributos del inmueble, se ha estimado necesario re estudiar su administración, con la finalidad de desarrollar un proyecto sustentable que proteja y considere el sector, involucrando a todos los actores de la comunidad de Carahue y Nehuentue.

Que para lo anterior, y con el fin de resguardar la flora y fauna de esta zona, esta Secretaría se encuentra trabajando de la mano con Secretaría Regional Ministerial de Medio Ambiente de la Región de La Araucanía, por lo que dicha garantía no se encuentra vulnerada.

Acerca de la supuesta vulneración al Artículo 19 N° 24 cabe señalar que la recurrente ha señalado de manera textual que sólo tenía una mera expectativa, por lo que no existe consolidación del derecho de propiedad y, en consecuencia, no existe vulneración a este derecho, reconociendo la temporalidad del acto y la no consolidación del derecho.

Acompaña a su informe copia de los Ordinarios N°s 611 y 661 de fechas 07 y 15 de mayo de 2018, respectivamente, dirigidos al Sr. Ministro de Bienes Nacionales en los que la recurrida, Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de la Araucanía, solicita se deje sin efecto Decreto Exento N° E-114 de 9 de marzo de 2018 que autoriza la Transferencia Gratuita del inmueble fiscal sobre el cual versa el presente recurso, según lo preceptuado en los art. 53 y siguientes de la Ley 19.880.

A folio 15, informa nombre reservado, Subsecretario de Bienes Nacionales, quien señala que dicha Secretaria de Estado, ratifica lo informado por la Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Araucanía y adiciona las siguientes consideraciones:

Señala que cabe distinguir respecto de los actos administrativos que están siendo impugnados en sede de protección, por una parte, respecto de la Resolución Exenta N° 683 de 26 de julio(sic) de 2018, que pone término a la Concesión de Uso Gratuito de Corto Plazo de Inmueble Fiscal denominado "Dunas de Moncul", y por otro lado la Resolución Exenta N° 686 de 26 de septiembre de 2018, que pone término a la Postulación de Transferencia Gratuita, por las razones que indica.

Respecto al término de la Concesión Gratuita de Corto Plazo, ésta fue terminada anticipadamente, tal como se encuentra regulado en los artículos 57 y ss. del Decreto Ley 1.939 de 1977. En especial, resulta útil señalar que el artículo 61 establece como regla general la concesión de carácter onerosa, señalando que en casos excepcionales y por razones fundadas, se podrán otorgar concesiones de tipo gratuita. Asimismo, es este tipo excepcional de concesión, la que permite la terminación de la misma, por la sola voluntad del Ministerio de Bienes Nacionales.

A mayor abundamiento, en la dictación de la Resolución Exenta objeto de impugnación, se verifican los fundamentos en los que recae dicha decisión, es decir, la voluntad de la autoridad se encuentra fundada en antecedentes objetivos, y que se dan a conocer en el acto administrativo en cuestión. Por tanto, no corresponde de forma alguna señalar la existencia de un acto ilegal o arbitrario en este sentido.

El llamado que la Constitución Política de la República hace a los Órganos del Estado, es el de actuar previa investidura, dentro de su competencia y en la forma prescrita por la ley. Es decir, en relación a los actos administrativos sujetos a escrutinio, esta Secretaria de Estado, actúo dentro de las facultades establecidas en el DL 1.939, y además de la forma en que establece nuestra legislación administrativa, es decir mediante la debida motivación del acto administrativo.

La disconformidad con la motivación sin embargo, no puede confundirse con la ausencia de ella. Es decir, los Órganos del Estado se encuentran obligados a que su actuar se vea plasmado a través de actos administrativos, los cuales -tal como indica- deben estar debidamente motivados. Sin embargo, el contenido de estos actos, tal como además se desprende de la norma mencionada del DL 1939, está sujeto a la discrecionalidad propia de la que goza la administración, la cual se encuentra limitada por principios de razonabilidad en la decisión, pero que sin embargo permite la toma de decisiones dentro de este ámbito.

En consecuencia, de la simple lectura de la Resolución Exenta N° 683 de 26 de septiembre de 2018, no resulta plausible señalar la falta de fundamentación, y que esta a su vez pueda ser considerada arbitraria. Asimismo, no se puede considerar el acto emanado de esta Cartera de Estado como ilegal, por las consideraciones ya expuestas.

Un segundo aspecto que debe ser tomando en consideración, se refiere a la impugnación de la Resolución Exenta N° 686 de 26 de septiembre de 2018, mediante la cual, se pone termino a la postulación de la nombre reservado, por los motivos que en ella se indican.

Destaca la palabra "postulación" porque el objeto de la resolución en cuestión radica en poner fin a una solicitud de una pretensión ejercida por la comunidad requirente, sin embargo, no existía al momento de la dictación del acto, dominio del inmueble fiscal en cuestión, por lo tanto no se verifica ninguna afectación al patrimonio del requirente. En esta etapa existía solo una mera expectativa por parte de la comunidad.

