nombre reservado con SERVICIO LOCAL EDUCACION COSTA ARAUCANIA

C.A. de Temuco Temuco, trece de noviembre de dos mil veinte.

VISTOS:

nombre reservado, docente, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, quien dice:

Que interpone recurso de protección en contra del SERVICIO LOCAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA COSTA ARAUCANIA, representada por su Director don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado.

1.- Que, la suscrita desde el año 2018, recibió y recibe invariablemente un “bono de incentivo profesional”, de lo cual da cuenta el decreto alcaldicio N° 715 de fecha 15/06/2018. El monto del bono actualmente asciende a la suma de $ 100.000. El bono se ha pagado durante todos estos años y fue concedido por la Municipalidad de Carahue en atención al cargo que desempeño y mientras durara en el cargo, situación esta última que se ha mantenido. Dicha asignación se paga mensualmente constituyendo parte de la remuneración y la que se prolonga hasta esta fecha, no obstante haber sido suprimido sin fundamento alguno en el mes de junio de 2019.

2.- Que, el SERVICIO LOCAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA COSTA ARAUCANIA, sin aviso previo, pese a consultas del suscrito ha suprimido arbitrariamente un bono que en su oportunidad y antes del traspaso de la educación desde el sistema municipal al nuevo sistema de servicios locales ya se pagaba y que posteriormente se reconoció íntegramente por mi nuevo empleador. El monto que se me descuenta de la liquidación del mes de junio de 2019 es la suma de $ 100.000, es decir, íntegramente lo que se me pagaba por concepto de “bono acordado con el empleador”.

3.- El día 30 de junio de 2019 al ver mi depósito en la cuenta bancaria observé que en mi remuneración restaba la suma de $ 100.000 si tener mayores antecedentes. Al consultar el día lunes 01 de julio de 2019 a mi jefe directo, Director de la Escuela Kim Ruka de Carahue, se me hace entrega de un ordinario N° 374 del Servicio Local que justificaría el descuento realizado a mi remuneración. Pero no es sino hasta el día 03/07/2019 al observar mi liquidación de sueldo en la plataforma que advierto que el descuento de $100.000 obedecía a que se me suprimía el “bono de incentivo profesional”. Cabe consignar que hasta el día de hoy mi empleador no me ha informado de los motivos que llevaron a suprimir el “bono de incentivo profesional”, en circunstancias que como se dijo siempre se ha pagado invariablemente hasta el mes de junio de 2019.

El otorgamiento del BONO aludido sin duda alguna entró al patrimonio de la recurrente, desde la dictación del decreto alcaldicio que lo confirió, más aún, se ratifica esta bonificación cuando el propio Servicio Local de Educación continua pagando dicho bono, ya no siendo una mera expectativa sino por el contrario un derecho completamente afianzado e incorporado al patrimonio. De esta manera al dejar de pagar arbitrariamente sin aviso alguno se me está privando de un derecho adquirido sin tener en consideración nuestra postura respecto a la discusión. En efecto, en el evento de concretarse la ilegal y arbitraria actuación que se reprocha, los beneficiados sufrirían una privación y disminución real de mi patrimonio, lo cual constituye un atentado claro y preciso a la expresada garantía constitucional. La conducta reprochada se traduce en un gravamen económico para el suscrito, que vulnera la garantía constitucional del derecho de propiedad que le asiste sobre los derechos que emanan de la vinculación contractual con su actual empleador.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Los derechos fundamentales son aquellos derechos y libertades que toda persona posee por el solo hecho de ser tal, y que se encuentran reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurídico y en especial por nuestra Constitución Política de la República. Todo trabajador es persona, por lo tanto, es titular de derechos fundamentales. Esta garantía Constitucional es conculcada, cuando la recurrida suprime la asignación por incentivo profesional, citando sin argumento alguno que a esta parte se le haya notificado. La última frase de la garantía constitucional indica que… y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Suprimir esta bonificación atenta con lo que se denomina justa retribución.

En conclusión, por las consideraciones expuestas, solicito tenga a bien dejar sin efecto la actuación arbitraria e ilegal del SERVICIO LOCAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA COSTA ARAUCANIA, que con fecha 01 de julio a través de un ordinario general, no dirigido de forma particular y que llego por mano a mi persona, del Servicio Local, se me da aviso que en el mes de junio de 2019 sin previo aviso se suprime el denominado: “bono de incentivo profesional”.

Solicita se sirva tener por entablada acción de protección constitucional a favor de la suscrita nombre reservado en contra del SERVICIO LOCAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA COSTA ARAUCANIA, ya individualizado, ordenarle que informe en el plazo perentorio que US ILTMA fije y en definitiva acogerlo, resolviendo que se deja sin efecto la actuación arbitraria que suprimió el pago del bono de incentivo profesional al suscrito, decretando en definitiva que el beneficio otorgado por la Ilustre Municipalidad de Carahue a la recurrente es ajustado a derecho en base a los argumentos que se han expuesto en esta presentación y ordene al Servicio Local de Educación Costa Araucanía a seguir pagando el bono otorgado, toda vez, que se actuó de manera ilegal y arbitraria, perturbando y amenazando el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 número 24 inciso final y 16 de la Constitución de la República, con expresa condenación en Costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1.- Copia decreto alcaldicio de la Municipalidad de Carahue N° 715 de fecha 15/06/2018 que da cuenta del otorgamiento del bono reclamado.

2.- Liquidación de sueldo de mayo y junio de 2019.

3.- Copia de ordinario N°374 notificado por mano con fecha 01/07/2019.

A folio 6, Informa Servicio Local de Educación Pública de Costa Araucanía, quien dice:

Que, mediante Decreto alcaldicio de la municipalidad de Carahue N°715 de fecha 15 de junio de 2018, se aprobó el pago de la asignación de incentivo profesional, a contar del mes de junio del año 2018 y mientras permanezcan en el cargo, a las Educadoras Diferenciales del Programa de Integración Escolar (PIE), entre los cuales se consideran a la recurrente doña nombre reservado, el cual corresponde al siguiente monto: $100.000 (cien mil pesos).

Que, con fecha 16 de abril de 2019 este Servicio Local mediante Ord. N°220 solicitó que la Contraloría Regional de Temuco, se pronunciara en torno a la legalidad respecto al incentivo profesional percibido por ciertos docentes de la comuna de Carahue, entre los cuales se encontraba la recurrente doña nombre reservado.

Que en definitiva con fecha 29 de mayo de 2019 el ente contralor, mediante Ord. N°3.507, señaló que el pago de dicho estipendio respecto de la recurrente no se ajustaría a derecho, por tal razón este Servicio Local suspendió el pago de dicha asignación.

Teniendo presente todo lo expuesto hasta acá, resulta del caso y en lo atingente tener en consideración el artículo 47 de la ley N°19.070, y además consignar que el artículo séptimo transitorio de la ley N°20.903 reguló la entrada en vigencia de las modificaciones incorporadas por esa normativa, estableciendo, en su inciso primero, que las derogaciones y modificaciones a las asignaciones y demás beneficios pecuniarios establecidos, entre otros, en el artículo 1°, numeral 30, no se aplicaran a aquellos profesionales de la educación que no se rijan por el nuevo título III de la ley N°19.070, referente al desarrollo profesional docente.

