nombre reservado con ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROVIDA SA

C.A. de Temuco Temuco, veinticuatro de enero de dos mil veinte.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 06 de agosto del año 2019, comparece don nombre reservado, empleado, con domicilio en domicilio reservado, deduciendo acción de protección a su favor, en contra de la Administradora de Fondo de Pensiones PROVIDA S.A, en adelante A.F.P. PROVIDA, representada legalmente por su gerente General don nombre reservado, o quien lo reemplace, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Funda la acción constitucional señalando que el año 1994 ingresó a trabajar formalmente, siendo incorporado al sistema de previsión del Decreto Ley 3500, y que durante el año 1996 traspasó sus fondos previsionales a A.F.P.PROVIDA, en la cual lleva a la fecha ahorrados $6.846.880. (Seis millones ochocientos cuarenta y seis mil pesos.), monto que corresponde a 23 años de ahorro, con algunas lagunas previsionales.

Señala que en el año 2008, luego de realizarse múltiples exámenes fue diagnosticado con CISTITITS ATIPICA, enfermedad sobre la cual no se conocen sus causas, cuyo síntoma principal son fuertes dolores invalidantes en la zona del bajo vientre, indicando que es una enfermedad cuyas crisis agudas le han llevado a perder varias fuentes laborales con los evidentes perjuicios materiales y especialmente familiares, agregando que, además es portador de Hipertensión arterial y desde comienzo del año 2019 está en tratamiento psicológico debido a las secuelas de su enfermedad base a la vejiga, y que hoy en su calidad de enfermo crónico le es muy difícil mantener por largos periodos de tiempo una relación laboral, lo cual le ha perjudicado en gran manera.

Afirma que en esta situación y estando en conocimiento de que AFP PROVIDA administra sus ahorros, los cuales corresponde a un monto actualizado de $6.846.880, es que decidió consultar personalmente en su administradora de pensiones con el propósito de solicitar la devolución de sus ahorros, para que de esta forma él los pueda administrar y decidir cómo invertirlos o dividirlos de la mejor forma para solventar sus gastos de vida, en especial poder recurrir a la salud privada a fin de someterme a un tratamiento paliativo de su enfermedad la cual no tiene cura, y únicamente se pueden tratar los síntomas mediante la instilación de medicamentos de alto valor, como así mismo la posibilidad de postular a un subsidio habitacional.

Explica que el día lunes 05 de Agosto del año 2019 concurrió a A.F.P. Provida y se entrevistó con doña nombre reservado, Ejecutiva Previsional, a quien le hizo mención de su intención de retirar sus fondos ahorrados y su respuesta fue categórica en cuanto a que A.F.P.PROVIDA no puede hacerle entrega de sus ahorros previsionales, acto seguido y tras consultar el motivo de dicha negación me indico que la Ley Prohíbe dicha devolución porque los fondos son de propiedad de la A.F.P. ya individualizada, y que no sacaba nada con seguir consultando porque estaba perdiendo mi tiempo, a lo cual no le permitió explicar los motivos que le llevaron a solicitar el retiro de sus fondos previsionales y acto seguido debió retirarse de las oficinas con un NO como respuesta y sin mayor fundamento.

Seguidamente se refiere a las garantías constitucionales lesionadas por la respuesta negativa de la AFP a su solicitud, señalando que el recurso de protección como mecanismo de tutela de derechos fundamentales, tiene por objeto cautelar los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política de la República y se encuentra consagrado como tal en el artículo 20 de la misma y su misión consiste en neutralizar los actos y omisiones arbitrarias o ilegales que priven, perturben o siquiera amenacen el ejercicio legítimo de los derecho establecido en el catálogo de derechos del artículo 19 de nuestra Carta Magna En cuanto a la acción arbitraria e ilegal que le habría privado del ejercicio legítimo de su derecho de propiedad, indica en primer lugar que el acto o acción que estima arbitrario e ilegal está constituido por la respuesta negativa de la AFP a la solicitud de devolución de mis ahorros previsionales, emitida con fecha 05 de Agosto de 2019.

Añade que las acciones u omisiones afectas a ilegalidad o arbitrariedad pertenecen al género común de conductas antijurídicas, afirmando que el presente caso se presentan ambos vicios.

Asevera que la respuesta antes referida constituye el acto arbitrario e ilegal contra el cual se dirige con el objeto que se asegure la debida protección a su derecho de propiedad y su restablecimiento inmediato.

