nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE LUMACO

C.A. de Temuco Temuco, doce de febrero de dos mil veinticinco.

Vistos:

A folio 1, comparece don nombre reservado, Chileno, abogado, C.I Nº RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, chileno, soltero, funcionario publico, C.I Nº RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región de la Araucania, interponiendo recurso de protección en contra de la MUNICIPALIDAD DE LUMACO, institución de derecho público, R.U.T RUT reservadorepresentada legalmente por su alcalde don RICHARD ALEXIS LEONELLI CONTRERAS, ignora profesión y/u oficio, ambos con domicilio en domicilio reservado, debido a la grave conculcación de las garantías constitucionales, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que expone en forma detallada.

I. LOS HECHOS:

Refiere que el recurrente se desempeña actualmente como funcionario público en el Departamento de Educación de la Municipalidad de Lumaco, desde el año 2002. Ha desempeñado diferentes áreas y funciones tanto en el departamento como en colegios, teniendo diversos nombramientos que se detallan a continuación:

1. Por Decreto Nº 084, de fecha 09 de mayo de 2022 se le designa en calidad de auxiliar de servicios menores en el departamento de educación municipal con una carga horaria de 44 horas cronológicas, hasta 31/07/2022. Modalidad contrato de trabajo.

2. Por Decreto Nº 113, de fecha 01 de agosto de 2022, se le designa en calidad auxiliar de servicios menores en el Departamento de educación Municipal con una carga horario de 44 horas semanales hasta el 28 de febrero de 2003. Modalidad contrato de trabajo.

3. Por Decreto Nº 051 de fecha 17 de marzo de 2003, se le designa en calidad de ayudante oficina de finanzas y encargado de inventarios de los establecimientos educaciones de la comuna y departamento comunal de educación de la municipalidad de Lumaco, en jornada 44 horas a contar del 01 de marzo hasta 29 de febrero de 2004.. modalidad contrato de trabajo.

4. Por decreto Nº 029 de fecha 20 de abril de 2004, se le designa en calidad de ayudante oficina de finanzas y encargado de inventarios de los establecimientos educaciones de la comuna y departamento comunal de educación de la municipalidad de Lumaco, en jornada 44 horas a contar del 01 de marzo de 2004.. modalidad contrato de trabajo INDEFINIDO.

5. Por Decreto alcaldicio Nº 244 de fecha 22 de diciembre de 2009, se le modifica su contrato de trabajo y pasa a desempeñar funciones de forma indefinida como encargado de la oficina de personal y encargado de la remuneraciones del departamento de educación comunal de Lumaco.

6. Por Decreto alcaldicio de fecha 02 de octubre de 2014 se le modifica el contrato de trabajo y pasa a ser encargado de adquisiciones del departamento de educación municipal de Lumaco de forma indefinida.

7. Debido a que el recurrente en los años 2003 a 2007 estudió Educación General Básica, por Decreto alcaldicio Nº 1391 de fecha 06 de septiembre de 2018, a través de una modificación de contrato es designado profesional de apoyo UTP y encargado de seguimiento de procesos y resultados educativos, del departamento de educación municipal de Lumaco. Por una jornada de 44 horas. De forma indefinida.

8. Que con fecha 28 de febrero de 2019, el recurrente renuncia a horas de su jornada de trabajo, para ser designado en calidad de docente en otro establecimiento de la comuna, conservando sus 36 horas en el departamento de educación comunal en las funciones que hasta ese momento se seguían realizando.

9. Por Decreto alcaldicio Nº 737 de fecha 25 de abril de 2019, se designa al recurrente en calidad de docente de aula especialidad de administración en el Liceo Municipal de Lumaco por 8 horas cronológicas semanales modalidad diurna en forma indefinida modalidad código del Trabajo.

10. Luego a través de resolución Nº 03 de fecha 25 de mayo de 2019 se designa por razones de ben servicios al recurrente como encargado de la Unidad Técnico pedagógica del Liceo Municipal de Lumaco, lo que se materializó a través del decreto alcaldicio exento Nº 37 de fecha 28 de mayo de 2020.

11. Por Decreto Alcaldicio exento de fecha 03 de mayo de 2021, se designa al recurrente como docente del liceo de Lumaco por 8 horas cronológicas a las del 01 de marzo hasta el 28 de febrero de 2022.

12. Por decreto alcaldicio Nº 32 de fecha 14 de marzo de 2022, se designa al recurrente como docente del liceo de Lumaco por 8 horas cronológicas a las del 01 de marzo hasta el 28 de febrero de 2023.

13. Por decreto alcaldicio de fecha 14 de marzo de 2023 se designa al recurrente como docente del liceo de Lumaco por 8 horas cronológicas a las del 01 de marzo hasta el 29 de febrero de 2024.

Indica que de acuerdo al historial de nombramientos del recurrente desde el año 2002 a la fecha, ello da cuenta de todo su historial de vida funcionaria dentro del sistema educativo de la Municipalidad de Lumaco, y también demuestra que toda su vida profesional la ha dedicado a la educación de los niños de la comuna, lugar donde se ha podido desempeñar en funciones que no han tenido ningún tipo de reproches y observaciones de parte de sus superiores en más de 22 años de servicio.

De igual forma cabe hacer presente que todos los nombramientos que ha tenido en calidad de docente y funcionario por 8 horas cronológicas en el liceo municipal de la comuna de Lumaco, han sido con el respectivo pago de la asignación docente, tal como da cuenta la documentación acompañada en otrosí de esta presentación.

Que en ese contexto y en la normal cotidianeidad de funcionario del recurrente, con fecha 02 de mayo de 2024, es notificado por parte del Departamento de educación municipal mediante correo electrónico del Dictamen Nº E480510 emanado por la Contraloría General de la Republica Región de la Araucanía fecha 26 de abril de 2024, el cual en sus conclusiones indica lo siguiente:

1.- Se constató que la Municipalidad de Lumaco suscribió un anexo de contrato en virtud del cual se acordó que don nombre reservado, funcionario contratado para desempeñarse en el DAEM., re regido por el Código del Trabajo, asumiera funciones de apoyo y luego encargado de UTP en el DAEM y posteriormente en un establecimiento educacional, lo que resultó improcedente, ya que a contar del 03 de diciembre de 2018, el municipio debió poner término a su contrato, para pasar a desempeñarse bajo la aludida ley Nº 19.070, lo que sin embargo, tampoco hubiese sido factible, ya que no consta que el aludido funcionario cumpla con los requisitos legales expuestos en el cuerpo del presente pronunciamiento por lo que corresponde que la autoridad edilicia regularice la situación funcionaria del señor nombre reservado, de acuerdo con el vínculo jurídico por el que corresponde regirse, según la naturaleza de sus labores.

Además, se constató que la Municipalidad de Lumaco nombró al señor nombre reservado como docente titular del Liceo Municipal de Lumaco para ejercer docencia por 8 horas cronológicas semanales, a contar del 01 de marzo de 2019, sin que mediara previamente un concurso público de antecedentes, tal como lo disponen el citado articulo 25 de la Ley Nº 19.070 por lo que el municipio deberá efectuar las medidas pertinentes para regularizar la situación funcionaria del señor nombre reservado.

Las situaciones antes expuestas deberán ser informadas a esta unidad de control, en el plazo de 30 días hábiles administrativos contando desde la recepción del presente oficio.

2.- Respecto de las modificaciones a las remuneraciones del señor nombre reservado, resulta procedente que la aludida entidad edilicia realice una relación pormenorizada de los componentes remuneratorios que, de acuerdo con sus particulares condiciones y en los términos expuestos, le corresponde percibir al señor nombre reservado, con el objeto de determinar si se ajusta a derecho el pago de los actuales emolumentos; y para el caso que sea procedente, se determine el monto especifico que adeuda el funcionario de que se trata a favor del municipio, y se le solicite el reintegro -previo traslado al funcionario para el cumplimiento del debido proceso- de las sumas percibidas indebidamente teniendo en cuenta para ello el plazo de prescripción de cinco años establecido en el articulo Nº 2515 del Código Civil, y haciendo presente que ese servidor puede eventualmente requerir la condonación o las facilidades de pago de esos valores, de conformidad con el articulo 67, inciso cuarto, de la citada Ley Nº 10.336.

De lo anterior, se deberá informar documentalmente a esta Oficina Regional de Control, en el plazo de 30 días hábiles, contando desde la recepción del presente oficio.

A su vez, corresponde que la entidad edilicia en lo sucesivo, se ajuste a la normativa que rige la materia, con el objeto de evitar la ocurrencia de situaciones como las expuestas.

En resumen, lo que el organismo contralor ordena a la Municipalidad de Lumaco es que primero REGULARICE la situación funcionaria del recurrente, en relación con su forma de contratación, y en segundo lugar, realice el estudio de legalidad para determinar si se ajusta a derecho el pago de los emolumentos del recurrente.

II. ACTO ADMINISTRATIVO EN CONTRA DEL CUAL SE RECURRE POR SER ILEGAL Y ARBITRARIO Que en ese orden de cosas la Municipalidad de Lumaco con fecha 03 de junio dicta el Decreto Alcaldicio Exento Nº 485/2024, el cual es notificado mediante correo electrónico al recurrente con fecha 27 de junio de 2024, que es el acto en el cual se recurre de protección.

En efecto, en referido acto administrativo no hace uso de la facultad de regularizar sino que hace uso de la facultad revocatoria, contrariando lo ordenado por el organismo fiscalizador. En efecto, el referido decreto alcaldicio lo que hace en su parte resolutiva es lo siguiente:

D E C R E T O:

1. REVOCASE, Los decreto Alcaldicio Exento, Decretos Alcaldicios Exentos Personal, decretos Alcaldicio personal y demás actos administrativos que a continuación se señalan:

2. INSTRÚYASE, sumario administrativo para determinar eventuales responsabilidades que pudieran recaer respecto a funcionarios o de sus servicios traspasados, designándose para tal efecto como fiscal a don GIANFRANCO MONTENEGRO nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, Asesor Jurídico de la I. Municipalidad de Lumaco, grado 9 EM.

3. COMUNÍCASE, al Departamento de Administración de Educación Municipal para que adopte las medidas administrativas pertinentes, a efectos de materializar lo dispuesto en el presente decreto.

De esta forma, la Municipalidad dicta el respectivo acto administrativo revocando los anteriores, en consecuencia, lo que efectivamente corresponde es regularizar tal como lo dicta la Contraloría General de la República en el referido dictamen, y no revocar los actos administrativos.

III. EN CUANTO AL DERECHO Y LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS Que no cabe confundir el ejercicio de la potestad de “invalidación” con la “potestad revocatoria” de la que se halla investida la administración, en este caso Municipalidad de Lumaco.

En efecto, por medio de la potestad invalidatoria la administración – de oficio o a petición de parte- puede y debe retirar los actos administrativos irregulares contrarios a derecho, pero con dos importantes limitaciones: a) debe hacerse previa audiencia del interesado, es decir, es necesario oír a quienes puedan verse afectados con la invalidación del acto; y b) no puede ejercerse la potestad de invalidatoria si han transcurrido más de dos años desde la fecha de notificación o publicación del acto que se trata de invalidar. Este último plazo es de caducidad y no de prescripción, toda vez que la potestad de invalidación se agota con el hecho objetivo del transcurso del tiempo, sin que pueda alegarse o invocarse la existencia de causales de suspensión o interrupción del plazo, que el legislador de la Ley Nº 19.880 no ha considerado.

Por su parte, la facultad de revisión contemplada en el artículo 61 del mismo texto legal, se distingue de la potestad de invalidación en que, siendo ambas causales de retiro de los actos administrativos y de extinción -total o parcial- de sus efectos jurídicos, la revisión supone la facultad de la administración de volver sobre sus propios actos, a fin de verificar la oportunidad y conformidad de ellos con el ordenamiento jurídico, así como su conveniencia en términos de interés general. Sin embargo, su ejercicio posee limitaciones, entre las que destaca la imposibilidad de ejercer la facultad revocatoria cuando se trata de actos de contenidos favorables, lo que no pueden ser dejados sin efecto por la autoridad administrativa por razones de oportunidad o conveniencia -revocación- y que solo pueden serlo por razones de ilegalidad - invalidación. (Corte Suprema, Rol Nº 4800-2007)

De tal forma como se aprecia, resulta evidente que si la Municipalidad de Lumaco obedeció la instrucción de regulación contenida en el Dictamen de la Contraloría General de la República, esto no tiene una naturaleza de revocación sino de regulación de acuerdo a lo contenido en el artículo 61 de la Ley Nº 18.880, y en ese sentido, haber otorgado el derecho a defensa a través del respectivo emplazamiento contenido en la misma ley por un plazo de tres días.

Que de la manera como se expone el referido acto administrativo contenido en el Decreto Alcaldicio Exento Nº 485, de fecha 03 de junio de 2024, notificado al recurrente con fecha 27 de junio del presente año, y de la forma como se expuso en los párrafos precedentes, aparece que el acto impugnado es ilegal y arbitrario, al contravenir lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Nº 19.880, vulnerándose con ello la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, en cuanto se ha dado al recurrente un trato distinto de aquel que se ha entregado a otras personas que se han encontrado en una situación análoga, situación que por sí sola resulta fundamental para la interposición del presente recurso de protección.

En virtud de lo expuesto y lo dispuesto en el artículo 19 Nº 2, artículo 20, de la Constitución Política de la República, artículo 53 y 61 de la Ley Nº 19.880, y autoacordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, solicita se sirva tener por presentado recurso de protección en contra de MUNICIPALIDAD DE LUMACO, representada legalmente por su alcalde don RICHARD ALEXIS LEONELLI CONTRERAS, ambos ya individualizados, y acogiéndolo en todas y cada una de sus partes, adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarios para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del recurrente, ordenando como medida de protección que se deja sin efecto el decreto fecha decreto alcaldicio exento Nº 485/2024, de fecha 03 de junio del año 2024, notificado al recurrente con fecha 27 de junio de 2024, reestableciendo los efectos de su nombramiento entre el recurrente y la recurrida. Lo anterior con expresa condenación en costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

- Decreto Alcalcidio Nº 084 de fecha 09 de mayo de 2002, que nombra a don nombre reservado en calidad de Auxiliar de Servicio.

- Copia de contrato de Trabajo de fecha 13 de Marzo de 2002, entre don nombre reservado, y la Municipalidad de Lumaco.

- Decreto Alcaldicio Nº 113, de fecha 01 de agosto de 2022, que nombra a don nombre reservado en calidad de auxiliar de servicio.

- Copia de contrato de trabajo de fecha 01 de agosto de 2002 entre don nombre reservado y la Municipalidad de Lumaco.

- Decreto Alcaldicio Nº 051, de fecha 17 de marzo de 2003, que nombra a don nombre reservado como ayudante de oficina de finanzas y encargado de Inventarios de los establecimientos educacionales.

- Contrato de trabajo entre don nombre reservado y la Municipalidad de Lumaco de fecha 01 de marzo de 2003.

- Decreto Alcaldicio Nº 029 de fecha 20 de abril de 2004, que nombre a don nombre reservado, como ayudante en oficina de finanzas y encargado de inventarios de los establecimientos educacionales.

- Contrato de trabajo de fecha 01 de marzo de 2004, entre don nombre reservado y la Municipalidad de Lumaco.

- Decreto Alcaldicio Nº 244, de fecha 22 de diciembre de 2009, que nombra a don nombre reservado como encargado de la oficina de personal y encargado de remuneraciones del departamento comuna de educación de Lumaco.

- Copia de Modificación de contrato de fecha 28 de diciembre de 2009 entre don nombre reservado y la municipalidad de Lumaco.

- Decreto Alcaldicio Nº 348 de fecha 02 de octubre de 2014, que aprueba modificación de contrato de trabajo.

- Copia de modificación de contrato de fecha 02 de octubre de 2014 entre don nombre reservado y la Municipalidad de Lumaco, que lo nombra como encargado de adquisiciones del Departamento de Educación.

- Decreto Alcaldicio Nº 1391, de fecha 06 de septiembre de 2018, que nombra a don nombre reservado, como profesional de apoyo UTP y encargado de seguimiento de procesos y resultados educativos.

- Copia de modificación al contrato de trabajo de fecha 03 de septiembre de 2018, que modifica contrato de trabajo, de don nombre reservado.

- Carta de renuncia de fecha 28 de febrero de 2019, de don nombre reservado, donde renuncia a 8 horas código del Trabajo, en el Departamento de Educación Comunal de Lumaco.

- Decreto Alcaldicio Nº 1173 de fecha 05 de agosto de 2019, que acepta renuncia de don nombre reservado a 8 horas cronológicas.

- Decreto Alcaldicio Nº 1225, de fecha 12 de agosto de 2019, que aprueba finiquito de contrato de don nombre reservado.

- Copia de finiquito entre don nombre reservado y la municipalidad de Lumaco de fecha 01 de marzo de 2019.

- Decreto Alcaldicio Nº 484, de fecha 15 de marzo de 2019, que aprueba la modificación de contrato de don nombre reservado.

- Copia de modificación de contrato de trabajo de fecha 01 de marzo de 2019, entre la municipalidad de Lumaco y don nombre reservado que lo designa como apoyo profesional de apoyo y utp y encargado de seguimiento de procesos y resultados educativos del liceo Municipal de Lumaco.

- Decreto Alcaldicio Nº 737, de fecha 25 de abril de 2019, que designa a don nombre reservado, como docente de aula especialidad administración de 08 horas cronológicas en el Liceo Municipal de Lumaco.

- Resolución Nº 03 de fecha 25 de mayo de 2019, que como medida de buen servicio designa a don nombre reservado, como encargado de la unidad técnico pedagógica del Liceo Municipal de Lumaco.

- Orden de Trabajo Nº 144/2019.

- Orden de Trabajo Nº 145/2019 - Modificación de contrato de fecha 26 de diciembre de 2019, entre la Municipalidad de Lumaco y don nombre reservado.

- Decreto Alcaldicio Nº 37 de fecha 18 de mayo de 2020, que nombre a don nombre reservado como encargado de UTP en el liceo Municipal de Lumaco.

- Resolución Nº 02 de fecha 18 de noviembre de 2020, que aprueba modificación de contrato y medida de buen servicio.

- Decreto Alcaldicio Nº 10, de fecha 04 de marzo de 2021, que designa a don nombre reservado, como encargado de UTP del Liceo Municipal de Lumaco, con 08 horas cronológicas.

- Modificación de contrato de Trabajo de fecha 27 de diciembre de 2021, entre don nombre reservado, y la Municipalidad de Lumaco.

- Decreto Alcaldicio Exento Nº 32 de fecha 14 de marzo de 2022 que designa a don nombre reservado como UTP del Liceo Municipal de Lumaco.

- Modificación de contrato de fecha 28 de diciembre de 2022, entre don nombre reservado y la Municipalidad de Lumaco.

- Modificación de Contrato de trabajo de fecha 12 de septiembre de 2022, entre don nombre reservado y la Municipalidad de Lumaco.

- Decreto Alcaldicio Exento Nº 34 de fecha 14 de marzo de 2023. Que nombra a don nombre reservado como UTP del Liceo Municipal de Lumaco.

- Orden de Trabajo Nº 49/2024 - Resolución Nº 04 de fecha 18 de marzo de 2024. que autoriza medida de buen servicio las funciones de apoyo UTP y encargado de seguimiento de procesos y resultado del Liceo Municipal de Lumaco.

- Decreto Alcaldicio Nº22 de fecha 19 de marzo de 2024, que designa a don nombre reservado como apoyo utp y encargado de seguimiento de procesos y resultado del Liceo Municipal de Lumaco.

- Certificado Nº 28 de don nombre reservado de fecha 07 de mayo de 2024.

- Certificado Nº 29 de don nombre reservado de fecha 07 de mayo de 2024.

- Certificado Nº 30 de don nombre reservado de fecha 07 de mayo de 2024.

- Certificado de fecha 07 de mayo de 2024 de don nombre reservado, Director ADP, del Liceo Municipal de Lumaco.

- Copia de correo Electrónico de fecha 02 de mayo de 2024, que notifica a mi representado don dictamen Nº E480519, enviado a mi representado.

- Copia de correo electrónico de fecha 27 de junio de 2024 que pone en conocimiento de mi representado del decreto Nº 485/2024.

- Decreto alcaldicio exento Nº 485/2024, que revoca los nombramientos de mi representado.

- Dictamen Nº E480519/2019, de la Contraloría General de la Republica Región de la Araucanía.

Además solicitó orden de no innovar, la que no fue otorgada por esta Corte.

A folio 8, consta informe del recurrido, evacuándolo el Sr. nombre reservado don GIANFRANCO MONTENEGRO en representación de la Ilustre Municipalidad de Lumaco, solicitando el rechazo del recurso de protección impetrado en contra de su representada por no existir conducta ilegal ni arbitraria que acarree como consecuencia una vulneración de derechos constitucionalmente tutelados.

I. CIRCUNTANCIAS FÁCTICAS DEL RECURSO.

Indica que la municipalidad de Lumaco recibió una denuncia anónima respecto de las irregularidades en que se estaría incurriendo con la contratación de don nombre reservado. Esto fue informado al recurrente, quien en conjunto con otros funcionarios de la municipalidad elaboraron el informe que se remitió a Contraloría General de la República, para que aquella resolviera la eventual existencia de irregularidades en esta contratación.

Como bien señala el recurrente, el órgano contralor instruyó a la municipalidad de Lumaco regularizar la contratación de don nombre reservado, conforme al régimen jurídico que encuadre a la naturaleza de las funciones que está desarrollando.

Luego estableció que las modificaciones a las remuneraciones del señor nombre reservado resultaron improcedentes toda vez que no es posible la coexistencia de dos regímenes jurídicos incompatibles entre sí como es la figura de contratación bajo régimen Código del Trabajo en simultáneo con Estatuto Docente. En virtud de lo expuesto, se estimó que la municipalidad de Lumaco debería realizar un cálculo pormenorizado de los componentes remuneratorios que estaría recibiendo el señor nombre reservado con el objeto de determinar si se ajusta a derecho el pago de los actuales emolumentos, y en caso de ser procedente, se determine el monto específico de cada emolumento percibido indebidamente por el funcionario, a fin de que se le solicite el reintegro de aquellos montos, previa notificación al funcionario para el cumplimiento del debido proceso.

Luego de recibido en el municipio este pronunciamiento, se comunicó inmediatamente al recurrente. La municipalidad sostuvo reiteradas reuniones con el trabajador, tanto con el alcalde y equipo directivo del departamento de educación, como también posteriormente con la comisión de educación del Honorable Consejo Municipal. En estas instancias se comunicó y transparentó cuál iba a ser el proceso que la Municipalidad de Lumaco seguiría, a efectos de dar cumplimiento al dictamen, OYENDO SIEMPRE a Don nombre reservado, dándole incluso la posibilidad de elegir si deseaba seguir desempeñándose como asistente de la educación para regirse bajo las normas del Código Del Trabajo, o bien si deseaba realizar labores pedagógicas de tal forma que se regiría por las normas de la Ley N° 19.070, Estatuto Docente.

Por ende, SIEMPRE ha sabido el camino que la municipalidad seguiría, las herramientas a utilizar, etc.

Luego de todo este proceso, se dicta el acto administrativo recurrido, a fin de “regularizar” la situación contractual del recurrente.

La municipalidad ha sido especialmente permisiva y transparente en este caso, pero a lo único que no ha accedido la municipalidad es a mantener las “asignaciones” que percibía antes de la denuncia, toda vez que aquellas son ilegales, por ende no corresponden, como son las asignaciones de responsabilidad, asignación de experiencia, asignaciones directivas, entre otros emolumentos.

Por ello, la intención de esta vía cautelar es “revivir” todos aquellos decretos revocados, para “volver a fojas cero”, de tal forma de poder buscar una manera de percibir estas remuneraciones nuevamente, cuestión que no puede ser admitida, desde que la propia Contraloría las observó como ilegales.

En definitiva, salvo las precisiones realizadas precedentemente, hay consenso entre las partes respecto a los antecedentes de la acción cautelar.

II. DE LA ILEGALIDAD Y ARBITRARIEDAD DEL ACTO RECURRIDO.

Señala que lo realmente relevante del asunto es determinar si la herramienta jurídica utilizada por la I. Municipalidad de Lumaco fue la correcta según el marco jurídico aplicable.

Pues bien, del texto del libelo intentado por el recurrente, se desprende que su construcción argumentativa se basa en la expresión: “REGULARICE”, utilizada por el organismo contralor. En ese sentido, señala que el Decreto Alcaldicio N° 485/2024, de fecha 03.06.2024, habría sido dictado en contra de lo ordenado por Contraloría en el sentido que el acto administrativo impugnado “REVOCA” las contrataciones del Sr. nombre reservado, mas no las regulariza. Alega también que la conducta de la municipalidad de Lumaco habría constituido una infracción al artículo 53 de la Ley N° 19.880, esto motivado en que la institución no habría dado oportunidad para pronunciarse sobre esta regularización.

Pues bien, conviene tener presente que, tal como se ha indicado en el apartado anterior, siempre se ha respetado el derecho a ser oído del recurrente, siempre se ha tenido presente su opinión, y, de hecho, siempre se le informó, se le informa y se le seguirá informando de los pasos que está siguiendo la municipalidad para cumplir lo ordenado por el órgano contralor. Bajo esa premisa, parece por lo menos alejado de la realidad que en esta sede jurisdiccional reclame un agravio vinculado a su derecho a ser oído.

Respecto a lo netamente jurídico, informa que, al momento de regularizar la situación contractual del recurrente, el municipio tuvo a la vista las siguientes consideraciones:

Naturalmente, la expresión regularizar utilizada por la Contraloría General De La República se refiere a que la municipalidad, en el abanico de sus facultades y en el ámbito de sus competencias, deberá ejercer las atribuciones legales para adecuar la situación contractual de don nombre reservado a la normativa vigente. No utiliza la expresión “regularizar” como sinónimo de una herramienta legal, sino que, en el sentido natural de la palabra, sin connotaciones jurídicas.

Refiere que como se podrá apreciar, en el caso de marras existen contrataciones irregulares que deben ser enmendadas, y que DATAN DEL AÑO 2018. Ese solo hecho obligó a la municipalidad a descartar el ejercicio de la facultad contenida en el artículo 53 de la Ley 19.880, toda vez que tal como lo reconoce el recurrente, existe un límite temporal para el ejercicio de esta facultad, esto es 2 años.

La siguiente herramienta que se tuvo en vista es aquella atribución consagrada en el artículo 62 del mismo cuerpo normativo, no obstante, los presupuestos que contiene aquella norma no son aplicables en la especie, pues aquella se refiere a subsanación por parte de la autoridad administrativa de errores u omisiones meramente formales.

Pues bien, la última herramienta legal para que la municipalidad revise sus propios actos administrativos y regularizar la situación contractual es a través de la facultad revocatoria, consagrada en el artículo 61 Ley N° 19.880. De un estudio autónomo realizado en el municipio, se logró la convicción que esta vía sería el único medio para cumplir con lo mandatado por Contraloría, pues como se adelantó en el punto N°2, la invalidación no resuelve el problema, el que sí es abordado adecuadamente por la revocación que no tiene límite temporal. No obstante, la ausencia de este límite temporal, la citada norma establece 3 limitaciones a esta potestad revocatoria, a saber: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto. A efectos de este estudio, cree procedente descartar las letras b) y c), ya que no hay una forma de extinción expresa para este caso, así como tampoco los actos revocados tengan naturaleza tal que no puedan ser revocados. Por ende, importa especialmente aquella limitación establecida en el literal a). Desde ya señala que aquella tampoco se configura, pues la norma señala que se debe tratar de actos declarativos o creadores de derechos, cuestión que no ocurre ya que los nombramientos, designación de funciones, designación de cargos u otros similares son consecuencias de las potestades propias del empleador o ius variandi, por ello resulta relevante destacar que EL SUELDO BASE NO HA SIDO MODIFICADO, solo se revocó en cuanto a las designaciones y en cuanto a las asignaciones ilegales. Ahora bien, aun asumiendo una postura en que los actos son creadores o declarativos de derechos, tampoco cumplirían con el segundo elemento de la limitante, pues si existen, fueron ADQUIRIDOS ILEGÍTIMAMENTE, calidad que viene dada por la trasgresión formal a la ley con las contrataciones y de las asignaciones pagadas al recurrente, cuestión que ha quedado en evidencia en virtud del Dictamen N° E480519/2024, de Contraloría Regional de la Araucanía.

De esta manera, si bien ni la ley ni la Contraloría Regional señalan explícitamente la modalidad mediante la que se deberá regularizar la contratación del Sr. nombre reservado, estima la I. Municipalidad de Lumaco que se ha actuado conforme a la normativa vigente, buscando la solución deseada por el órgano contralor para reestablecer el imperio del derecho, respetando especialmente el principio de legalidad, el principio de continuidad del servicio, principio de inexcusabilidad, el efecto vinculante de los dictámenes de Contraloría, entre tanto otros principio del derecho administrativo aplicables.

En razón de lo expuesto, solicita se tenga por evacuado informe de rigor, tramitarlo y acogerlo, declarando que se rechaza la acción constitucional incoada en contra de la Ilustre Municipalidad de Lumaco por no existir acto u omisión ilegal o arbitraria que conculque un derecho constitucionalmente tutelado al recurrente, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que se discute a través de esta acción constitucional la ilegalidad y arbitrariedad del Decreto Alcaldicio Exento Nº 485/2024, dictado por don nombre reservado su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Lumaco con fecha 03 de junio de 2024, el cual en su parte resolutiva revoca, los siguientes decretos alcadicios dictados por la autoridad:

Según acusa el afectado, vulnera los derechos y garantías establecidos en los numerales 2 del artículo 19 y art. 20 de la Constitución Política de la República, por lo que pide acoger el recurso y dejar sin efecto el referido decreto, dejar sin efecto la revocación y en definitiva se ordere restablecer el nombramiento entre el recurrente y la recurrida.

TERCERO: Que al informar la recurrida, indica que la Municipalidad de Lumaco utilizó correctamente las herramientas jurídicas disponibles dentro del marco legal para abordar la situación contractual de nombre reservado, en cumplimiento con lo instruido por la Contraloría General de la República, indicando que el Decreto Alcaldicio N° 485/2024, fechado el 3 de junio de 2024, cumple con el mandato de “regularizar” emitido por la Contraloría.

La Municipalidad argumenta que siempre se ha respetado el derecho del recurrente a ser oído, se le ha informado sobre las acciones realizadas, y su opinión ha sido considerada en todo el procedimiento. Por lo tanto, consideran infundada la acusación de vulneración de derechos en esta materia.

Refiere que Contraloría empleó la palabra "regularizar" en un sentido general, indicando que el municipio debía ajustar la situación contractual de nombre reservado a las disposiciones legales aplicables. No se refería a un procedimiento jurídico específico, sino a la necesidad de aplicar una herramienta legal adecuada dentro de las competencias municipales.

El municipio considera que actuó dentro del marco de la legalidad, utilizando las herramientas correctas para regularizar una situación irregular de larga data, y que las acusaciones del recurrente carecen de fundamento tanto en el ámbito jurídico como en el respeto a sus derechos.

CUARTO: Que, para resolver el asunto de fondo, aparece necesario consignar lo dispuesto en artículo 53 de la Ley N° 19.880 : Invalidación . La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario .

Por su parte, resulta útil atender a lo que dispone el artículo 61 de la ley citada, inserto en el párrafo 4 ° denominado De la revisión de oficio de la Administración : Procedencia. Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto.

QUINTO: Que como lo ha sostenido nuestra Corte Suprema, de manera reiterada, que no cabe confundir el ejercicio de la potestad de invalidación con la potestad revocatoria de la que se halla investida la Administración.

En efecto, por medio de la potestad invalidatoria la Administración -de oficio o a petición de parte- puede y debe retirar los actos administrativos irregulares, contrarios a derecho, pero con dos importantes limitaciones: a) Debe hacerse previa audiencia del interesado, es decir, es necesario oír a quienes puedan verse afectados con la invalidación del acto; y b) No puede ejercerse la potestad invalidatoria si han transcurrido más de dos años desde la fecha de notificación o publicación del acto que se trata de invalidar. Este último plazo es de caducidad y no de prescripción, toda vez que la potestad de invalidación se agota con el hecho objetivo del transcurso del tiempo, sin que pueda alegarse o invocarse la existencia de causales de suspensión o interrupción del plazo, que el legislador de la Ley Nº 19.880 no ha considerado.

Por su parte, la facultad de revocación contemplada en el artículo 61 del mismo texto legal se distingue de la potestad de invalidación en que, siendo ambas causales de retiro de los actos administrativos y de extinción -total o parcial- de sus efectos jurídicos, la revocación supone la facultad de la Administración de volver sobre sus propios actos, a fin de verificar la oportunidad y conformidad de ellos con el ordenamiento jurídico, así como su conveniencia en términos de interés general. Sin embargo, su ejercicio posee limitaciones, entre las que destaca la imposibilidad de ejercer la facultad revocatoria cuando se trata de actos de contenido favorable, los que no pueden ser dejados sin efecto por la autoridad administrativa por razones de oportunidad o conveniencia -revocación- y que solo pueden serlo por razones de ilegalidad -invalidación- (Corte Suprema, Rol Nº 4800-2007).

SEXTO: Que, como se aprecia, resulta evidente que si la Municipalidad de Lumaco, estimó que se había incurrido en una ilegalidad al dictar los decretos alcaldicios, lo que procedía era iniciar un procedimiento en el que se otorgara al interesado la posibilidad de ser realmente oído, pudiendo formular sus descargos en forma legal.

SEPTIMO: Que, de la manera en que se reflexiona, aparece que el acto impugnado es ilegal y arbitrario, al contravenir lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley N° 19.880, vulnerándose con ello la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, en cuanto se ha dado al recurrente un trato distinto de aquel que se ha entregado a otras personas que se han encontrado en una situación análoga, circunstancia suficiente para acoger el recurso de la manera que se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre la materia, se acoge el recurso de protección deducido por don nombre reservado en favor de don nombre reservado, en contra de la MUNICIPALIDAD DE LUMACO, solo en cuanto se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio Exento Nº 485/2024, dictado por don nombre reservado en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Lumaco con fecha 03 de junio de 2024, reestableciendose de consecuencia los derechos del recurrente y se ordena a dicho municipio, para el caso de iniciar un procedimiento de invalidación, que de estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley N° 19.880.- Redacción a cargo del Abogado Integrante Cristian Carvajal De Vicenzi.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-5385-2024. (csd)