Dicho lo anterior, resulta relevante señalar que en materia de transferencia gratuita, como parte de las facultades de administración que posee el Ministerio de Bienes Nacionales, ésta se encuentra regulada en los artículos 87 y ss. del DL 1.939. La norma en cuestión permite a esta Cartera de Estado el realizar transferencias gratuitas, pero no como un imperativo, sino como una facultad, y por tanto no existe obligación alguna de este Ministerio de aprobar aquellas solicitudes presentadas.

A la luz de este antecedente, deben tenerse presente los fundamentos por los cuales fue dejado sin efecto el procedimiento administrativo de postulación. Estos dicen relación con la necesidad de protección de los terrenos objeto de la solicitud en cuestión. Dicha protección se refiere a aspectos relacionados a la biodiversidad existente en el lugar, así como a la reclamación interpuesta por otras comunidades indígenas existentes en el lugar, y de las cuales no se tenía noticia, así como la existencia de reclamaciones de sectores representantes de la sociedad civil.

Ello llevó a tomar la decisión de paralizar el procedimiento en cuestión, teniendo en consideración la obligación que pesa sobre los órganos de la administración, según el Decreto Supremo 66 de 2013, el cual establece como obligación de los mismos, el mecanismo de consulta indígena, cuando por medio de una decisión administrativa -como la transferencia en cuestión- puedan verse afectadas comunidades indígenas, como las que se dieron a conocer.

Es del caso además, señalar “que el decreto en cuestión” nunca fue notificado al interesado, por lo tanto, en atención a las normas contenidas en la ley 19.800, en especial artículo 50, este nunca produjo efectos jurídicos, dada su falta de notificación, por lo que no hubo ningún tipo de derecho incorporado al patrimonio del interesado, sino tal como se afirmó, una mera expectativa.

Haciendo eco de las alegaciones del requirente en cuanto a no encontrarse regulado específicamente el trámite de consulta indígena para este caso, hay que remitirse -tal como se señaló anteriormente- al Decreto Supremo de 66 de 2013, el cual indica: "La consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente (...)" Junto con lo anterior, resulta relevante indicar, que el término de la postulación, verificada mediante la Resolución Exenta N° 686 de 26 de septiembre de 2018, de ninguna manera obsta a que el requirente pueda postular nuevamente a la transferencia gratuita del inmueble en cuestión, pudiendo la autoridad ponderar las nuevas condiciones existentes.

Frente a lo anteriormente señalado, cabe hacer presente que en ningún caso se ha utilizado la potestad otorgada por la ley 19.880, artículo 53 sobre invalidación del acto administrativo, tal como ha querido hacer parecer la contraria. Señalar lo contrario, significaría afirmar que nos encontramos frente a actos terminales contrarios a derecho, cuestión que no se verifica según lo expuesto en esta presentación. Por lo tanto, la ilegalidad que reclama el requirente a propósito de incumplir por parte de esta Secretaria de Estado los requisitos exigidos por la legislación para activar el mecanismo de la invalidación administrativa.

Sostiene, además, que no hay afectación constitucional.

Supuesta vulneración al artículo 19 N°2: Igualdad ante la ley. En este punto, el requirente, intenta argumentar sobre la existencia de una supuesta arbitrariedad en el actuar del Ministerio, sin embargo ella no es tal. Esto sea sido objeto de una lata explicación, tanto respecto a la existencia de competencias legales existentes a favor de este órgano, como junto con la fundamentación y naturaleza de la misma.

Asimismo, el Ministerio, no puede actuar desconociendo la existencia de otros grupos indígenas que puedan verse afectados, tal como se verificó en los hechos, dado que ello constituiría un actuar completamente discriminatorio, y disruptivo de las políticas y normativa existente en materia indígena.

Supuesta vulneración al artículo 19 N° 3: Igualdad de la protección en el ejercicio de los derechos. En cuando a la supuesta vulneración a las normas contenidas en el artículo 19 N°3, por falta de emplazamiento, cabe señalar que la comunidad fue comunicada respecto de la decisión tomada por la autoridad, no obstante es la comunidad misma la que no opta por continuar con los mecanismos administrativos existentes, ya sea presentando una reposición, junto a un eventual recurso jerárquico, o incluso activar el mecanismo de la invalidación, sino que se optó por la vía judicial, inhibiendo por tanto a la administración de poder actuar en este caso concreto.

Si el órgano concesionario, en este caso el Ministerio de Bienes Nacionales, recibe antecedentes en los que funda el acto administrativo de término de concesión, ello no lo obliga de ninguna forma a dar a conocer tales denuncias al concesionario. La obligación de la Cartera de Estado, en cuanto al debido proceso, se refiere a la notificación de los actos de decisión, tal como se hizo en este caso, optando el concesionario por tomar vías distintas a las que permite el procedimiento administrativo.

De acuerdo a esto entonces, es que no se puede señalar de forma alguna que se ha incurrido en una infracción a las normas del debido proceso, ya que no nos encontramos frente al ejercicio de la potestad invalidatorio, como reiteradamente hace creer el requirente.

Supuesta vulneración al artículo 19 N° 8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación: En materia de vulneración a las normas sobre protección del medio ambiente, cabe hacer presente que de la simple lectura de los actos administrativos impugnados, ella no es tal, considerando que uno de los fundamentos planteados fue justamente el del cuidado de la biosfera y de determinados lugares que requieren de una protección especial.