Afirma que la respuesta es arbitraria porque carece de razonabilidad y es contraria a la justicia que al ser dueño de sus ahorros previsionales es de toda lógica y justicia que decida retirarlos previa solicitud de devolución.

Considera que también es un acto ilegal pues contraviene el ordenamiento jurídico en su conjunto al privarle del derecho de la propiedad que tiene sobre el dinero cuya única fuente ha sido su bolsillo y aclarar que no existe norma alguna en la Constitución -especialmente en el artículo 19 Nº 18- ni en el Decreto Ley 3.500 sobre el sistema de pensiones que prohíba expresamente retirar los ahorros previsionales o de la cual se pueda inferir algo así.

En cuanto a la garantía constitucional amagada, sostiene que se trata del derecho de propiedad.

Indica que la respuesta negativa de la AFP a la solicitud de retirar el dinero que he aportado durante toda mi vida laboral constituye una vulneración en grado de privación de su derecho fundamental de propiedad garantizado por la Constitución Política pues restringe de manera absoluta las facultades del dominio que configuran el contenido esencial del derecho en comento.

Explica que el artículo 19 N° 24 garantiza a todas las personas “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”, mientras el artículo 19 Nº 26 protege lo que se ha denominado el contenido esencial de los derechos y garantías constitucionales.

Plantea que a base de las dos disposiciones constitucionales transcritas sostiene que la decisión de la AFP vulnera su derecho de propiedad en su grado más intenso ya que le priva de los atributos esenciales del dominio ya que no se le permite usar, gozar y disponer de los ahorros previsionales de los cuales es dueño.

Señala que de conformidad con los artículos 19 Nº 26 de la Constitución Política y 582 y 583 del Código Civil, la doctrina constitucional ha señalado que la esencia del derecho fundamental de propiedad -especialmente el derecho de propiedad privada- se identifica con las facultades usar, gozar y disponer del objeto sobre el cual recae la propiedad.

Explica que la facultad de uso le permite al dueño servirse del bien según la naturaleza de la manera que desee de modo exclusivo y excluyente, la facultad de goce habilita a su titular a gozar de la cosa, vale decir, percibir para sí todos los frutos que ella sea susceptible de producir (frutos civiles o naturales), mientras que la facultad de disposición, elemento que distingue el dominio de otros derechos reales, consiste en la prerrogativa del dueño para hacer con la cosa lo que le plazca. En otras palabras, el titular del derecho dispone a su arbitrio de los bienes de su dominio.

Asevera que existe acuerdo en que ninguno de los atributos del dominio puede ser privado el titular, ni siquiera en parte, puesto que “Despojarlo de uno o más equivale a quebrantar la esencia del dominio, es decir, vulnerarla con infracción a la Carta Fundamental, pues son inseparables de él y de su ejercicio legítimo (…) dejaría de ser propiedad la figura carente de ese conjunto configurativo del núcleo esencial.”

Concluye que, con su decisión, la AFP no le permite usar, gozar y disponer de sus ahorros previsionales y, en consecuencia, no le permite actuar como dueño del propio dinero que he aportado mes a mes para su vejez y que sus empleadores descontaron de la remuneración percibida mensualmente a causa de su trabajo.

Afirma que con esa conducta arbitraria e ilegal, la AFP actúa ilegítimamente como dueña de sus ahorros previsionales pues es quien usa, goza, dispone y administra a su arbitrio del dinero que él ha ahorrado durante toda su vida laboral y que nada impide -ni legal ni constitucionalmente- que el mandato de administrar sus ahorros previsionales pueda ser revocado por quien es verdaderamente su dueño.

Manifiesta que es la propia Constitución la que prevé el modo de resarcir los daños provocados por conductas atentatorias al derecho de propiedad como la que se reclama en autos, señalando que cualquier atentado que implique privación del derecho de propiedad, en sí, o de cualquiera de sus atributos o facultades esenciales, vulnera la garantía constitucional, y solo es procedente, en forma jurídicamente válida, a través del mecanismo de la expropiación.

Continúa señalando que los recursos contenidos en su cuenta de capitalización individual son de su propiedad, sosteniendo que en el régimen previsional establecido por el Decreto Ley 3.500 los recursos contenidos en las cuentas de capitalización individual son de propiedad de las y los trabajadores que han cotizado, lo que se acreditar con lo que alegaron ante el Tribunal Constitucional en 2001 nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Jovino Novoa, Vásquez, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado: “Los fondos previsionales en el nuevo sistema establecido por el Decreto Ley Nº 3.500 son de propiedad del afiliado y no del Estado ni de la Administradora de Fondos de Pensiones. Recordar esto es fundamental, pues la esencia del nuevo sistema se basa en la capitalización individual y no en un sistema solidario de reparto. Al respecto, el artículo 33, inciso primero del Decreto Ley 3.500 indica que el fondo de pensiones es un patrimonio independiente y diverso del patrimonio de la administradora, sin que ésta tenga dominio sobre aquél, el artículo 17 del mismo Decreto Ley prescribe que los trabajadores afiliados al sistema estarán obligados a cotizar en su cuenta de capitalización individual el 10 por ciento de "sus remuneraciones y rentas imponibles" y el artículo 18 permite a los trabajadores efectuar cotizaciones voluntarias en su cuenta de capitalización individual. Además, el Reglamento del Decreto Ley 3.500 (Decreto Supremo N 35, publicado en el Diario Oficial de fecha 28 de marzo de 1991) reitera que los fondos previsionales son de propiedad del trabajador”, por lo que concluyen que no existe mayor necesidad de argumentar o abundar este punto, porque no hay dos opiniones al respecto.

Seguidamente afirma que su derecho de propiedad sobre esos recursos ha sido desconocido en infracción a la Constitución, puesto que habiendo ya mostrado que el dinero contenido en su cuenta de capitalización individual es de mi propiedad, corresponde especificar el contenido del derecho de propiedad.

Explica que el texto constitucional asegura a “todas las personas” el derecho de propiedad (artículo 19 N° 24) y que esta protección se extiende, por mandato constitucional expreso, a la “propiedad” de cada uno, el “bien sobre el cual [ese derecho real] recae” y todos los “atributos y facultades esenciales del dominio”.

Arguye que hoy la ley reconoce mi propiedad sobre sus ahorros actualmente administrados por la AFP. Próvida, por lo que tratándose de esos ahorros, su derecho de propiedad es al menos formalmente reconocido; aseverando que la cosa en la cual el derecho real recae, le dicen, es suya; sin embargo, no se le reconocen a su respecto las facultades esenciales del dominio, agregando que esa negativa es flagrante, en la medida en que se reconoce su dominio pero se me niega lo que define al dominio, es decir, la posibilidad de gozar la cosa del modo que le parezca más adecuado y de disponer de ella, es decir, la posibilidad, genéricamente hablando, de administrar la cosa.

Luego se refiere a la inconstitucionalidad de la acción de A.F.P. PROVIDA S.A., argumentando que establecido entonces que la facultad de usar, gozar y disponer de sus cosas a su arbitrio, no siendo contra ley o contra derecho ajeno, es el contenido esencial del derecho de propiedad, aquello sin lo cual el derecho de propiedad deja de ser lo que es y pasa a ser irreconocible en los términos que ha sido configurado, y que la AFP PROVIDA, se ha negado a permitirle usar, gozar y disponer a su arbitrio de su fondos previsionales, señalando que cae por su propio peso que su derecho de propiedad sobre tales recursos ha sido desconocido, puesto que no le resulta posible usar de esos recursos de la manera que desea de forma exclusiva y excluyente; no puede gozar de ellos del modo que al recurrente le parece adecuado, en tanto le está vedado percibir del modo que al recurrente considere los beneficios que estos dan; y sobre todo, no puede disponer de los mismos, es decir, utilizarlos a su arbitrio, lo que implica retirarlos cuando desee.

Concluye que con esta conducta arbitraria, la AFP actúa ilegítimamente como dueña de su ahorros previsionales, decidiendo cómo administrarlos y aprovechándose de los derechos que esa administración implica; por ejemplo, ella ejerce los derechos políticos en las sociedades anónimas en las que con sus recursos ha adquirido acciones y que si esos ahorros previsionales son de su propiedad, la constitución exige perentoriamente que sea yo él quien puede usar, gozar y disponer de ellos a su arbitrio, lo que hoy le resulta de facto imposible.

Termina solicitado que se acoja la presente acción constitucional y se ordene la entrega, en el más breve plazo, de sus ahorros por concepto de cotizaciones previsionales cuyo monto asciende a la suma de $6.846.880. (Seis millones ochocientos cuarenta y seis mil pesos.) y que se condene en costas a la recurrida A.F.P. PROVIDA S.A.

A folio 8, con fecha 23 de agosto de 2019, evacua informe don ERIC REES PRAT, abogado, en representación de la Administradora de Fondos de Pensiones Provida S.A., solicitando desde ya que se declare inadmisible la presente acción, con expresa condena en costas, fundado: 1) en la extemporaneidad de la presente acción de protección; 2) en la falta de legitimación pasiva de la Administradora de Fondos de Pensiones Provida; 3) en que la acción cautelar no es la vía idónea para resolver este tipo de materias; y 4) en subsidio, que se rechace el recurso de protección, por cuanto su representada, AFP ProVida no ha incurrido en una acción ilegal o arbitraria al negarse a la entrega anticipada de los fondos de pensiones solicitada por el recurrente, ni existió vulneración al artículo 19 N° 24 de la Constitución.

Señala que por el contrario, AFP ProVida ha dado estricto cumplimiento a la Constitución Política de la República, a la legislación y a la normativa vigente del Compendio de Normas de la Superintendencia de Pensiones, Señala que con fecha 05 de agosto, el recurrente solicitó verbalmente en nuestra agencia de Temuco la entrega anticipada de la totalidad de los fondos previsionales acumulados en su cuenta de capitalización individual obligatoria.

Luego, con igual fecha, su representada –AFP ProVida– respondió verbalmente que no era posible acceder a lo solicitado de conformidad a la ley, a la normativa vigente del Compendio de la Superintendencia de Pensiones y a la propia Constitución Política de la República.

Precisa que, en síntesis, los fondos previsionales acumulados por parte del trabajador en sus cuentas de capitalización individual obligatorias están destinados, por la Constitución y la ley, a pagar pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia. En su defecto, y a falta de beneficiarios de pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia, los fondos previsionales se retiran como herencia por parte de los herederos del causante respectivo.

Concluye que al tratarse de un patrimonio de afectación, en ningún caso su representada puede hacer entrega anticipada a un afiliado de la totalidad de sus fondos previsionales obligatorios para destinarlos a una finalidad distinta a la que el Decreto Ley N°3.500.

Seguidamente se refiere a los antecedentes del sistema de pensiones chileno, señalando que a partir de las reformas introducidas por el DL 3.500 se consagró un sistema en base a dos pilares: (i) mecanismo de capitalización individual con cotización definida y obligatoria para los trabajadores dependientes en calidad de nuevos afiliados y; (ii) derecho de propiedad del afiliado sobre sus fondos previsionales, protegidos por el artículo 19 N° 24 de la Constitución. En efecto, esta garantía está relacionada directamente con el sistema previsional establecido mediante el DL 3.500 toda vez que el sistema de capitalización individual supone el derecho de propiedad por parte del afiliado de su respectivo fondo de pensión. A su vez, el DL 3.500 es una de las normas que conforman la garantía constitucional a la “seguridad social” (artículo 19 N°18 de la Constitución), que establece expresamente que “La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias”.

Explica que si bien es cierto que el ahorro previsional del recurrente es de propiedad de él, este ahorro constituye un patrimonio de afectación que está destinado a financiar las prestaciones que la ley establece y de la manera que la ley dispone y que al efecto el DL 3.500 dispone expresamente que las Administradoras de Fondos de Pensiones están impedidas de ofrecer u otorgar pensiones, prestaciones o beneficios a sus afiliados que sean distintos a aquellos expresamente reconocidos en la ley. Así, el artículo 23 del citado cuerpo legal establece -en lo pertinente- expresamente lo siguiente: “Las Administradoras de Fondos de Pensiones, denominadas también en esta Administradoras, serán sociedades anónimas que tendrán como objeto exclusivo administrar Fondos de Pensiones y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece esta ley” […].

Precisa que esta disposición se complementa con lo dispuesto en los artículos 34 y 51 que establecen que los bienes y derechos que componen el patrimonio de los Fondos de Pensiones estarán destinados solo a generar las prestaciones y beneficios de acuerdo con las disposiciones de dicha ley.

Indica que, por su parte, el Reglamento del DL 3.500 establece de forma clara el destino que deberán tener los fondos previsionales administrados por AFP, señalando en su artículo 64 lo siguiente: “Los Fondos que mantienen las Administradoras sólo tienen por objeto el financiamiento de las prestaciones, pensiones, retiros de los saldos originados por cotizaciones voluntarias, retiros de los saldos originados en aportes de ahorro previsional voluntario colectivo y retiros de las cuentas de ahorro voluntario que la Ley establece. Asimismo, los Fondos tienen por objeto el financiamiento de los retiros de los saldos originados en depósitos y aportes a que se refiere el inciso primero del artículo 20 E y el artículo 20 H de la Ley, que registren los imponentes de alguno de los regímenes previsionales administrados por el Instituto de Normalización Previsional, sin perjuicio de que la Administradora pueda cobrar de dichos Fondos las comisiones legalmente establecidas a los trabajadores que mantengan cuentas personales en ellas”.

Sostiene que, queda claramente establecido que, por mandato legal, el propósito del saldo de la cuenta de capitalización individual del afiliado es financiar la respectiva pensión a que tendrá derecho su titular, una vez que cumpla los requisitos legales establecidos al efecto y, asimismo, se establece que las AFP se encuentran legalmente impedidas de destinar, o permitir que se destinen, los fondos previsionales de la cuenta de cotización obligatoria a un fin distinto del de financiar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia establecidas en el DL 3.500, salvo las excepciones que la misma ley contempla.

Finalmente hace presente que el actuar de AFP Provida en cuanto a negar la entrega anticipada de la totalidad de los fondos previsionales obligatorios al recurrente está lejos de ser ilegal y/o arbitrario, sino que solo se ha dado cumplimiento a la normativa del sistema de pensiones, por cuanto como ya se dijo, estos dineros constituyen un patrimonio de afectación que está destinado a pagar las prestaciones que la propia ley establece.

A continuación señala que el recurso es extemporáneo, por no haberse dado cumplimiento al requisito básico relativo al plazo de interposición establecido en el Auto Acordado respectivo, esto es, 30 días corridos desde el supuesto acto u omisión ilegal o arbitrario.

Refiere que el recurrente sostiene que el acto o acción -considerado como arbitrario e ilegal- corresponde a la respuesta negativa de AFP ProVida de reconsiderar su decisión de entregarle sus fondos de pensiones de manera anticipada notificada con fecha 05 de agosto de 2019.

Señala que la negativa por parte de AFP ProVida de entregar al recurrente anticipadamente sus fondos previsionales, no constituye un acto ilegal o arbitrario, sino que por el contrario corresponde a la actuación que el ordenamiento jurídico en su conjunto le exige a la Administradora.

Manifiesta que el hecho en que se funda el recurso, esto es, respuesta de AFP ProVida, no es una circunstancia nueva, sino un elemento fundamental del sistema de pensiones que existe desde su origen, es decir, en cualquier momento en que se hubiera formulado el mismo requerimiento se habría obtenido la misma respuesta, de modo que el destino de los fondos previsionales era plenamente conocido por el recurrente al momento de entrar en vigencia el ordenamiento jurídico que regula el sistema de pensiones, vigente desde 1980, y que entre otras materias se refiere al destino y uso de los fondos previsionales.

Concluye que es evidente que la imposibilidad de obtener la totalidad de los fondos previsionales para una libre disposición que no se ajuste a los fines previsionales que indica el DL 3.500, es plenamente conocida por el recurrente, desde el mismo momento que entró en vigencia el aludido DL 3.500 de 1980, puesto que es una presunción de derecho que la ley es conocida por todos conforme a lo que regula el artículo 8 del Código Civil, que dispone “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”, de manera que es evidente que este recurso de protección ha sido interpuesto de forma extemporánea, toda vez que el recurrente se ha incorporado al sistema de pensiones y ha cotizado desde hace años, puesto que don nombre reservado, se incorporó al sistema de pensiones con fecha 01 de octubre de 1994, encontrándose afiliado a AFP Provida a contar del 01 de mayo de 1996, por lo que claramente que el referido plazo de 30 días expiró con creces para el recurrente, registrando el entero de su primera cotización previsional obligatoria con fecha 10 de noviembre de 1994- De esta forma solicita que se declare inadmisible el recurso de protección, por estimar que se ha interpuesto de manera extemporánea Seguidamente opone excepción de falta de legitimación pasiva de AFP Provida S.A., puesto que al señalar el recurrente que en el año 2008 y luego de realizarse múltiples exámenes fue diagnosticado con CISTITITS ATIPICA, éste yerra en dirigir por esos motivos esta acción en contra de AFP Provida S.A. por cuanto claramente lo que eventualmente se estaría infringiendo, según los hechos relatados, no es la de la Seguridad Social, sino que la garantía relacionada con la Salud.

Por tal motivo, alega falta de legitimación pasiva en la presente acción por cuanto quien otorga prestaciones de salud en Chile es el Fondo Nacional de Salud (FONASA), que pertenece al Sistema de Salud Público y si se trata del Sistema de Salud Privada son las Isapres, por lo que queda en evidencia que está acción debió ir dirigida en contra de FONASA y/o la Isapre a la que se encuentre afiliado actualmente el recurrente de autos y no contra la Administradora de Fondos de Pensiones Provida S.A. motivo por el cual oponemos la excepción de falta de legitimación pasiva de AFP Provida S.A. respecto de la acción de protección de autos.

Señala que si bien es cierto que su representada otorga el beneficio de pensión de invalidez de conformidad a lo establecido en el artículo 4 del Decreto Ley N° 3.500, no es menos cierto que para efectos de otorgar el pago de la misma, previamente el afiliado deber ser calificado por parte de una Comisión médica de la Superintendencia de Pensiones. En efecto, el referido artículo 4° del citado cuerpo legal establece lo siguiente: “tendrán derecho a pensión de invalidez aquellos afiliados que a consecuencia de enfermedad o debilitamiento de sus fuerzas físicas o intelectuales, sufran menoscabo permanente de su capacidad de trabajo de acuerdo la misma ley señala”, y en el presente caso, el recurrente en ningún caso ha señalado que se ha acercado a AFP Provida a tramitar su pensión de invalidez de conformidad a la normativa vigente.

En este acápite, termina señalando que opone la excepción de falta de legitimación de AFP Provida frente a la presente acción de protección.

A continuación plantea que el Recurso de Protección no es la vía idónea. Afirma que resulta evidente que la materia reclamada por el recurrente no es propia de una acción cautelar, por lo que resulta improcedente la interposición de un recurso de protección.

En relación a este punto, argumenta en primer lugar que resulta pertinente recordar que el recurso de protección puede ser definido como “una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales de la autoridad o de los particulares” y que en ese sentido, la doctrina ha sostenido que el recurso de protección fue ideado como un medio eficaz para situaciones urgentes, con el objeto de prestar inmediato amparo al afectado en caso de que un derecho o garantía se encuentre privado, perturbado o amenazado, agregando que así se ha señalado que “el Recurso de Protección fue ideado como un medio pronto y eficaz de prestar inmediato amparo al afectado cada vez que una garantía de libertad o un derecho básico está amenazado, restringido o coartado por actos u omisiones arbitrarios”.

De esta forma, concluye que lo pedido por el recurrente, que a su juicio es una modificación de los cuerpos normativos que regulan el sistema de pensiones, no se condice con la finalidad de un recurso de protección, y la excede, pretendiendo discutir la constitucionalidad del DL 3.500 en sede cautelar y de emergencia.

Seguidamente postula que no existe privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio del derecho de propiedad Al respecto, el recurrente sostiene que la respuesta negativa de AFP ProVida -al negarse a entregar la totalidad de los fondos previsionales- constituiría un acto arbitrario que vulneraría su derecho de propiedad.

Indica que ha quedado de manifiesto que no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 20 de la Constitución, por cuanto no ha existido acto u omisión arbitraria o ilegal, ni vulneración de derecho fundamental alguno.

Al efecto, sostiene que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal, toda vez que el rechazo en la entrega de la totalidad de los fondos previsionales del recurrente se basa en las normas constitucionales y legales sobre las cuales se sustenta el sistema de pensiones, y que por lo tanto deben ser cumplidas por todos los actores de dicho sistema. Por el contrario, si AFP ProVida hubiera entregado los fondos requeridos por el recurrente habría incurrido en una vulneración a la ley, citando variada jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia en apoyo de sus pretensiones y jurisprudencia administrativa de la Superintendencia de pensiones.

De esta manera concluye que el cumplimiento y observancia de la normativa legal no puede ser calificada como una actuación arbitraria y a mayor abundamiento señala que, la ley es una expresión de la razón y justicia reconocida por la sociedad a la cual regula, y cuya observancia aleja o impide cualquier atisbo de arbitrariedad.

Señala que, en consecuencia, es absolutamente erróneo que el recurrente sostenga que es arbitraria la comunicación de impedir la restitución de la totalidad de los fondos previsionales para una libre disposición, puesto que ello tiene una explicación contenida en la Constitución y las leyes, antes referidas, y que tienden a proteger un bien jurídico de gran relevancia, a saber, la previsión social.

Manifiesta que no existe entonces en el caso de marras una decisión arbitraria, puesto que el único destino de los fondos previsionales es el que señala la normativa aplicable, y a la cual la Administradora debe necesariamente observar, de lo contrario, se expone a severas sanciones, de lo que se sigue que la misma respuesta y proceder se le dará a todo afiliado que pretenda la libre disposición de sus fondos en los términos que plantea el recurso de protección, ya que no es una opción reconocida por el legislador, luego no existe en la especie una actuación arbitraria que implique una decisión carente de justificación y que la misma sea irracional o irreflexiva.

Concluye que no se verifica en este caso un actuar arbitrario por parte de la recurrida, ni tampoco, es posible considerar que actúa abusivamente, puesto que la respuesta brindada al recurrente y que estima como lesiva a sus garantías, necesariamente es la única que puede existir a la luz de la normativa previsional. Claramente tampoco es ilegal, ya que el actuar de mi representada ha dado cumplimiento al DL 3.500.

A continuación sostiene que no hay vulneración del derecho de propiedad (artículo 19 N°24 de la Constitución), explicando que el afiliado al sistema de pensiones del DL 3.500 tiene un derecho de dominio sobre los fondos previsionales, proveniente de sus cotizaciones obligatorias, aportes voluntarios y ganancias que de esta inversión se obtengan, depositados en su cuenta de capitalización individual.

Señala que el Tribunal Constitucional ha sostenido que este derecho de propiedad se trata de un dominio sobre cosas incorporales, pues su objeto son derechos, específicamente el derecho a percibir las rentas de los fondos junto con el capital aportado en su cuenta individual, en la forma de una pensión conforme al procedimiento y condiciones estipuladas en el DL 3500 y su Reglamento. Específicamente, señala que el Tribunal Constitucional ha establecido que “esta propiedad que tiene el afiliado sobre los fondos previsionales que conforman su cuenta individual presenta determinadas características especiales. Desde luego, se trata de un dominio sobre cosas incorporales, pues su objeto son derechos”.

Arguye que lo anterior nos lleva a concluir forzosamente que la actuación que es motivo del reproche de los recurrentes no es ni ilegal ni arbitraria ni afecta su derecho de propiedad sobre los fondos contenidos en sus cuentas de capitalización individual, y en consecuencia, no es procedente el recurso de protección.

Termina solicitando que se declare inadmisible en todas sus partes el recurso de protección interpuesto en contra de AFP PROVIDA S.A. por parte de don nombre reservado, todo, con expresa condenación en costas, fundado en: 1) la extemporaneidad de la presente acción; 2) en que la acción cautelar no es la vía idónea para resolver materias de lato conocimiento con carácter contradictorio, y en subsidio; 3) por cuanto su representada, AFP ProVida, no ha incurrido en una conducta arbitraria ni ilegal, ni ha afectado el derecho de propiedad del recurrente, sino que dio estricto cumplimiento a la normativa previsional vigente por todo lo latamente expuesto.

A folio 14, con fecha 28 de agosto de 2019, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO Primero: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido. Lo anterior supone estar en presencia de un derecho indubitado de que sea titular el afectado y que la amenaza o privación sea actual, por manera que, en caso de acogerse la acción, esta Corte pueda adoptar las medidas adecuadas para reparar el agravio.

Segundo: Que el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad reprocha por esta vía es la negativa dada por la recurrida el día 5 de agosto de 2019, a la solicitud del recurrente de la devolución de sus ahorros previsionales que administra AFP Provida S.A., lo que alcanzaban la cantidad de $6.846.880.

Tercero: Que al informar la recurrida, en una de sus alegaciones sostuvo que la acción constitucional es extemporánea por haberse presentado fuera del plazo fatal de treinta días corridos contados desde que tomó conocimiento del acto en contra del cual se dedujo la acción constitucional.

Cuarto: Que, así las cosas, previo a pronunciarse sobre el fondo del recurso materia de autos, corresponde hacerse cargo de la oportunidad de la interposición de la acción de protección, teniendo presente además, que tal como se señaló precedentemente, se ha reclamado la extemporaneidad del recurso.

Quinto: Que, como se ha dicho, el acto contra el cual se recurre es, precisamente, la negativa de A.F.P. Provida S.A. de 5 de agosto de 2019, de hacer devolución al actor de los ahorros previsionales que administra la recurrida, de modo que siendo ese el acto calificado de arbitrario que motiva la acción, debe necesariamente concluirse que el recurso de protección ha sido deducido dentro del plazo previsto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que lo regula, pues dicho término debe computarse desde la fecha en que se le comunicó la decisión que se impugna.

Sexto: Que, en cuanto al fondo, el inciso tercero, parte final, del numeral 18 del artículo 19 de la Carta Fundamental dispone que en materia de seguridad social, la ley podrá́ establecer cotizaciones obligatorias. Por su parte, el artículo 1º del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, señala que “Créase un Sistema de Pensiones de Vejez, de Invalidez y Sobrevivencia derivado de la capitalización individual que se regirá́ por las normas de la presente ley. La capitalización se efectuará en organismos denominados Administradoras de Fondos de Pensiones.”

Ahora bien en cuanto a la afiliacióń , el inciso segundo del artículo 2 del señalado Decreto, dispone que: “La afiliación es la relación jurídica entre un trabajador y el Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia que origina los derechos y obligaciones que la ley establece, en especial, el derecho a las prestaciones y la obligacióń de cotizacióń”. A su vez, el artículo 17 establece que “Los trabajadores afiliados al Sistema, menores de 65 años de edad si son hombres, y menores de 60 años de edad si son mujeres, estarán obligados a cotizar en su cuenta de capitalización individual el 10 por ciento de sus remuneraciones y rentas imponibles.”.

En cuanto al destino de la cotizacióń individual de cada afiliado, la parte final del inciso primero del artículo 34 del citado Decreto Ley prevé que: “...estarán destinados sólo a generar prestaciones de acuerdo a las disposiciones de la presente ley.”.

En lo que respecta a la oportunidad en que los afiliados pueden disponer de los dineros de su cuenta de capitalización individual, el artículo 61 señala que: “Los afiliados que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 3°, los afiliados declarados inválidos totales y los afiliados declarados inválidos parciales, una vez ejecutoriado el segundo dictamen, podráń disponer del saldo de su cuenta de capitalización individual con el objeto de constituir una pensión. La Administradora verificará el cumplimiento de dichos requisitos, reconocerá́ el beneficio y emitirá́ el correspondiente certificado”.

Finalmente el artículo 23 del Decreto Ley 3500, establece, en lo pertinente que “…Las Administradoras, sus Directores y dependientes, no podrán ofrecer u otorgar a los afiliados o beneficiarios bajo ninguna circunstancia, otras pensiones, prestaciones o beneficios que los señalados en la ley, ya sea en forma directa o indirecta, ni aún a título gratuito o de cualquier modo…”.

Séptimo: Que, como lo estableció el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en los autos Rol 576-2007, considerando décimo cuarto, la cotización individual constituye “…un acto mediante el cual de manera imperativa, por mandato de la ley, el empleador debe descontar determinadas sumas de dinero, de propiedad del trabajador, para garantizar efectiva y adecuadamente prestaciones de seguridad social vinculadas a estados de necesidad que son consecuencia de la vejez y sobrevivencia, esto es, jubilaciones y montepíos”.

Octavo: Que, la normativa legal referida precedentemente, señala el destino de las cotizaciones previsionales, el que es específico y no puede ser modificado ni a solicitud del afiliado ni por decisión de la entidad que administra el fondo. En este caso el propósito es el financiamiento de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia de su titular, sin que las Administradoras de Fondos de Pensiones estén facultades para alterar el destino definido en la ley.

Si bien el recurrente es propietario de los dineros depositados en su cuenta de capitalización individual, para disponer de ellos debe cumplir con los requisitos establecidos en la normativa previsional actualmente vigente y únicamente para la finalidad prevista en la ley, esto es, financiar pensiones.

Noveno: Que, de acuerdo a lo señalado precedentemente, aparece que la negativa de la recurrida a entregar al afiliado el monto de las cotizaciones previsionales no es arbitrario, pues no obedece a su mero capricho, sino que, por el contrario, se ajusta a la normativa vigente, pues se limita a respetar el sistema regulado en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980 y, específicamente, las normas transcritas que establecen la finalidad del fondo de cotización obligatoria, los requisitos para acogerse a jubilación o para obtener los beneficios regulados en el citado decreto, sin que el actuar de la recurrida adolezca de ilegalidad alguna o de falta de razón desde que con su proceder solo cumple con las disposiciones vigentes.

Décimo: Que, de acuerdo a lo dicho, se hace innecesario hacerse cargo de la garantía constitucional que se denuncia como vulnerada, esto es el derecho de propiedad, el que en todo caso, ha sido limitado por el legislador con el objeto señalado en las disposiciones mencionadas.

Undécimo: Que, a lo anterior se agrega que lo pretendido por medio de la presente acción constitucional es la declaración de un derecho, no siendo éste arbitrio cautelar de emergencia el mecanismo pertinente para esa fin.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, Garantías Constitucionales se declara:

Que SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional interpuesta por don nombre reservado en contra de A.F.P. PROVIDA S.A.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don José Martínez Ríos.

Rol N° Protección-5485-2019.

Se deja constancia que no firma la Ministra (s) Sra. Edelmira Durán Vergara, no obstante concurrir a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausente.