RECURSO DE PROTECCION SALCOBRAND S.A. con INSPECCIÓN PROVINCIAL DEL TRABAJO

C.A. de Temuco Temuco, veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 06 de Octubre del año 2018, comparece don GONZALO EDUARDO BAEZA RUZ, C.I.NºRUT reservado, Abogado, en representación de SALCOBRAND S.A., RUT RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos, en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la INSPECCION DEL TRABAJO DE TEMUCO, representada legalmente por el Inspector don nombre reservado, funcionario público, y en contra de doña nombre reservado, fiscalizadora de la Inspección del Trabajo de Temuco, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Funda el recurso en que con fecha 27 de julio de 2018, se fiscalizaron distintos locales de su representada en la ciudad de Temuco, cursándose las multas N°1211/2018/53, N° 1211/2018/54 y N° 1211/2018/55, en virtud de mantener excluidos de la limitación de jornada ordinaria de 45 horas semanales, a los seis trabajadores que en cada una de las multas se individualizan “no obstante, se ejerce supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan sus funciones, en los siguientes términos: monitoreo de la permanencia de los trabajadores en el local por parte de la empresa, al tener los trabajadores que consignar en libro de recetas las salidas que realizan dentro de la jornada, así también, la empresa paga horas de reemplazo las que equivalen a horas realizadas fuera de su jornada laboral (sobreturno), y paga horas domingos y festivos”, agregándose en la Resolución de Multa N° 1211/18/55 que paga “horas servicio salud”.

Sostiene que la recurrida por actos ilegales y arbitrarios, y en base a antecedentes errados y notoriamente ajenos a la verdad, ha vulnerando respecto de su representada la garantía constitucional contenida en el inciso 5° del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, de la del juez natural, por cuanto, ha interpretado y calificado jurídicamente, conforme a su propio parecer, una situación de presunta vulneración del artículo 22 inciso 1° y artículo 506 del Código del Trabajo, ejerciendo facultades de Juzgamiento y sanción que la Ley y la Carta Fundamental únicamente le reconocen a los tribunales ordinarios de justicia, transgrediendo además lo dispuesto en los artículos 6° y 72 de la Constitución Política de la República.

Afirma que fue sancionada por “Excluir de la limitación de la jornada ordinaria sin cumplir requisitos legales” a los trabajadores de la empresa individualizados en la resoluciones de multa, quienes prestan sus servicios como Químicos Farmacéuticos.

Sostiene que efectivamente, los Químicos Farmacéuticos se encuentran exentos del cumplimiento de jornada y esto se debe única y exclusivamente a la naturaleza de las funciones que desarrollan, las cuales se encuentran expresamente establecidas en sus contratos de trabajo, en donde se estipuló libremente por las partes que estarían excluidos de la limitación de jornada, en atención a que laboran sin una fiscalización superior inmediata, tienen rol de jefatura, y son la máxima autoridad al interior del local en que prestan sus servicios, respondiendo incluso en materia sanitaria, a título personal frente al incumplimiento de cierta normativa, cuestión que siempre ha ocurrido, y que no obstante un sin número de fiscalizaciones previas, desde que la Dirección del Trabajo, con fecha 27 de octubre de 2014, dictó el Ordinario N° 4207/064, hoy resultan cláusulas prohibidas y que deben ser dejadas sin efecto. En este contexto, señala que con fecha 16 de marzo de 2015, la Excma. Corte Suprema acogió un Recurso de Apelación respecto de un Recurso de Protección, causa Rol N° 1716-2015, que se presentó en su oportunidad por su representada, en contra del mencionado Ordinario de la Dirección del Trabajo, la cual reproduce.

Manifiesta que la Inspección del Trabajo de Temuco, al cursar la multa en cuestión, no sólo ha cometido un acto arbitrario e ilegal al interpretar un contrato de trabajo, constituyéndose al efecto en una comisión especial, arrogándose prerrogativas que competen sólo y exclusivamente a los tribunales ordinarios de justicia, al resolver que una cláusula contractual expresa, sería en los hechos nula, estimando que los trabajadores individualizados en la multa no se encontrarían dentro de la exclusión de limitación de jornada establecida en el artículo 22 inciso 1° del Código del Trabajo, sino que además ha incumplido una sentencia de la Excma. Corte Suprema, mediante la cual se deja sin efecto el Ordinario que da fundamento a la multa cursada, sin perjuicio de que posteriormente se hayan dictado otros Ordinarios del mismo tenor, pues el fundamento y su contenido es el mismo ya sancionado por el Máximo Tribunal. De esta manera, refiere que las funciones de la Dirección del Trabajo se encuentran establecidas en la ley, sin que su normativa, al igual que la de los demás Servicios Públicos, le permita desarrollar otras labores que aquellas que le han sido expresamente conferidas por el legislador. Ciertamente, la facultad de juzgar lo pactado en un contrato de trabajo, para posteriormente de manera tácita dejarlo sin efecto, no es una de ellas, añadiendo que de la simple lectura del DFL N°2 de 30 de mayo de 1967, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, quedan de manifiesto las facultades del Ente Fiscalizador, sin que ninguna de ellas corresponda a la calificación de cláusulas contractuales, debiendo limitarse a dirimir situaciones entre empleadores y trabajadores cuando éstas sean manifiestas, dejando la ley expresamente facultados a los tribunales de justicia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 420 letra a) del Código del Trabajo para precisamente conocer de situaciones como la que nos convoca, al señalar: “serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo: a)Las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral”.

De este modo, asevera que se ha determinado sin forma de juicio, en un acto administrativo, que los Químicos Farmacéuticos que prestan servicios para su representada no cumplen con los requisitos legales para estar excluidos de la limitación de jornada, no obstante la existencia de contratos de trabajo celebrados libremente entre las partes, señalando que no es la intención de este Recurso analizar las labores que desarrollan los Químicos Farmacéuticos, sino que únicamente solicitar a este Ilustrísimo Tribunal que restablezca el imperio del derecho, en cuanto mandatar a las recurridas para que ciñan sus pronunciamientos al campo legal que expresamente el legislador les ha conferido, dejando sin efecto el acto arbitrario e ilegal, plasmado en las referidas multas, las cuales solicita dejar sin efecto.

Luego de señalar jurisprudencia, afirma que queda de manifiesto que de manera recurrente la Dirección del Trabajo ha excedido sus facultades legales, ejerciendo funciones jurisdiccionales, lo que está absolutamente prohibido tanto por normas de rango constitucional (artículos 7° y 19 N°3 inciso 5° de la Constitución Política de la República), como de rango legal (artículo 420 letra A del Código del Trabajo), debiéndose corregir esta situación.

Agrega que la Inspección del Trabajo de Temuco, y especialmente el fiscalizador que cursó la sanción, no sometieron su actuar a las normas legales dictada conforme a la Constitución, y excedió la órbita de sus competencias, por cuanto no debió dictar la multa en cuestión, al carecer de atribuciones para actuar de esa manera, al no tener facultades para interpretar un contrato de trabajo válidamente celebrado entre las partes. Lo anterior de acuerdo a lo dispuesto tanto en el D.F.L. N° 2 Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, como en el artículo 420 letra a) del Código del Trabajo, normas dictadas de conformidad a lo dispuesto en la Constitución Política de la República. En este sentido, cuando el legislador ha querido otorgar a la Dirección del Trabajo facultades de interpretación de contratos, lo ha hecho de manera expresa y excepcionalísima, como en el artículo 183-G del Código del Trabajo. En consecuencia, las facultades de la Dirección del Trabajo están expresamente establecidas en la ley, sin que este Servicio pueda arrogarse otras atribuciones.

Señala que se han afectado las garantías constitucionales del Artículo 19 N°3 inciso 5°, puesto que la Inspección del Trabajo de Temuco y su fiscalizadora Sra. nombre reservado, lo que hicieron fue “juzgar” a su representada, declarando la ilegalidad de una cláusula establecida en el contrato de trabajo de los Químicos Farmacéuticos y por tanto, sancionándola con una multa de 60 UTM cada una. Así, las recurridas se atribuyeron la facultad de declarar la nulidad o ineficacia de la cláusula antes mencionada, respecto de un contrato de trabajo libre y voluntariamente suscrito por las partes, prerrogativa que sólo corresponde a los tribunales de justicia. Por lo tanto, las recurridas no actuaron válidamente dentro de las competencias que le fueron otorgadas por ley y por mandato constitucional, transgrediendo lo dispuesto en el artículo 19 N°3 inciso 5° de la Constitución Política de la República. A este respecto, las actuaciones inconstitucionales señaladas implican una clara privación del legítimo derecho antes señalado, por cuanto el funcionario que cursó la sanción ya ha “sentenciado” sobre la existencia de la pretendida, pero inexistente limitación de jornada a que debieran estar sujetos los Químicos Farmacéuticos, contraviniendo de esta manera lo dispuesto en el artículo 7° de la Constitución Política de la República.

Por todo lo anterior, solicita tener por presentada acción de protección en contra de la INSPECCION DEL TRABAJO DE TEMUCO, representada por su Inspector don nombre reservado y de doña nombre reservado, fiscalizadora del mismo servicio, ya individualizados, solicitando se adopten de inmediato las providencias necesarias para permitir el pronto restablecimiento de los derechos conculcados a su representada, declarando en definitiva que:

1. Se dejan sin efecto las Resoluciones de Multa N° 1211/2018/53, 1211/2018/54 y 1211/2018/55 cursadas a su representada, todas de fecha 27 de julio de 2018, y sus actos consecuenciales.

2. En definitiva, se decreten todas las medidas que se estimen necesarias que tengan por objeto restablecer el imperio del derecho y la debida protección de su representada como afectada.

3. Se condene en costas del recurso a las recurridas.

En el primer otrosí, acompaña los siguientes documentos:

1.- Copia simple de la Resolución de Multa N° 1211/2018/53 de fecha 27 de julio de 2018, cursada por la Inspección del Trabajo de Temuco, junto con el sobre que la contiene.

2.- Copia simple de la Resolución de Multa N° 1211/2018/54 de fecha 27 de julio de 2018, cursada por la Inspección del Trabajo de Temuco, junto con el sobre que la contiene.

3.- Copia simple de la Resolución de Multa N° 1211/2018/55 de fecha 27 de julio de 2018, cursada por la Inspección del Trabajo de Temuco, junto con el sobre que la contiene.

4.- Copia de sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N° 1716-2015, de fecha 16 de marzo de 2015.

5.- Copia de sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N° 12913-2014, de fecha 20 de agosto de 2014.

6.- Copia de sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N° 13332-2014, de fecha 13 de agosto de 2014.

7.- Copia de sentencia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua, en causa Rol N°1837-2017, de fecha 2 de agosto de 2017.

8.- Copia de sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N° 37.823-2017, de fecha 20 de diciembre de 2017.

9.- Copia del Mandato Judicial, donde consta personería para representar judicial y convencionalmente a SALCOBRAND S.A.

A folio 10, con fecha 29 de Octubre del año 2018, comparece doña nombre reservado, por la Inspección Provincial del Trabajo de Temuco, quien evacua el informe, señalando que con fecha 11/07/2018, el Sindicato Químicos Farmacéuticos SA. ingresa solicitud de fiscalización ante la Inspección Provincial del Trabajo de Temuco por los siguientes conceptos, excluir de la limitación de la jornada ordinaria sin cumplir requisitos legales, como también por no informar a los trabajadores acerca de los riesgos laborales. Especialmente hacen referencia a revisar una falsa aplicación del inciso segundo del artículo 22 del Código del Trabajo. El sindicato indicaba que los químicos farmacéuticos estaban excluidos de la limitación de jornada, sin embargo debían cumplir con un horario e incluso se les pagaba por horas extras. Por ello, se comisionó a la fiscalizadora nombre reservado, dependiente de esta oficina, para acudir a dicha fiscalización bajo el N°901.2018.1284 y 1287. Así, el 19 de julio de 2018 la fiscalizadora concurrió a ambos establecimientos de la empresa Salcobrand, entrevistó al trabajador químico farmacéutico que estaba en el lugar y posteriormente entrevistó también al jefe zonal, en representación de la empresa. Revisó contratos de trabajo y anexos, comprobantes de pago de remuneraciones, y libro de recetas, tras lo cual consignó en su informe que efectivamente los contratos de trabajo de los químicos farmacéuticos consignaban que éstos se desempeñan en: "...forma exclusiva como "QUÍMICO FARMACÉUTICO, ADMINISTRADOR Y JEFE DE LOCAL O FARMACIA..:' y "...EL ADMINSITRADOR Y JEFE DE LOCAL O FARMACIA desempeñará sus funciones de Lunes a Domingo con un día de descanso a la semana, sin limitación horaria, en virtud con lo dispuesto en el Art. 22 inciso 2 o del Código del Trabajo...". Sin embargo, el trabajador señala en declaración jurada que:"...no hay supervisión directa permanente, no obstante, el zonal hace sus visita sin previo aviso, por lo que debo permanecer en el local, porque se molestan, debido a que hay funciones exclusivas que realizamos...", "...cuando me retiro o ausento del local por cualquier motivo debo dejarlo consignado en el libro de recetas para la presentación en el Servicio de Salud, así también, debo informarlo al mi jefe directo. Todos los días debo abrir y/o cerrar el local... ", "...cuando falta alguno de los Químicos Farmacéuticos me toca cubrir el puesto de éste realizando la jornada que le correspondía al trabajador. Se me exige permanencia efectiva en el local para realizar labores que sólo un Químico Farmacéutico puede cumplir. Se me paga horas de reemplazo cuando me toca reemplazar a un colega y horas Servicio Salud cuando tengo que realizar turnos requeridos por la Seremi de Salud... ", "...cuando me quedó más tarde de lo que comúnmente me quedo, lo informo a través de una plataforma las horas realizadas fuera de mi turno, las cuales son pagadas en la liquidación como horas de reemplazo... ". Luego, entrevistado el Jefe Zonal, éste señala que: "...La labor de los Químicos farmacéuticos, es velar por el buen funcionamiento del local, cumplir con la normativa que pide la SEREMI de Salud y operacionalmente hacer que el local sea funcional y rentable. Estos trabajadores tienen a cargo directo a auxiliares de farmacia y asistentes de sala, entre otros. Sin embargo, no tienen la capacidad de desvincular a un trabajador, sino que me sugieren a mí para que yo haga el puente entre la casa matriz, o bien lo hacen en forma directa y desde allí se toma la decisión. Existen dos químicos farmacéuticos en el local, debido a que se debe contar con uno de ellos durante todo el día en que se tiene abierto el local por disposición del Servicio de Salud. Si no hay algún Químico durante el periodo de la apertura del local, éste se debe cerrar ya que la empresa se expone a una sanción. Se les paga horas de reemplazo cuando realizar sobre turno, es decir cuando sobrepasa las 7.5 horas. Las horas Servicios de Salud, son en compensación por las horas trabajadas cuando la SEREMI de Salud designa al local para turno. Las horas domingos y festivos son compensación por las horas trabajadas en dichos días. El químico farmacéutico debe permanecer siempre en el local para cumplir con la normativa que dispone la SEREMI de Salud, por lo que si ellos llegaran a ausentarse durante la jornada deben consignarlo en libro de recetas, el cual es visto por la SEREMI de Salud, así también, deben informarme de esto, ya que si es por un periodo largo (emergencias) de ausencia se pueda gestionar a alguien para remplazarlo, o bien para cerrar el local".

Señala que al revisar los comprobantes de pago de remuneraciones de diciembre 2017 a abril del 2018, la fiscalizadora constató que efectivamente éstos contemplaban pagos por "horas domingos y festivos", "horas reemplazo" y "horas servicio de salud". Así mismo, en el libro de recetas del local se señalaba que "Local funciona bajo supervisión de dos Químicos Farmacéuticos que trabajan con sistema de turnos, con siguiente horarios: Mañana: 8:30 - 15:30 hrs. Tarde: 15:30 - 22:00 hrs. y en dicho libro los trabajadores consignan sus ausencias temporales del local. Teniendo en consideración lo anteriormente expuesto, la fiscalizadora constató que los trabajadores cuentan con un horario establecido, lo cual corroboró con todo lo que consigna en su informe, entre ellos el pago de las horas de reemplazo, las cuales equivalen a horas realizadas fuera de su jornada laboral (sobre turno) y los diferentes ítems ya señalados. También, constató que se supervisa la permanencia de los trabajadores en el local por parte de la empresa, pues para el funcionamiento del local es necesario que se cuente siempre con un Químico Farmacéutico, por requerimiento de la SEREMI de Salud. Por todo lo anterior cursó la multa 1211/18/53 -1 y 55-1, por excluir de la limitación de la jornada ordinaria sin cumplir con los requisitos legales, infracción al artículo 22 del Código del Trabajo en relación con el artículo 42 letra a) y 506 del Código del Trabajo.

En cuanto al derecho, reproduce el artículo 22 del Código del Trabajo, concluyendo que fluye que la jornada ordinaria no puede exceder de cuarenta y cinco horas semanales. Del inciso segundo de la norma citada se colige asimismo, que determinados trabajadores, entre éstos, aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata, quedan excluidos de la limitación de jomada prevista en su inciso primero. Ahora bien, para determinar qué debe entenderse por fiscalización superior inmediata o cuáles son los elementos que la configuran, es preciso recurrir a la norma de interpretación legal consignada en el artículo 19 del Código Civil, la cual prescribe: "Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", agregando que "las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras", el cual ordinariamente se extrae del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Según el citado, fiscalización es "acción y efecto de fiscalizar" y fiscalizar es "criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro". A su vez, superior es "lo que está más alto y en lugar de preeminencia respecto de otra cosa". Por su parte, inmediata es "contiguo o cercano a otra cosa". A la luz de las consideraciones precedentemente expuestas, la Dirección del Trabajo ha determinado, a través de Ord. N° 4.070-228, de 14.07.97, N° 576/8, de 17 de enero de 1991; 7313/246, de 11 de noviembre de 1991 y 2195/071, de 14 de abril de 1992, entre otros, que existe fiscalización superior inmediata cuando concurren copulativamente los siguientes requisitos:

"a) Crítica o enjuiciamiento de la labor realizada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados; "b) Que esta supervisión o control sea efectuado por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento; y, "c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quién supervisa o fiscaliza y quién ejecuta la labor".

Hace presente que el artículo 42 letra a) del Código del Trabajo establece respecto de los trabajadores exceptuados de jomada que, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando deba registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurra el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador. En consecuencia, si a pesar de haberse establecido en el contrato la exclusión de jornada, en los hechos el trabajador registra por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o el empleador efectúa descuentos por los atrasos en que incurra o el empleador, o por intermedio de un superior jerárquico, ejerce una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, ello significa que debiera establecerse una jornada laboral determinada en contrato y el trabajador debería registrar su ingreso y salida diaria en el registro de asistencia. En nada obsta lo anterior el que el contrato de trabajo haya dejado establecida la exclusión de jornada, puesto que los derechos laborales son irrenunciables. A mayor abundamiento, en el año 2014, la Dirección del trabajo emitió un dictamen dirigido específicamente a la situación de los químicos farmacéuticos dependientes de Farmacias Salcobrand (Ord. N°4207/064 de 27.10.2014) que tras un análisis de las características y dinámicas propias adoptadas por el empresa Salcobrand respecto a los químicos farmacéuticos, determinó que "Los dependientes que se desempeñan como químicos farmacéuticos en Farmacias Salcobrand laboran sujetos a fiscalización superior inmediata, razón por la cual, no se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo prevista en el inciso 1° del artículo 22 del Código del Trabajo". (Misma doctrina que se mantiene respecto a los químicos farmacéuticos en dictamen Ord. N°0731/12 de 12.02.2015 y Ord. N°5396 de 04.11.2016).

Finalmente, señala que la doctrina sostenida por la Inspección del Trabajo ha sido ratificada por la jurisprudencia judicial, contenida entre otros en fallo que rechazó nulidad en causa Rol 72-2013 de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, también sobre una multa cursada por inspector del Trabajo donde se señala en su considerando quinto "En cuanto a la alegación de la reclamante referida a que en la cláusula tercera de cada uno de los contratos de trabajo de los carteros se estableció en forma expresa, libre y espontáneamente, la exclusión de limitación de jornada de trabajo, contratos que no fueron incorporados por la reclamante, este Tribunal estima que es necesario tener presente lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5 del Código del Trabajo que establece 'Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo', por lo que es evidente que la suscripción del contrato en lo que se refiere a excluir a tales trabajadores de la jornada ordinaria, va en contra de la indisponibilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, lo que se traduce en que ningún acuerdo puede violar, privar o perturbar los derechos de los trabajadores, más aún cuando el artículo 2 del Código del Trabajo otorga al estado la misión de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios" y más adelante agrega: "Por lo expuesto no es posible concluir el 'acuerdo' de las partes posee una obligatoriedad tal que conduciría a su aplicación por sobre la Ley, lo que contraviene la naturaleza misma del derecho laboral, porque tanto la calificación jurídica, validez y alcances del acuerdo suscrito por las partes está entregada al Tribunal, quien deberá determinar la validez del mismo según lo establecido en la propia Ley -en este caso el artículo 22 y artículo 42 letra a) del Código del Trabajo- quedando, por tanto, sustraído de la voluntad de las partes, toda vez que al interpretar o aplicar al caso concreto el derecho laboral, se trata de aplicar un derecho tutelado, por lo que no cumpliéndose ninguno de las hipótesis contempladas en el artículo 22 inciso segundo del Código del Trabajo, y teniendo presente la presunción legal establecida en el artículo 42 letra a) del mismo cuerpo legal, forzoso es concluir, que no obstante la suscripción por parte de los carteros de un acuerdo o contrato en el cual en una de sus cláusulas se les excluye de la jornada ordinaria, la ley es clara a este respecto, por tanto, y en razón de lo ya expuesto los carteros no se encuentran excluidos de la jornada ordinaria como pretende la reclamante ".

Sostiene la improcedencia de la acción de protección de acuerdo a la naturaleza del acto impugnado, puesto que el objetivo tenido en vista por el constituyente al instituir la acción cautelar de protección, esto es, restablecer el imperio del derecho quebrantado adoptando las medidas que sean necesarias al efecto, presupone la clara existencia de los derechos cuya protección se pretende, situación que no se da respecto de la recurrente. Por medio de la acción cautelar de protección se faculta al titular de un derecho preexistente, de cuyo legítimo ejercicio se ha visto privado, perturbado o amenazado a causa de un acto u omisión ilegal o arbitrario, para ocurrir por sí o a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva a fin que este Tribunal adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Con todo, no se divisa en los hechos la desprotección alegada por la recurrente, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico reconoce y establece de manera suficiente y pertinente, el mecanismo para reclamar tanto de las multas administrativas laborales como de las resoluciones que se pronuncian sobre los recursos administrativos intentados, pudiendo lograr por vía jurisdiccional la obtención de sus pretensiones jurídicas. Por lo anterior el recurso de protección no constituye el medio idóneo para dilucidar y resolver una cuestión como la planteada, toda vez que la materia de fondo debatida dice relación con la infracción de la normativa laboral y la imposición de la consiguiente sanción administrativa por parte del organismo mandatado por ley para ello. En consecuencia, no se está en presencia de un derecho indubitado y preexistente. En este sentido, señala que el asunto planteado a través del presente recurso, al versar sobre la aplicación de normas generales y contener diversos aspectos de hecho, es más propio de un procedimiento declarativo que de uno esencialmente cautelar como lo es el recurso de protección. Por las particularidades del recurso de protección, no parece adecuado desplazar la actividad jurisdiccional desde quienes son los llamados naturalmente a conocer de éstos asuntos, esto es, los Tribunales Laborales de Primera Instancia, hacia las Cortes de Apelaciones. De los fundamentos de la recurrente se desprende que lo que verdaderamente se pretende en sede de protección es recurrir en contra de la multa administrativa aplicada. De esta forma, no pareciera propio de un debate constitucional, someter estas materias que, además de tener debido resguardo por las vías ordinarias franqueadas por la ley, y de las que ha hecho uso el recurrente, dirigen el recurso en contra de una multa administrativa cursada al amparo de la normativa orgánica de la Dirección del Trabajo y de las normas del Código del Trabajo. Cuando se cursa una multa administrativa laboral, no existe, como el recurrente quiere mostrar, un verdadero problema constitucional menos aún si existe la sede administrativa o la judicial de primera instancia para reclamar de ello. En este mismo orden de ideas, lo constatado por un fiscalizador en el ejercicio de sus funciones, goza de presunción de veracidad según el artículo 23 del D.F.L. N° 2 del año 1967, y dicho funcionario por el cargo que ocupa ostenta la calidad de Ministro de fe, según el inciso 1º del artículo 503 del Código del Trabajo. Ahora bien, el apreciar la prueba según las reglas que el auto acordado sobre tramitación del recurso protección ha establecido para ello, no puede significar a su vez, que la presunción de veracidad se diluya y sea, en definitiva, inexistente, pues para poder desvirtuar la presunción que la norma legal ha atribuido a lo constatado por el fiscalizador es indispensable que exista un juicio de lato conocimiento que permita que ello ocurra. Eso no lo permite la sede de protección, pues, requiere un derecho indubitado que amparar. Ese derecho que amparar no se puede encontrar cuando frente a él se topa con una presunción de veracidad, que en la sede escogida para amparar el derecho, es imposible destruir por la técnica constitucional que invariablemente exige un atentado cierto y claro, de lo contrario lo que la sede de protección permitiría sería una impugnabilidad del acto administrativo sin debido proceso, lo que conculcaría, precisamente, el derecho fundamental al debido proceso constitucional. De esta forma cabe concluir que el recurso de protección no tiene como objeto dejar sin efecto actuaciones de autoridades administrativas realizadas y decisiones adoptadas por ellas en el libre ejercicio de sus potestades legales y dentro del límite de las mismas, aunque su aplicación sea discutida y discrepada, por quien se ve afectado con ella, sino hubiere un efectivo derecho conculcado y una acción u omisión que en realidad pueda ser calificada de ilegal o arbitraria, lo que, en la especie, no ocurre.

Alega la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad en la actuación administrativa. La Dirección del Trabajo es el órgano del estado al cual el legislador le ha encomendado la fiscalización del cumplimiento de la normativa laboral. Así está expresamente dispuesto en el artículo 1º letra a) del D.F.L. N° 2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, estatuto orgánico del Dirección del Trabajo y en el artículo 505 del Código del Trabajo. El mencionado artículo, señala entre otras funciones de la Dirección del Trabajo, las de fiscalizar la aplicación de la legislación laboral, fijar de oficio o a petición de parte, por medio de los dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo y la realización de toda acción tendiente a prevenir y resolver los conflictos del trabajo. En ejercicio de las potestades legales en comento, los funcionarios del trabajo se encuentran habilitados para aplicar multas si producto de las gestiones de fiscalización resulta haberse infringido la normativa laboral o previsional. Respecto a esta materia, nuestros Tribunales han venido sosteniendo reiteradamente la doctrina, en el sentido de reconocer la función social del trabajo, reconociéndole al Estado la misión de amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su empleo y además la de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios, labor esta última que corresponde cautelar, en representación del Estado a la Dirección del Trabajo. Con todo, resulta que la actuación fiscalizadora de los funcionarios del trabajo debe ceñirse a los procedimientos administrativos internos establecidos al efecto por las autoridades superiores del Servicio y fundamentalmente, debe sujetarse y aplicar la interpretación de las normas laborales efectuadas por la Directora del Trabajo, en uso de sus atribuciones legales. En estas circunstancias, tenemos que los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo, como funcionarios públicos, están obligados a cumplir los cometidos que se les asignen en los términos y condiciones fijados en las instrucciones vigentes sobre procedimientos de fiscalización, debiendo descartarse completamente la posibilidad jurídica de que puedan, apartándose de lo señalado en dichos instrumentos, aplicar criterios personales en el cumplimiento de estas comisiones. Por ende, habiéndose abocado el funcionario recurrido al cumplimiento de un cometido a que estaba obligado en virtud de los preceptos legales antes citados y sujetándose en el desarrollo del mismo a las instrucciones y dictámenes emanados de la Superioridad del Servicio, debe necesariamente descartarse cualquier reproche de arbitrariedad a su actuación.

Finalmente, manifiesta la ausencia de afectación a garantías constitucionales, no afectándose el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política, ya que la circunstancia de que el artículo 420 letra a) del Código del Trabajo, señale que son competencias de los Tribunales del Trabajo las "cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales... ", no puede significar bajo ningún punto de vista que la Inspección del Trabajo no pueda fiscalizar la correcta aplicación de la normativa laboral sobre la base de la constatación de hechos objetivos y evidentes que importen infracciones a dicha normativa, toda vez que la actuación del ente administrativo se limita en su resultado final a aplicar sanciones, e incluso, dichas sanciones pueden ser reclamadas administrativa y judicialmente. Así, no puede estimarse que ni la fiscalizadora ni el Inspector del Trabajo se hayan erigido en instancia jurisdiccional, por cuanto su actuación se realizó en función de una denuncia recibida y se enmarcó dentro de los procedimientos de fiscalización establecidos. Por lo demás, la función fiscalizadora está encomendada por ley a la Dirección del Trabajo y es revisada por los tribunales de justicia bajo procedimientos específicos para reclamar de las multas administrativas, por lo que esta actuación se enmarca plenamente dentro del diseño legal que nuestro sistema jurídico ha determinado para verificar el cumplimiento de la normativa laboral.

Finalmente, y luego de hacer referencia a jurisprudencia, pide tener por evacuado el informe solicitado y declarar que al no haber incurrido la Inspección del Trabajo en una actuación arbitraria o ilegal, desde que actuó dentro de sus facultades legales, el recurso de protección deducido deberá ser desestimado por improcedente, en todas sus partes, con costas.

En el primer otrosí, acompaña Copia de Informe de Fiscalización N°s 901.2018.1287 y 1284.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que se sostiene que la recurrida, por actos ilegales y arbitrarios, ha vulnerando la garantía constitucional contenida en el inciso 5° del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto, ha interpretado y calificado jurídicamente, conforme a su propio parecer, una situación de presunta vulneración del artículo 22 inciso 1° y artículo 506 del Código del Trabajo, ejerciendo facultades de Juzgamiento y sanción que la Ley y la Carta Fundamental únicamente le reconocen a los tribunales ordinarios de justicia, transgrediendo además lo dispuesto en los artículos 6° y 72 de la Constitución Política de la República.

Lo anterior se habría verificado, cuando se fiscalizaron distintos locales de la recurrente, y se cursaron las multas N°1211/2018/53, N° 1211/2018/54 y N° 1211/2018/55, en virtud de mantener excluidos de la limitación de jornada ordinaria de 45 horas semanales, a seis trabajadores, químicos farmacéuticos, sosteniéndose en las respectivas Resoluciones de Multas antes referidas, que no obstante ello, “se ejerce supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan sus funciones, en los siguientes términos: monitoreo de la permanencia de los trabajadores en el local por parte de la empresa, al tener los trabajadores que consignar en libro de recetas las salidas que realizan dentro de la jornada, así también, la empresa paga horas de reemplazo las que equivalen a horas realizadas fuera de su jornada laboral (sobreturno), y paga horas domingos y festivos”, agregándose en la Resolución de multa N° 1211/18/55 que además “paga horas servicio salud”.

La vulneración que se alega, deviene del hecho de que la recurrida arrogándose prerrogativas que competen sólo y exclusivamente a los tribunales ordinarios de justicia, resuelve que una cláusula contractual expresa, sería en los hechos nula, estimando que los trabajadores individualizados en las multas no se encontrarían dentro de la exclusión de limitación de jornada establecida en el artículo 22 inciso 1° del Código del Trabajo.

TERCERO: Que se desechará la alegación de la recurrida en cuanto sostuvo la improcedencia de la acción de protección intentada, argumentando que nuestro ordenamiento jurídico reconoce y establece de manera suficiente y pertinente, el mecanismo para reclamar tanto de las multas administrativas laborales como de las resoluciones que se pronuncian sobre los recursos administrativos intentados, pudiendo lograr por vía jurisdiccional la obtención de sus pretensiones jurídicas.

En efecto, a través del presente recurso de protección, no se persigue que esta Corte analice las labores que desarrollan los Químicos Farmacéuticos que prestan servicios para la recurrente, los alcances de las cláusulas de sus contratos u otras materias de la misma naturaleza, sino que se ha accionado denunciando la vulneración de un derecho constitucional, en este caso de la garantía contemplada en el inciso 5° del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, materia propia de la acción intentada.

CUARTO: Que se acompañaron al recurso copia de las Resoluciones de multa N° 1211/2018/53, N° 1211/2018/54 y N° 1211/2018/55, encontrándose ilegible la segunda página de cada una de ellas, siendo del caso, además, que la recurrida sólo se refiere en su informe a las multas N°s 1211/18/53 -1 y 55-1, no obstante lo cual, conforme expusieron ambas partes en su alegatos, resultó ser un hecho no discutido la efectividad de que se cursaron a la recurrida las tres multas individualizadas en el recurso, copias íntegras de cuales, a mayor abundamiento, fueron incorporadas a efectos vivendi.

QUINTO: Que el artículo 2° del Código del Trabajo, junto con reconocer la función social que cumple el trabajo, otorga al Estado la misión de amparar al trabajador en su derecho de elegir libremente el empleo y, además, la de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios, labor esta última que corresponde cautelar, en representación del Estado, a la Dirección del Trabajo y en cuya virtud, especialmente en lo que el presente recurso interesa, ésta debe fiscalizar la aplicación de la ley laboral.

Al efecto y conforme se ha sostenido reiteradamente por la Excma. Corte Suprema de Justicia, “tales facultades deben ejercerse cuando dicho servicio se encuentre frente a situaciones de infracción a las normas laborales, o sea, cuando con su actividad de fiscalización se sorprendan ilegalidades claras, precisas y determinadas”.

SEXTO: Que conforme se desprende del mérito de lo expuesto por las partes y antecedentes incorporados al recurso, la recurrida, ha efectuado una labor de interpretación de los contratos suscritos por las partes al establecer que los Químicos Farmacéuticos individualizados en las respectivas Resoluciones de multas, han sido excluidos de la limitación de la jornada ordinaria, sin cumplir los requisitos legales, por estimar que no se dan los presupuestos legales necesarios para haber pactado tal exclusión y por ende no se aplica el artículo 22 del Código del Trabajo, labor de interpretación que es ajena a la función de fiscalización que la Inspección del Trabajo se encuentra facultada para realizar, toda vez que dicha labor de interpretación, conforme lo dispone el artículo 420 del Código del Trabajo, corresponde a los Tribunales de Justicia.

Así se desprende claramente de lo estatuido por la letra a) de la antedicha disposición que establece que “serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo: a) las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral”.

SÉPTIMO: Que dicha conclusión se ve del todo reafirmada desde el momento que la recurrida basa su actuar en el contenido del Dictamen N°4207/064 de 27.10.2014 que se dictó a propósito de la situación de los Químicos Farmacéuticos dependientes de Farmacias Salcobrand, respecto del cual se interpuso un recurso de protección que fue acogido por la Excma. Corte Suprema, (causa Rol 1.716-15) resolviéndose por el Máximo Tribunal que se dejaba sin efecto el aludido Ordinario N° 4207/064 de 27 de octubre de 2014 de la Dirección del Trabajo.

En dicho fallo se estableció que “la entidad recurrida, ( Dirección del Trabajo) luego de un estudio e interpretación de los contratos de trabajo de los químicos farmacéuticos de las Farmacias Salcobrand S.A., se pronunció acerca de la naturaleza jurídica de los mismos, determinando que las labores efectuadas por dichos profesionales corresponden a funciones que por estar sometidas a fiscalización superior inmediata no están exentas de la limitación de la jornada de trabajo, no obstante convenirse lo contrario en los contratos aludidos.

Lo anterior constituye una materia que se encuentra al margen de las facultades que le han sido conferidas por el artículo 505 y siguientes del Código del Trabajo, puesto que al interpretar de la manera en que lo ha hecho los contratos de trabajo de los químicos farmacéuticos de seis locales de la cadena de Farmacia recurrente, la Dirección del Trabajo se ha arrogado facultades jurisdiccionales, toda vez que ha efectuado una labor interpretativa concreta de los contratos de la empresa recurrente, analizando sus cláusulas y calificándolas jurídicamente, pronunciándose además sobre la naturaleza de la jornada laboral a la que deben estar afectos, cuestionando en los hechos la declarada por las partes, lo que en la práctica implica un juzgamiento sobre la validez de dichas cláusulas, lo que corresponde a una materia que debe ser resuelta por la judicatura especial que conoce de estos asuntos”.

OCTAVO: Que en consecuencia y conforme se viene razonando, la Inspección del Trabajo incurrió en una actuación ilegal, vulnerando la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Carta Fundamental, toda vez que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales sino por el Tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 N° 3 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte sobre la materia, se declara que SE ACOGE, el recurso de protección deducido por el abogado GONZALO EDUARDO BAEZA RUZ en representación de SALCOBRAND S.A en contra de la INSPECCIÓN DEL TRABAJO DE TEMUCO, representada por don nombre reservado y en contra de la fiscalizadora, doña nombre reservado, y en consecuencia quedan sin efecto las Resoluciones de Multa N° 1211/2018/53, 1211/2018/54 y 1211/2018/55 de fecha 27 de julio de 2018.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Suplente Sra. Cecilia Subiabre Tapia Rol N°Protección-5352-2018.