En este mismo sentido, no se puede negar que un concepto amplio de medio ambiente, también comprende su riqueza cultural y patrimonial, dentro de la que entendemos la protección de las comunidades indígenas, sin embargo, el Estado no puede propender a la protección de algunas en desmedro de otras, como ha ocurrido en este caso.

Supuesta vulneración al artículo 19 N° 24: Derecho de Propiedad. En materia de Derecho de propiedad, hace presente, por una parte, que respecto de la transferencia gratuita, ella no se encontrada finalizada administrativamente, ni siquiera había sido notificada - tal como se indicó- por lo tanto la expectativa que tenía la comunidad, si bien existía, ella no se transforma en sí misma en derecho.

Junto con ello, en relación a la concesión, ella no supone la transferencia de dominio del objeto concesional, sin embargo otorgaba un derecho para usar el inmueble objeto del mismo. No obstante, dicha calidad jurídica, la de concesionario, contiene ciertas causales de término de la misma, una de las cuales operó conforme a derecho.

De esta forma no existe una vulneración al derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N° 24 de la constitución Política de la República.

Solicita tener por cumplido lo ordenado, teniendo por informado el nombre reservado deducido por nombre reservado, y en mérito de lo expuesto, disponer su rechazo, al no existir ninguna privación, perturbación o amenaza motivada por la actuación administrativa de esta Secretaría de Estado, que se haya traducido en un impedimento al legítimo ejercicio de sus derechos constitucionales.

A folio 44, consta Informe de CONADI, quien señala que el Convenio 169, además de ser primer instrumento que reconoce derechos colectivos a los pueblos indígenas en tanto tales y no sólo a los miembros individuales de éstos, recoge importantes nociones, de hecho, establece en su artículo 13.1 que los Estados deben respetar la importancia especial que para los pueblos indígenas tiene la tierra y el territorio, entendidos como “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna otra manera”. El Convenio agrega que debe reconocerse el derecho de propiedad y posesión que les corresponde sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y debe garantizarse la posibilidad de utilizar las tierras a las que históricamente han tenido acceso, aunque no estén exclusivamente ocupadas por ellos. Por su parte la Declaración en su artículo 26.1 establece el derecho de los Pueblos Indígenas “las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido”, incluyendo de esta manera no sólo que “tradicionalmente ocupan” si no también respecto de aquellas que han sido desposeídos ilegítimamente.

Señala que el título de Merced número 1135, pertenece a doña nombre reservado y se encuentra en la comuna de Lautaro por lo que nada tiene que ver con el lugar objeto del presente recurso.

En cuanto al Título de Merced N° 1139, éste se encuentra en el borde costero de la comuna de Carahue, próximo al río Moncul, sector de Humedales. Las Dunas de Moncul se encuentran aproximadamente a 2 kilómetros del Humedal y no son parte del título de Merced N° 1139.

A folio 50, CONADI, complementa el informe, señalando que de acuerdo a los registros contenidos en la Unidad de Conciliación de la Subdirección Sur de CONADI, la comunidad recurrente, nombre reservado, no tuvo ni tiene registro de situaciones de conflictos con las comunidades indígenas vecinas de su sector, tampoco con comunidades indígenas de otros sectores de la región o el país y que la recurrente, como comunidad ha participado, postulado y adjudicado proyectos de conservación de la Dunas de Moncul, como por ejemplo las pasarelas y letreros, como parte de una preocupación por la conservación de dichas dunas.

Se trajeron los autos en relación.

Como medida para mejor resolver se solicitó a los recurridos, la remisión a esta Corte de copia del Decreto Exento N° E-114 y del Decreto Exento N° E-308, ambos del Ministerio de Bienes Nacionales, lo que se cumplió a folio 64.

El primero de ellos aparece expedido con fecha 9 de marzo de 2018 y el segundo, con fecha 09 de agosto del mismo año.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el nombre reservado es una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, en estos autos la nombre reservado, representadas por su presidenta nombre reservado recurre de protección en contra del MINISTERIO DE BIENES NACIONALES, representado por el Ministro don FELIPE WARD EDWARDS y en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE BIENES NACIONALES DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, representada por la SEREMI doña NATALIA ANDREA RIVERA VELÁSQUEZ, con motivo de tres actos administrativos, cuya dictación estima arbitraria e ilegal y conculcadora de las garantías constitucionales que precisa en su arbitrio y que son los siguientes:

1) Resolución Exenta N° 683, de fecha 26 de septiembre de 2018, que pone término a Concesión de Uso Gratuito de Corto Plazo de Inmueble Fiscal. Lote "A " y "B", lugar Dunas de Moncul, comuna de Carahue, Región de La Araucanía y deroga Resolución Exenta N° E-20128 de 24 de noviembre de 2017 por las razones que indica;

2) Resolución Exenta N° 686, de fecha 26 de septiembre de 2018, que pone término a la postulación de transferencia gratuita efectuada por la nombre reservado, respecto del inmueble fiscal signado como Lotes "A" y "B", ubicados en el sector Dunas de Moncul, en la Comuna de Carahue, Región de La Araucanía.

3) Decreto Exento N° E-308, de fecha 9 de agosto de 2018, que deroga el Decreto Exento N° E-114, de fecha 9 de marzo de 2018, y deja sin efecto la autorización de transferencia gratuita del inmueble fiscal signado como Lotes "A" y "B", ubicado en el sector Dunas de Moncul, comuna de Carahue, a la nombre reservado.

TERCERO: Que de conformidad con lo expuesto por las partes y documentos incorporados al recurso se encuentra acreditado lo siguiente:

1.- Que el 19 julio de 2016 la Comunidad recurrente nombre reservado dentro del marco de un proyecto denominado "Recuperando Nuestro Inalqfken", presentó una solicitud de concesión gratuita del inmueble fiscal denominado Dunas de Moncul signado como Lotes A y B, ubicados en el sector Dunas de Moncul, en la Comuna de Carahue ante el Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la respectiva Secretaria Regional, petición que fue denegada.

2.- Que con fecha 7 de agosto 2017, la nombre reservado reingresa su postulación de concesión gratuita del lugar, siendo aprobada por medio de la Resolución Exenta E-20128, de fecha 24 de noviembre de 2017, de la SEREMI de Bienes Nacionales, por la cual se resuelve en su punto 1. “Concédase en favor de la nombre reservado, R.U.T. RUT reservado, representado por doña nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, el uso gratuito del inmueble fiscal ubicado en el Lugar Dunas de Moncul, de la comuna de Carahue, provincia de Cautín, Región de La Araucanía, conformado por los Lotes "A", de 11,39 has y Lote "B", de 91 99 has., conforme se singulariza en el Plano N° 09102-17.640-C.R., de este Ministerio, por el período de 5 años, a contar de la fecha de esta Resolución”.

En el punto 3, se establece que “la Comunidad concesionaria deberá utilizar el inmueble exclusivamente para la ejecución del proyecto "Recuperando nuestro Inalafken" con el objetivo de promover el desarrollo de actividades de protección del borde costero a través de actividades de turismo sustentable, armónicas con el entorno natural y con un fuerte énfasis en la difusión de la identidad lafkenche”.

En el punto 5 se consigna que “La concesión se extinguirá en los casos y en la forma prevista en el artículo 62 C del D.L. N° 1.939 de 1977, facultándose también al Ministerio de Bienes Nacionales para poner término anticipado por su sola voluntad a la concesión cuando existan motivos fundados para ello, conforme se establece en el inciso quinto del artículo 61 del citado cuerpo legal, bastando para ello el sólo informe de esta Secretaría Regional Ministerial, que acredite cualquiera de las circunstancias en ellos señalados. En todo caso, se considerará como causal suficiente para poner término a la concesión, si la comunidad concesionaria no utilizare el inmueble en los fines antes señalados, le diere un destino distinto o incurriere en cualquiera otra infracción a las normas del D.L. N° 1.939 de 1977.

3.- Que con fecha 26 de septiembre de 2017, la nombre reservado presenta ante la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de La Araucanía, petición de Transferencia Gratuita respecto del mismo inmueble fiscal, al que se viene haciendo referencia.

4.- Que con fecha 9 de marzo de 2018, el Ministerio de Bienes Nacionales dicta el Decreto Exento N° E-114, que autoriza la transferencia gratuita de dicho inmueble fiscal a la comunidad recurrente, en los siguientes términos: “Autorízase la transferencia gratuita a la Comunidad Indígena denominada "nombre reservado", R.U.T. N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, el inmueble fiscal que más adelante se singulariza, signado como Lotes "A" y "B", Sector Dunas de Moncul, comuna de Carahue, provincia de Cautín, Región de La Araucanía; enrolados en el Servicio de Impuestos Internos con el N° 513-15; inscritos a mayor cabida nombre del Fisco a fs. 12 N° 10, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Carahue, correspondientes al año 2013; singularizado en el Plano N° 09102-17.668-C.R., aprobado por el SAG según Certificado N° 04, de 8 de enero de 2018, y agregado con el N° 61 en el Registro de Propiedad del año 2018 del Conservador de Bienes Raíces citado; I.D. nombre reservado N° 598855; con una superficie total de 103,38 Has. (Ciento tres coma treinta y ocho hectáreas)”, 5.- Que con fecha 07 de mayo de 2018 la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de La Araucanía remite Ordinario N° 611 al Señor Ministro de Bienes Nacionales, por el cual, en virtud de lo que expone y haciendo referencia a Ordinario N° 410 de la misma Secretaría Regional Ministerial, solicita nuevamente que se deje sin efecto Decreto Exento N° E-114 de 9 de marzo de 2018 que autoriza la Transferencia Gratuita del inmueble fiscal materia del recurso, según lo preceptuado en los artículos 53 y siguientes de la Ley 19.880 6.- Que con fecha 15 de mayo de 2018 la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de La Araucanía remite Ordinario N°661 al Señor Ministro de Bienes Nacionales por el cual se complementa informe y se solicita que se tenga en consideración para dejar sin efecto Decreto Exento N° E-114 de 9 de marzo de 2018 que autoriza la Transferencia Gratuita del inmueble fiscal materia del recurso, según lo preceptuado en los artículos 53 y siguientes de la Ley 19.880.

7.- Que con fecha 09 de agosto de 2018 se dicta por el Sr. Ministro de Bienes Nacionales el Decreto Exento N° E-308 que deroga el Decreto Exento N° E-114 de fecha 09 de marzo de 2018 y deja sin efecto la autorización de transferencia gratuita del inmueble fiscal materia del recurso, siendo su parte resolutiva del siguiente tenor:

“I.- Derógase el Decreto (Exento) N° E-114 de 9 de marzo de 2018 del Ministerio de Bienes Nacionales, y dejase sin efecto la autorización de transferencia gratuita en él dispuesta, por las razones señaladas en los considerados.

II.- Una vez tramitado el presente decreto, la Secretaria Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de la Araucanía, deberá arbitrar las medidas para re evaluar la condición y disponibilidad del inmueble señalado en el primer considerando y proponer su administración, de conformidad a las normas legales vigentes.”

8.- Que con fecha 26 de septiembre de 2018, se dicta por la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de La Araucanía la Resolución Exenta N° 683, por orden del Ministro de Bienes Nacionales, que fue notificada a la recurrente por oficio N° 1727 de fecha 28 del mismo mes y año, en que se resuelve:

Póngase término a la Concesión de Uso Gratuito otorgada en favor de la nombre reservado, respecto del inmueble fiscal, ubicado en lugar Dunas de Moncul, de la comuna de Carahue, provincia de Cautín, Región de La Araucanía, conformado por los lotes "a" de 11,39 há. y lote "b" de 91,99 há., conforme se singulariza en el Plano N° 09102-17.640-C.R., de este Ministerio.

En consecuencia, derógase la Resolución Exenta N° E-20128 de 24 de noviembre de 2017 de esta Secretaría Ministerial, que otorgó concesión de uso gratuito en favor de la nombre reservado el inmueble fiscal antes singularizado.”

Se señalan como antecedentes para la dictación del acto administrativo: “los documentos contenidos en la Resolución Exenta N° E-20128 de 24 de noviembre de 2017 de esta Secretaría Regional Ministerial, Decreto Exento N° E-308 de 09.08.18 del Ministerio de Bienes Nacionales, lo establecido en el inciso quinto del artículo 56 del D.L. No 1.939 de 1977 y las facultades legales delegadas por D.S. N° 79 de 20 de abril de 2010 del Ministerio de Bienes Nacionales”.

8.- Que con fecha 26 de septiembre de 2018, se dictó por la Sra. Secretaria la Resolución Exenta N° 686 por orden del Ministro de Bienes Nacionales que fue notificada a la recurrente por oficio N° 1728 de fecha 28 del mismo mes y año, por la cual se resuelve:

“Póngase término al procedimiento administrativo a que dio lugar la petición de Transferencia Gratuita ingresada por la nombre reservado, expediente N° 9TE577, respecto del inmueble fiscal signado como Lotes "A" y B", del Plano Ministerial N° 09102-17.668-C.R., de una superficie total de 103,38 há., ubicado en el sector Dunas de Moncul, comuna de Carahue, provincia de Cautín, Región de La Araucanía.

Archívese el expediente N° 9TE577 una vez notificada la presente Resolución Exenta.”

Se señalan como antecedentes para la dictación del acto administrativo: “los documentos contenidos en el expediente administrativo N° 9TE577; teniendo presente lo establecido en los artículos 87 y siguientes del D.L. N° 1.939 de 1977, y las disposiciones de la Ley N° 19.880 que Establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado; Decreto Exento N° E-114 de 09.03.18, Decreto Exento N° E-308 de 09.08.18 y las facultades legales delegadas por Decreto Supremo N° 79 de 2010 del Ministerio de Bienes Nacionales”.

CUARTO: Que como ya se señaló, la nombre reservado, ha dirigido su accionar en contra de tres actos administrativos, cuya dictación estima arbitraria e ilegal y conculcadora de las garantías constitucionales que precisa en su arbitrio.

El primero de dichos actos, considerando la fecha de su dictación, es el Decreto Exento N° E-308 de fecha 09 de agosto del año 2018, que deroga el Decreto Exento N° E-114 de fecha 09 de marzo del mismo año y deja sin efecto la autorización de transferencia gratuita del inmueble fiscal sobre el cual versa el recurso, a la comunidad recurrente, quien sostiene, entre otros argumentos, que tanto el Decreto Exento N° E-308/2018 como la Resolución Exenta N° 683/2018 son actos administrativos que revisan y derogan otros actos administrativos en que la autoridad recurrida invoca motivos de legalidad junto con señalar que se habrían interpuesto diversidad de reclamaciones por parte de particulares, organizaciones y la Municipalidad de Carahue, siendo en consecuencia, actos administrativos invalidatorios, no obstante lo cual, de forma previa a la dictación de dichos actos, las autoridades recurridas no garantizaron la previa audiencia de la interesada, en este caso la nombre reservado, vulnerándose las garantías que el legislador ha previsto para los administrados, lo que implica una evidente infracción legal, y con este el derecho a un justo y racional procedimiento.

En relación a lo anterior se sostiene en el recurso que tanto la Resolución Exenta N° 683/2018 como el Decreto Exento N° E-308/2018, no han sido el resultado de un procedimiento de revisión legalmente tramitado, en especial en relación al artículo 53 de la Ley 19.880, que regula la institución de la invalidación de los actos administrativos, disposición legal que, según precisa, reconoce límites y trámites procedimentales imperativos para el ejercicio de la invalidación. De esta manera, para que la autoridad administrativa pueda invalidar sus actos contrarios a derecho, debe hacerlo "previa audiencia del interesado'" y "dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto", pudiendo ser la invalidación parcial, lo que supone conjugar el principio de conservación de los actos administrativos. Además, el acto invalidatorio es siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.

QUINTO: Que nuestro ordenamiento jurídico contempla la facultad de que la propia administración pueda dejar sin efecto un acto administrativo, debiendo distinguirse entre la invalidación y la revocación, todo lo cual se encuentra regulado en el capítulo V de la Ley 19.880, que Establece Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, denominado “Revisión de los actos administrativos”.

En relación a la invalidación, el artículo 53, establece: “Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.

La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.

El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario”.

En cuanto a la revocación, el artículo 61, ubicado en el párrafo “De la revisión de oficio de la Administración, dispone “Artículo 61. Procedencia. Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado.

La revocación no procederá en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente;

b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto”

SEXTO: Que conforme se desprende los antecedentes del recurso, el Decreto Exento N° E-308 de fecha 09 de agosto del año 2018, que deroga el Decreto Exento N° E-114 de fecha 09 de marzo de 2018, y deja sin efecto la autorización de transferencia gratuita del inmueble fiscal sobre el cual versa el recurso, constituye un acto invalidatorio de la Administración, en cuya dictación no consta haberse dado cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 53 de la Ley 19.880, en cuanto impone a la autoridad la obligación de proceder previa audiencia del interesado.

En efecto, en lo que respecta la naturaleza del acto impugnado, ha de tenerse presente que el artículo 53 de la Ley 19.880, consagra la facultad de la autoridad administrativa para invalidar los actos “contrarios a derecho”, siendo del caso que en el Decreto Exento N° E-308 se aduce, como razones para derogar el Decreto Exento N° E-114 y dejar sin efecto la autorización de transferencia gratuita del inmueble fiscal sobre el cual versa el recurso, precisamente, el que en forma previa a su dictación, no se habría dado cumplimiento a determinados imperativos consagrados en la Ley y en tratados internacionales, señalándose entre sus motivaciones:

“Que, la Unidad Indígena del Ministerio de Bienes Nacionales, ha informado que no existe un pronunciamiento de la CONADI respecto de la ancestralidad que fundamente la petición de la nombre reservado, desconociéndose si el título de merced compromete el inmueble fiscal, y la posible afectación que la operación en comento podría ocasionar a las otras 7 Comunidades Indígenas emplazadas en el sector, considerando que 46,11 hectáreas se emplazan en el área de Desarrollo Indígena "Lago Budi", lo que obliga a tomar mayores resguardos respecto de la administración y disposición del predio”

Agregándose, además, “Que, asimismo se ha informado, que el expediente se encuentra incompleto para el otorgamiento de la transferencia gratuita del inmueble singularizado a la Comunidad Indígena individualizada, al no haberse solicitado, por una parte, el informe y pronunciamiento a la CONADI antes señalado, que de cuenta de su mejor derecho respecto al resto de las Comunidades del sector, siendo dicha Corporación, de acuerdo a la Ley 19.253, la entidad competente para referirse a las reivindicaciones territoriales indígenas; y por otra parte por no haberse efectuado un proceso de Consulta Indígena, según lo prescrito en el Decreto Supremo N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, de acuerdo a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas Tribales, dado el significado cultural que las Dunas de Moncul tienen para el Pueblo Mapuche”.

Cabe señalar, por otra parte, en relación a la naturaleza del acto impugnado, que si bien en el aludido Decreto Exento N° E-308 se mencionan las facultades consagradas en el artículo 61 de la Ley 19.880, que regula la revocación de los actos por parte de la administración, dicha prerrogativa tiene como límite, entre otros, “Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente”, cual resulta ser la situación de los recurrentes a partir de la dictación del Decreto Exento N° E-114 que autoriza la transferencia gratuita del inmueble fiscal, signado como Lotes "A" y "B", Sector Dunas de Moncul, comuna de Carahue, provincia de Cautín, a la nombre reservado, sin que pueda sostenerse que no exista tal afectación, por el hecho de que la propia administración, no hubiese notificado a los interesados el aludido Decreto, desde el momento que pesaba sobre la autoridad, la obligación de practicar dicha notificación y de proceder a la suscripción de la escritura pública de transferencia.

Refuerza la conclusión anterior el contenido de los Ordinarios N°s 611 y N° 661 dirigidos con fechas 07 y 15 de mayo de 2018 por la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de La Araucanía al Señor Ministro de Bienes Nacionales en que expresamente se solicita que se deje sin efecto el Decreto Exento N° E-114 de 9 de marzo de 2018 que autoriza la Transferencia Gratuita del inmueble fiscal, “según lo preceptuado en los art. 53 y siguientes de la Ley 19.880”, disposición legal que precisamente regula la invalidación de los actos de la administración.

SÉPTIMO: Que por consiguiente, habiendo sido dictado el Decreto Exento N° E-308 de fecha 09 de agosto del año 2018, que deroga el Decreto Exento N° E-114 de fecha 09 de marzo de 2018, sin audiencia de los interesados, ello trasunta en un acto arbitrario e ilegal, por cuanto no se encuentra justificada la omisión advertida en circunstancias que el artículo 53 de la Ley 19.880 establece dicho imperativo, tal como se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema de Justicia entre otras, en causas Rol 5758-2016, 21181-2015, 16843-2015, 12.479-2014, 8996-2012 y 10607-2011, al sostener que si la Administración ejerce su facultad de invalidación de sus actos, debe necesariamente oír al interesado, y esa audiencia constituye un requisito esencial para el ejercicio de dicha potestad, de modo tal que al no hacerlo se vulnera la garantía constitucional establecida en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que al recurrente se le ha negado la oportunidad para que pueda hacer valer sus argumentos y antecedentes respecto de su procedencia, instancia de la cual han podido hacer uso los demás administrados.

Lo anterior habilita a esta Corte para adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, que no puede ser otra que dejar sin efecto el mentado acto administrativo correspondiente al Decreto Exento N° E-308 de fecha 09 de agosto del año 2018, debiendo la administración proceder conforme a derecho, en lo que respecta a la obligación de resolver, previa audiencia de la parte interesada, la eventual invalidación del Decreto Exento N° E-114 de fecha 09 de marzo de 2018.

OCTAVO: Que en lo que respecta a la Resolución Exenta N° 683, que pone término a Concesión de Uso Gratuito de Corto Plazo de Inmueble Fiscal Lote "A " y "B", lugar Dunas de Moncul, comuna de Carahue, Región de La Araucanía y deroga Resolución Exenta N° E-20128 de 24 de noviembre de 2017, que había otorgado dicha concesión a la comunidad recurrente, y a la Resolución Exenta N° 686, que pone término a Postulación de Transferencia Gratuita del mismo inmueble, por parte de la comunidad recurrente, ambas dictadas con fecha 26 de septiembre de 2018, por la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Araucanía, se sostuvo por la comunidad recurrente que dichas Resoluciones carecían de la debida motivación, exigencia que emana directamente de la Ley 19.880 dado su carácter supletorio para todos aquellos procedimientos administrativos especiales, explayándose en torno al contenido y alcances del Principio de Motivación, y a cómo la administración no ha dado cumplimiento a dicha exigencia, destacando, entre otros argumentos, que entre las razones que entrega la autoridad recurrida para poner término a la Resolución Exenta N° E-20128/2017, no existe ninguna referencia a algún incumplimiento de los objetivos, fines u obligaciones consignadas en dicho acto o a alguna causal legalmente establecida en el D.L. N° 1939/1977 y por el contrario, la razón invocada para poner término a la concesión de uso gratuito a favor de la nombre reservado, sería que desde el otorgamiento de la concesión, se han presentado ante la Seremi de Bienes Nacionales de La Araucanía reclamaciones de entidades de la sociedad civil de Carahue, de la Municipalidad, así como de otras comunidades indígenas del sector y particulares que desarrollan actividades comerciales en la zona, estimando conveniente volver a estudiar las condiciones y disponibilidad del inmueble señalado, nada de lo cual fue comunicado a su parte, ni se le otorgó la oportunidad de realizar alegaciones, lo que supone vulnerar las normas del debido proceso administrativo, al mismo tiempo que se vulnera el Principio de Motivación de los actos administrativos.

Por su parte, la Resolución Exenta N° 686/2018, que pone término a Postulación de Transferencia Gratuita de la nombre reservado sobre el inmueble fiscal ubicado en el sector de las Dunas de Moncul, comuna de Carahue, se fundamenta en el Decreto Exento N° E-308/2018, que derogó el Decreto Exento N° E-114/2018, que había autorizado la transferencia gratuita en el inmueble fiscal, en base a motivos, que según expone la parte recurrente, carecen de pertinencia y legalidad.

NOVENO: Que si bien las dos Resoluciones referidas en la motivación precedente, emanan de la facultad discrecional de la autoridad y en el caso de la Resolución Exenta N° 683, especialmente de lo establecido en el artículo 61 de Decreto Ley N° 1939, el ejercicio de dicha facultad discrecional por parte de la administración ha de cumplir, igualmente con el deber de fundamentación de conformidad con las disposiciones contempladas en la Ley N° 19.880, en especial en su artículo 16, en el que se dispone que el procedimiento administrativo debe realizarse con transparencia de manera que permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. A su turno, se consigna en dicho cuerpo legal la obligación del artículo 11 inciso segundo, consistente en motivar o fundamentar explícitamente en el mismo acto administrativo la decisión, los hechos y los fundamentos de derecho que afecten las potestades y prerrogativas de las personas. Por último, es útil destacar que el artículo 41 inciso cuarto, primera parte del aludido texto legal, ordena: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”.