En lo atingente, el inciso tercero de la señalada disposición transitoria, precisó que “lo dispuesto en el inciso final del artículo 47 del decreto con fuerza de ley N°1, de 1996, del Ministerio de Educación, regirá desde la entrada en vigencia de esta ley, sin perjuicio que hasta el año escolar 2025 tendrá un tope de 30% de la remuneración básica mínima nacional”

Es preciso tener en consideración el dictamen N°30.958 de 2018 del ente contralor, el cual precisó que de las normas citadas precedentemente se desprende que las derogaciones y modificaciones enumeradas en el inciso primero del artículo séptimo transitorio de la ley N°20.903, son aplicables a los profesionales de la educación que se desempeñan en el sector municipal, y que ingresaron al nuevo Sistema de Desarrollo Profesional Docente, a partir del 01 de julio de 2017 toda vez que desde esa data estos servidores se rigen por el título III de la ley N°19.070.

Se complementa, que no obstante lo anterior, en lo que respecta a las asignaciones especiales de incentivo profesional y, en particular, al tope que incorporó el inciso tercero del artículo séptimo transitorio en cuestión, la ley consagró una norma de excepción consistente en que el nuevo inciso final del artículo 47 de la ley N°19.070, regirá desde la entrada en vigencia de la ley N°20.903, esto es, desde el 01 de abril de 2016, por lo que a contar de la referida data resulta aplicable el tope del 30% de la remuneración básica mínima nacional.

Ahora es preciso mencionar que la ley N°21.040, que crea el sistema de Educación Pública, en su artículo cuarto transitorio señala que el traspaso del servicio educacional que prestan las municipalidades a los Servicios Locales de Educación Pública, se efectuará en la oportunidad, forma y condiciones que se establecen en sus disposiciones transitorias.

Para tales fines el párrafo 5° de las aludidas disposiciones transitorias de la ley, en su artículo vigésimo primero, impone a las municipalidades la obligación de entregar al ministerio de educación toda la información que sea necesaria para el adecuado traspaso, con una anticipación de al menos seis meses antes de la entrada en funcionamiento del Servicio Local al cual deban traspasar al servicio educacional. En lo concerniente a los docentes, dispone que deberá enviarse una nómina de ese personal, que incluya el respectivo régimen legal y/o contractual, precisando entre otras cosas, las asignaciones que les correspondan percibir.

En tanto en su inciso cuarto, que, para efectos de lo establecido en el presente artículo, la municipalidad deberá dictar un decreto alcaldicio, de acuerdo a la normativa vigente, al cual se acompañará el inventario de bienes y la nómina del personal. La información contenida en este decreto, en relación con las remuneraciones y asignaciones del personal indicadas en éste, será la utilizada para efectos del traspaso señalado en el artículo cuadragésimo primero transitorio de esta ley, respecto del personal considerado en dicho decreto, y en particular para la protección señalada en el artículo cuadragésimo segundo transitorio, sin perjuicio de los reajustes que se establezcan en conformidad a la ley. En tanto el articulo cuadragésimo segundo transitorio del citado texto legal dispone, en lo que interesa, que el traspaso del personal en ningún caso podrá significar disminución de remuneraciones. Pero en su inciso final, en lo pertinente, que solo le serán oponibles a los Servicios Locales de Educación Pública las condiciones pactadas con anterioridad a seis meses contados desde la fecha en que se haga efectivo el traspaso del personal de que trata este párrafo.

Ahora bien, de acuerdo con los considerandos de la resolución exenta N°242, de 12 de abril de 2018, del Ministerio de Educación, acto por el cual se efectuó el traspaso de los docentes al Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, la Municipalidad de Carahue mediante su decreto N°4.975, de 29 de diciembre de 2017, informó a dicha cartera la nómina del personal traspasado y su remuneración, por lo cual el decreto alcaldicio N°715, de 15 de junio de 2018, que aprobó el pago de la asignación de incentivo profesional a la docente recurrente, es posterior a la información aportada por la Municipalidad de Carahue al mencionado ministerio, y a los seis meses a que alude el precitado artículo cuadragésimo segundo transitorio de la ley N°21.040, por lo cual no se ajustó a derecho.

Que de acuerdo a todo lo anteriormente señalado, no son efectivas las alegaciones de la recurrente, toda vez que en todo momento este Servicio Local actuó amparado por la normativa vigente. En efecto, no se cumplen los presupuestos necesarios para que este recurso de protección prospere, toda vez que no se puede alegar la afectación de un derecho cuando el órgano del Estado ha actuado amparado por una ley. En el caso de marras, no ha existido una acción u omisión ilegal o arbitraria que cause privación, perturbación o amenaza en los derechos señalados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Que como se puede apreciar existe un marco legal que determina la forma en que se debía realizar el traspaso del servicio educacional a este Servicio Local, por lo que el pago del emolumento en cuestión resulta improcedente toda vez que no cumplió con las normas anteriormente citadas. Por lo anterior, en ningún caso la decisión es arbitraria e ilegal, pues tiene un fundamento legal y se encuentra respaldada, además, por las instrucciones impartidas por la Contraloría General de la República, quien efectuó un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada por este Servicio Local, por lo cual su decisión no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, sino por el contrario, a una interpretación acabada de la normativa legal vigente sobre la materia, llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones.

Tampoco amenaza, perturba o priva un derecho, toda vez que el emolumento en cuestión no es oponible a este Servicio Local al no cumplir con el procedimiento de traspaso, por lo cual mal podría ingresar al patrimonio de la recurrente, en atención a que la asignación que reclama se otorgó por parte de la Municipalidad de Carahue, con posterioridad a la información entregada al Ministerio de Educación, contraviniendo con ello el articulo vigésimo primero transitorio de la Ley N°21.040.

En definitiva, la recurrente nunca pudo ejercer dominio sobre una asignación respecto a la cual no cumplía con las condiciones legales para obtenerla, por lo que quien carece de un título válido no puede ejercer ni reclamar legalmente lo que no le pertenece y, por ende, a quien no tiene propiedad sobre un bien corporal o incorporal nada puede amenazársele, ni nada puede perder, situación en la que se encuentra la recurrente.

Solicita se sirva tener por evacuado el informe y en definitiva rechazar el Recurso de Protección en todas sus partes, por las razones expuestas en el cuerpo de esta presentación, con expresa condenación en costas.- Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1.- Copia de Decreto N°715 de 15 de junio 2018 de la Ilustre Municipalidad de Carahue.

2.- Copia de Ord. N°3.507 de 29 de mayo de 2019 de la Contraloría General de la República.

A folio 15, Informa Contraloría Regional Araucanía, quien dice:

Mediante una presentación de fecha 8 de abril de 2019, signada con la referencia N° 93.110, de igual año, el señor nombre reservado por sí y en representación de la señora nombre reservado, entre otros, todos docentes del mencionado servicio, requirió a esta Sede de Control un pronunciamiento acerca de la procedencia de que este último les suspendiera el pago de la asignación de incentivo profesional.

En respuesta a tal requerimiento esta Oficina Regional emitió el oficio N° 3.507, de 29 de mayo de 2019, en el cual se concluyó que el decreto alcaldicio N° 415, de 15 de junio de 2018, que aprobó a contar de dicho mes y año el pago de la asignación de incentivo profesional a la recurrente, entre otros, no se ajustaba al procedimiento de traspaso regulado en la ley N° 21.040.

Al respecto, es necesario recordar que en virtud del artículo cuadragésimo primero transitorio de la ley N° 21.040, se traspasaron al Servicio Local, por el sólo ministerio de la ley y sin solución de continuidad, los profesionales de la educación regidos por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación, que se desempeñaran en establecimientos educacionales dependientes de las municipalidades.

Por su parte, el artículo vigésimo primero transitorio de dicho texto legal prescribe que las municipalidades deberán remitir al Ministerio de Educación toda la información que sea necesaria para el adecuado traspaso, entre otras, las remuneraciones de dicho personal.

Agrega su inciso cuarto, que, para efectos de lo establecido en el presente artículo, la municipalidad deberá dictar un decreto alcaldicio de acuerdo a la normativa vigente, al cual se acompañará el inventario y la nómina del personal. La información contenida en este decreto, en relación con las remuneraciones y asignaciones del personal indicadas en éste, será la utilizada para efectos del traspaso señalado en el artículo cuadragésimo primero transitorio de esta ley, respecto del personal considerado en dicho decreto; y en particular para la protección señalada en el artículo cuadragésimo segundo transitorio, sin perjuicio de los reajustes que se establezcan en conformidad a la ley.

Enseguida, es menester anotar que el artículo cuadragésimo segundo transitorio de la anotada ley N° 21.040, sobre protección de los derechos del personal, prescribe en su inciso final que sólo le serán oponibles a los Servicios Locales de Educación Pública las condiciones pactadas con anterioridad a seis meses contados desde la fecha en que se haga efectivo el traspaso del personal.

Luego, en virtud de los antecedentes tenidos a la vista, se verificó que la Municipalidad de Carahue mediante su decreto N° 4.974, de 29 de diciembre de 2017, informó al Ministerio de Educación, la nómina del personal traspasado y su remuneración, y que posteriormente mediante su decreto alcaldicio N° 715, de 15 de junio de 2018, había otorgado la asignación de incentivo profesional a la recurrente, entre otros.

En mérito de lo precedentemente expuesto, mediante el referido oficio N° 3.507, de 2019, se concluyó que la asignación otorgada por la Municipalidad de Carahue mediante el mencionado decreto alcaldicio N° 715, de 2018, no se ajustaba a derecho.

Al respecto, es menester anotar que en relación con el referido oficio de ese origen se interpusieron en contra de esta Oficina de Control los recursos de protección rol N° 3.868, 3.980 y 3.981, ambos de 2019, los que fueron rechazados por esa Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco.

Lo anterior es cuanto cabe informar al tenor de lo solicitado.

Para conocimiento de V.S. Iltma, se remite copia de los siguientes documentos:

1.- Decretos alcaldicios Nos 4.975, de 2017, y 715, de 2018, ambos de la Municipalidad de Carahue.

2.- Referencia N° 93.110, de 2019.

3.- Oficio N° 3.507, de 2019.

A folio 26, se prescinde del informe de la Municipalidad de Carahue.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en la misma carta magna se contemplan, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, perturbe o amenace ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, se ejerce la presente acción en contra del Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, que informaba mediante un ordinario, el cual dejaba sin efecto el pago de un bono de incentivo profesional.

TERCERO: Que, del mérito de los antecedentes acompañados en la carpeta digital consta que con fecha 29 de diciembre de 2017, la Municipalidad de Carahue emitió el Decreto Alcaldicio N° 4.974, mediante el cual informó al Ministerio de Educación, entre otras materias, la nómina de los profesionales de la educación que serían traspasados y su respectiva remuneración.

Posteriormente, dicha entidad edilicia con fecha 15 de junio de 2018, dictó el decreto alcaldicio N°715, a través del cual aprobó y dispuso el pago de la asignación de incentivo profesional.

Sobre la citada asignación, el 16 de abril de 2019, el Servicio Local de Educación solicitó a la Contraloría Regional que emitiera un pronunciamiento acerca de la procedencia de mantener el pago del mencionado estipendio.

Al respecto, la Contraloría recurrida concluyó, con fecha 19 de mayo de 2019, que dicha asignación no se ajustaba a derecho, razón por la cual la recurrida, dejó de pagarla, CUARTO: Que, la controversia se circunscribe a determinar si en el otorgamiento de la asignación por parte de la Municipalidad de Carahue se cumplieron los requisitos legales y procedimentales del traspaso de los funcionarios desde la entidad edilicia al Servicio Local, para así poder afirmar que la misma es oponible a la actual sostenedora educacional o no.

QUINTO: Que, en primer término debe tenerse en cuenta que la Municipalidad de Carahue, fue la sostenedora de los establecimientos educacionales y empleadora de los trabajadores, hasta el mes de junio de 2018 no existiendo ningún impedimento para acordar con sus trabajadores aumento de remuneraciones, incentivos laborales o cualquier otro acuerdo, ello conforme ha sido resuelto por la Contraloría recurrida en los Dictámenes N° 59.731 y 21.281, ambos de 2009, en el que se concluye que las entidades de la Administración del Estado pueden pactar estipendios con sus trabajadores sujetos al Código del Trabajo, siempre que constituyan una contraprestación a los servicios realizados por causa del contrato de trabajo y que su pago sea acorde con el concepto de remuneración de dicho cuerpo normativo y no en consideración, por ejemplo, al comportamiento funcionario o proveniente de una mera liberalidad.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que existía una relación laboral, no se avizora ilegalidad en el pacto celebrado por los trabajadores y la aludida Municipalidad.

SEXTO: Que, del análisis del Dictamen recurrido consta que el principal reproche realizado sobre la procedencia de la asignación, no dice relación con la naturaleza de la misma, sino que se centra en el supuesto incumplimiento del procedimiento de traspaso del personal al Servicio Local de Educación, pues se habría establecido el pago de dicho estipendio en una fecha posterior a aquella en la que se entregó la información sobre los trabajadores y los datos relativos a remuneración y otros relativos al ámbito laboral.

SÉPTIMO: Que, en virtud del artículo 41 transitorio de la Ley N° 21.040 se traspasó al Servicio Local, por el sólo ministerio de la ley y sin solución de continuidad, los profesionales y asistentes de la educación que se encontraban prestando servicios en los establecimientos educacionales ubicados en el ámbito de competencia territorial, en la fecha establecida en el artículo octavo transitorio de la presente ley.

El procedimiento en cuestión implica la obligación de las Municipales de informar sobre las remuneraciones de los asistentes de la educación que serán traspasados, revistiendo tal relevancia dicha obligación que el Alcalde puede incurrir en notable abandono de deberes ante su eventual incumplimiento. Todo lo que debe ser realizado con una anticipación mínima de 6 meses a la entrada en vigencia del servicio local.

Por otro lado y conforme a lo establecido en el artículo 42 del mismo cuerpo legal, sólo le serán oponibles a los Servicios Locales de Educación Pública las condiciones pactadas con anterioridad a seis meses contados desde la fecha en que se haga efectivo el traspaso del personal de los establecimientos educacionales.

OCTAVO: Que, del mérito de autos consta que no se ha cumplido en la especie con las exigencias legales relativas al procedimiento de traspaso por parte de la Municipalidad de Carahue, pues las “condiciones pactadas” entre dicha entidad como sostenedora educacional y el recurrente data de una fecha posterior a los seis meses exigidos en la Ley, pues tanto el Decreto Alcaldicio N°715, a través del cual aprobó y dispuso el pago, como el Acuerdo del Consejo Municipal fueron emitidos el 15 de junio de 2018.

De lo dicho se puede afirmar que se ha incumplido la ritualidad fijada para el traspaso de personal en este punto y con ello surge la inoponibilidad del pago de la asignación respecto del Servicio Local de Educación.

NOVENO: Que, en consecuencia, existiendo un marco temporal dentro del cual debían comunicarse las condiciones laborales de los profesionales de la educación, lo que no fue respetado por la I. Municipalidad de Carahue respecto del recurrente.

En consecuencia el actuar de la recurrida, no se puede estimar arbitrario ni ilegal. Razones por las cuales el presente recurso deberá ser rechazado como se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y de conformidad, además con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra del SERVCIO LOCAL DE EDUCACIÓN PUBLICA COSTA ARAUCANIA.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redactado por Ministro señor Vera Quilodrán N°Protección-5217-2019. (sac)