En lo que respecta a la Resolución Exenta N° 683, más allá de que como lo destaca la recurrente, efectivamente se cita erróneamente como norma legal que habilita la dictación de dicha Resolución, “lo establecido en el inciso quinto del artículo 56 del D.L. No 1.939 de 1977”, que no resulta ser aplicable al caso, necesario es precisar que entre los fundamentos que expone la Administración se señala: “Que, mediante Decreto Exento N° E-114 de fecha 09.03.18, se autorizó la transferencia del inmueble antes individualizado a la Comunidad Indígena solicitante, el que posteriormente fue derogado, a través del Decreto Exento N° E-308 de fecha 08.09.18 en virtud de consideraciones de hecho de derecho, tenidas a la vista por la División de Bienes Nacionales”.

Teniendo presente lo anterior y conforme a lo resuelto en las motivaciones precedentes en relación a que el mentado Decreto Exento N° E-308 de fecha 09 de agosto de 2018, ha sido dictado vulnerando lo preceptuado por el artículo 53 de la Ley 19.880, necesariamente ha de concluirse que la Resolución Exenta N° 683 adolece de falta de fundamentación, en tanto se basa en la existencia de un acto administrativo previo, que no ha sido dictado conforme a Derecho.

Lo mismo cabe resolver en relación a la Resolución Exenta N° 686 en que para resolver el término de la Postulación de Transferencia Gratuita del inmueble materia de autos, efectuada por la comunidad recurrente, se señalan fundamentos similares a aquéllos que la autoridad tuvo presentes para la dictación del ya tantas veces aludido Decreto Exento N° E-308 de fecha 09 de agosto de 2018, señalándose expresamente en su considerando 8°: Que, mediante Decreto Exento N° E-308 de fecha 08.09.18, se deroga el Decreto Exento N° E-114 de 09.03.18, y se deja sin efecto la autorización de transferencia gratuita en el inmueble fiscal en cuestión, en virtud de consideraciones de hecho de derecho, tenidas a la vista por la División de Bienes Nacionales”, adoleciendo el acto administrativo, impugnado, en consecuencia, del mismo vicio antes advertido, al fundarse en un acto dictado en forma previa, que no ha sido legalmente tramitado, por lo que no constituye en sí un justo y objetivo argumento para ejercer la discrecionalidad administrativa sobre dicha base.

DÉCIMO: Que de esta manera, en lo que respecta a la Resolución Exenta N° 683 y a la Resolución Exenta N° 686, la decisión administrativa discrecional que aquí se alza como causa de pedir, devino en ilegal y arbitraria, al invocarse como fundamento la existencia de un acto administrativo anterior en cuya dictación no se dio cumplimiento a lo estatuido en el artículo 53 de la Ley 19.880, lo que trasunta, igualmente, en una vulneración al derecho a la igualdad, contenido en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, al imponer diferencias arbitrarias a la hora de fundamentar los actos administrativos, razón por la cual, en definitiva, se acogerá el nombre reservado impetrado, siendo inoficioso pronunciarse sobre los demás argumentos expuestos por la recurrente y sobre la vulneración denunciada respecto de otras garantías constitucionales.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que SE ACOGE el deducido por la nombre reservado, representado por su presidenta doña nombre reservado, en contra del MINISTERIO DE BIENES NACIONALES, representado por el Ministro don FELIPE WARD EDWARDS, y en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE BIENES NACIONALES DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, debidamente representada por la Seremi doña NATALIA ANDREA RIVERA VELÁSQUEZ, todos ya individualizados, dejándose sin efecto, la Resolución Exenta N° 683, de fecha 26 de septiembre de 2018, que "Pone término a Concesión de Uso Gratuito de Corto Plazo de Inmueble Fiscal. Lote "a " y "b", lugar Dunas de Moncul, comuna de Carahue, Región de La Araucanía y deroga Resolución Exenta N° E-20128 de 24 de noviembre de 2017 por las razones que indica" (Resolución Exenta N° 683/2018); la Resolución Exenta N° 686, de fecha 26 de septiembre de 2018, que "Pone término a Postulación de Transferencia Gratuita por las razones que indica" (Resolución Exenta N° 686/2018); y el Decreto Exento N° E-308, de fecha 9 de agosto de 2018, que deroga el Decreto Exento N° E-114 de fecha 9 de marzo de 2018 y deja sin efecto la autorización de transferencia gratuita en el inmueble fiscal signado como Lotes "A" y "B", ubicados en el sector Dunas de Moncul, comuna de Carahue, a la nombre reservado (Decreto Exento N° E-308/2018), debiendo darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley N° 19.880 en la tramitación del procedimiento de invalidación materia de autos.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro Suplente Sra. Cecilia Subiabre Tapia.

Rol N° Protección 6722-2018.

Se deja constancia que no firma la Ministra Sra. María Elena Llanos Morales, no obstante concurrir a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausente.