RECURSO DE PROTECCION SALCOBRAND S.A. con INSPECCION DEL TRABAJO DE TEMUCO

C.A. de Temuco Temuco, seis de marzo de dos mil diecinueve.

VISTOS:

1) Que, comparece don nombre reservado, C.I.NºRUT reservado, Abogado, en representación convencional y judicial, según se acreditará, de SALCOBRAND S.A., RUT RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos, en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de LA INSPECCION DEL TRABAJO DE TEMUCO, representada legalmente por su Inspector don nombre reservado, funcionario público, y en contra de doña nombre reservado, fiscalizadora de la Inspección del Trabajo de Temuco, ambos domiciliados en domicilio reservado, quienes han incurrido en actos, arbitrarios e ilegales, trasgrediendo y vulnerando derechos que por mandato constitucional asisten a mi representado, lo anterior por los argumentos de hecho y de derecho que a continuación paso a exponer:

Con fecha 11, 12 y 23 de julio de 2018, se fiscalizaron distintos locales de mi representada en la ciudad de Temuco, cursándose las siguientes multas:

Multa N°1211/2018/47, de fecha 11 de julio de 2018, por el siguiente concepto: “Mantener excluido de la limitación de jornada ordinaria de 45 horas semanales, a las trabajadoras nombre reservado y nombre reservado no obstante que se ejerce supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan sus funciones, en los siguientes términos: monitoreo de la permanencia de los trabajadores en el local por parte de la empresa, al tener los trabajadores que consignar en libro de recetas las salidas que realizan dentro de la jornada, así también, la empresa paga horas de reemplazo las que equivalen a horas realizadas fuera de su jornada laboral (sobreturno), y paga horas servicio salud y horas domingos y festivos.”

Multa N° 1211/2018/48, de fecha 12 de julio de 2018, por el siguiente concepto:

“Mantener excluido de la limitación de jornada ordinaria de 45 horas semanales, a los trabajadores nombre reservado y nombre reservado, no obstante, se ejerce supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan sus funciones, en los siguientes términos: monitoreo de la permanencia de los trabajadores en el local por parte de la empresa, al tener los trabajadores que consignar en libro de recetas las salidas que realizan dentro de la jornada, así también, la empresa paga horas de reemplazo las que equivalen a horas realizadas fuera de su jornada laboral (sobreturno), y paga horas servicio salud y horas domingos y festivos.”

Multa N° 1211/2018/50, de fecha 23 de julio de 2018, por el siguiente concepto:

“Mantener excluido de la limitación de jornada ordinaria de 45 horas semanales, a los trabajadores nombre reservado y nombre reservado, no obstante, se ejerce supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan sus funciones, en los siguientes términos: monitoreo de la permanencia de los trabajadores en el local por parte de la empresa, al tener los trabajadores que consignar en libro de recetas las salidas que realizan dentro de la jornada, así también, la empresa paga horas de reemplazo las que equivalen a horas realizadas fuera de su jornada laboral (sobreturno), y paga horas servicio salud y horas domingos y festivos.”

Multa N° 1211/2018/51, de fecha 23 de julio de 2018, por el siguiente concepto:

“Mantener excluido de la limitación de jornada ordinaria de 45 horas semanales, a los trabajadores nombre reservado y nombre reservado, no obstante, se ejerce supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan sus funciones, en los siguientes términos: monitoreo de la permanencia de los trabajadores en el local por parte de la empresa, al tener los trabajadores que consignar en libro de recetas las salidas que realizan dentro de la jornada, así también, la empresa paga horas de reemplazo las que equivalen a horas realizadas fuera de su jornada laboral (sobreturno), y paga horas servicio salud y horas domingos y festivos.”

Multa N° 1211/2018/52, de fecha 23 de julio de 2018, por el siguiente concepto:

“Mantener excluido de la limitación de jornada ordinaria de 45 horas semanales, a los trabajadores nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, no obstante, se ejerce supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan sus funciones,s siguientes términos:

monitoreo permanencia de los trabajadores en el local por parte de la empresa, al tener los trabajadores que consignar en libro de recetas las salidas que realizan dentro de la jornada, así también, la empresa paga horas de reemplazo las que equivalen a horas realizadas fuera de su jornada laboral (sobreturno), y paga horas servicio salud y horas domingos y festivos.”

Que dichas multas fueron depositadas en las oficinas de Correos de Chile con fecha 21 de agosto del presente, siendo aplicable en la especie, lo dispuesto en el artículo 508 del Código del Trabajo, el cual dispone que la notificación se entenderá practicada al sexto día hábil contado desde la fecha de su recepción por la oficina de Correos respectiva.

Que, tal como se demostrará, la recurrida INSPECCIÓN PROVINCIAL DEL TRABAJO DE TEMUCO, por actos ilegales y arbitrarios, y en base a antecedentes errados y notoriamente ajenos a la verdad, ha vulnerado respecto de su representada la garantía constitucional contenida en el inciso 5° del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, de la del juez natural, por cuanto, ha interpretado y calificado jurídicamente, conforme a su propio parecer, una situación de presunta vulneración del artículo 22 inciso 1° y artículo 506 del Código del Trabajo, ejerciendo facultades de Juzgamiento y sanción que la Ley y la Carta Fundamental únicamente le reconocen a los tribunales ordinarios de justicia.- Ha transgrediendo además lo dispuesto en los artículos 6° y 72 de la Constitución Política de la República.- DE LAS RESOLUCIONES QUE ORIGINAN LA INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN. FACULTADES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO.

Como se señalara anteriormente, su representada fue sancionada mediante las Resoluciones de Multa N° 1211/2018/47, 48, 50, 51 y 52, de fecha 11, 12 y 23 de julio de 2018, por “Excluir de la limitación de la jornada ordinaria sin cumplir requisitos legales” a los trabajadores de la empresa individualizados en la resoluciones de multa, quienes prestan sus servicios como Químicos Farmacéuticos.

Es del caso que efectivamente, los Químicos Farmacéuticos se encuentran exentos del cumplimiento de jornada y esto se debe única y exclusivamente a la naturaleza de las funciones que ellos desarrollan, las cuales se encuentran expresamente establecidas en sus contratos de trabajo, en donde se estipuló libremente por las partes que estarían excluidos de la limitación de jornada, en atención a que laboran sin una fiscalización superior inmediata, tienen rol de jefatura, y son la máxima autoridad al interior del local en que prestan sus servicios, respondiendo incluso en materia sanitaria, a título personal frente al incumplimiento de cierta normativa, cuestión que siempre ha ocurrido, y que no obstante un sinnúmero de fiscalizaciones previas, desde que la Dirección del Trabajo, con fecha 27 de octubre de 2014, dictó el Ordinario N° 4207/064, hoy resultan cláusulas prohibidas y que deben ser dejadas sin efecto.

En este contexto, es preciso señalar que con fecha 16 de marzo de 2015, la Excma. Corte Suprema acogió un Recurso de Apelación respecto de un Recurso de Protección, causa Rol N° 1716-2015, que se presentó en su oportunidad por su representada, en contra del mencionado Ordinario de la Dirección del Trabajo, señalando la sentencia lo siguiente:

“Primero: Que el artículo 2º del Código del Trabajo, junto con reconocer la función social que cumple el trabajo, otorga al Estado la misión de amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su empleo y la de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios, labor esta última que corresponde cautelar en representación del Estado a la Dirección del Trabajo y en cuya virtud, especialmente en lo que al presente recurso interesa, debe fiscalizar la aplicación de la ley laboral.

Segundo: Que, sin embargo, tales facultades deben ejercerse sólo cuando dicho Servicio se encuentre frente a situaciones de infracción a las normas laborales, o sea, cuando en su actividad de fiscalización se sorprendan ilegalidades claras, precisas y determinadas.

Tercero: Que en el caso en análisis, al contrario de lo expresado precedentemente, la Dirección del Trabajo, a través del Ordinario N° 4207/064 de 27 de octubre de 2014, incorporado a fojas 3, ha emitido un pronunciamiento respecto de la situación laboral de los químicos farmacéuticos Jefes de Locales que trabajan para la empresa recurrente, señalando que del mérito de sus contratos de trabajo aparece que se encuentran sujetos a fiscalización superior inmediata, de modo que no se verifica a su respecto la hipótesis autorizada por el inciso segundo del artículo 22 del Código del Trabajo, concluyendo con ello que dichos trabajadores “no se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo prevista en el inciso primero del artículo 22 del Código del Trabajo”, lo que a juicio del recurrente implica una extralimitación de las facultades que le corresponde, al atribuirse la facultad de juzgar respecto a la validez de los contratos de trabajo aludidos, lo que constituye una vulneración o por lo menos una amenaza que conculca la garantía constitucional de no ser juzgado por comisiones especiales, reconocida en el inciso quinto del numeral tercero del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Cuarto: Que como puede advertirse de lo expuesto y de los datos del proceso, la entidad recurrida, luego de un estudio e interpretación de los contratos de trabajo de los químicos farmacéuticos de las Farmacias Salcobrand S.A., se pronunció acerca de la naturaleza jurídica de los mismos, determinando que las labores efectuadas por dichos profesionales corresponden a funciones que por estar sometidas a fiscalización superior inmediata no están exentas de la limitación de la jornada de trabajo, no obstante convenirse lo contrario en los contratos aludidos.

Lo anterior constituye una materia que se encuentra al margen de las facultades que le han sido conferidas por el artículo 505 y siguientes del Código del Trabajo, puesto que al interpretar de la manera en que lo ha hecho los contratos de trabajo de los químicos farmacéuticos de seis locales de la cadena de Farmacia recurrente, la Dirección del Trabajo se ha arrogado facultades jurisdiccionales, toda vez que ha efectuado una labor interpretativa concreta de los contratos de la empresa recurrente, analizando sus cláusulas y calificándolas jurídicamente, pronunciándose además sobre la naturaleza de la jornada laboral a la que deben estar afectos, cuestionando en los hechos la declarada por las partes, lo que en la práctica implica un juzgamiento sobre la validez de dichas cláusulas, lo que corresponde a una materia que debe ser resuelta por la judicatura especial que conoce de estos asuntos.

La Inspección del Trabajo de Temuco, al cursar la multa en cuestión, no sólo ha cometido un acto arbitrario e ilegal al interpretar un contrato de trabajo, constituyéndose al efecto en una comisión especial, arrogándose prerrogativas que competen sólo y exclusivamente a los tribunales ordinarios de justicia, al resolver que una cláusula contractual expresa, sería en los hechos nula, estimando que los trabajadores individualizados en la multa no se encontrarían dentro de la exclusión de limitación de jornada establecida en el artículo 22 inciso 1° del Código del Trabajo, sino que además ha incumplido una sentencia de la Excma. Corte Suprema, mediante la cual se deja sin efecto el Ordinario que da fundamento a la multa cursada, sin perjuicio de que posteriormente se hayan dictado otros Ordinarios del mismo tenor, pues el fundamento y su contenido es el mismo ya sancionado por el Máximo Tribunal.

De esta manera, las funciones de la Dirección del Trabajo se encuentran establecidas en la ley, sin que su normativa, al igual que lo de los demás Servicios Públicos, le permita desarrollar otras labores que aquellas que le han sido expresamente conferidas por el legislador.

Ciertamente, la facultad de juzgar lo pactado en un contrato de trabajo, para posteriormente de manera tácita dejarlo sin efecto, no es una de ellas.

De la simple lectura del DFL N°2 de 30 de mayo de 1967, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, parece de manifiesto las facultades del Ente Fiscalizador, sin que ninguna de ellas corresponda a la calificación de cláusulas contractuales, debiendo limitarse a dirimir situaciones entre empleadores y trabajadores cuando estas sean manifiestas, dejando la ley expresamente facultados a los tribunales de justicia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 420 letra a) del Código del Trabajo para precisamente conocer de situaciones como la que nos convoca al señalar: “serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo: a)Las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación delos contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral”.

De este modo, se ha determinado sin forma de juicio, en un acto administrativo, que los Químicos Farmacéuticos que prestan servicios para mi representada no cumplen con los requisitos legales para estar excluidos de la limitación de jornada, no obstante la existencia de contratos de trabajo celebrados libremente entre las partes.

Por otra parte, respecto de una multa aplicada a su representada por las mismas causales por la Inspección del Trabajo de San Vicente de Tagua Tagua, la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua, en causa Rol N°1837-2017, con fecha 2 de agosto de 2017, acogió el recurso con similares fundamentos.

La sentencia fue apelada por la Inspección del Trabajo de San Vicente de Tagua Tagua, causa Rol N° 37.823-2017, confirmando la Excma. Corte Suprema con fecha 20 de diciembre de 2017 lo resuelto por la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua.

Citando jurisprudencia en el mismo sentido: a) Sentencia de la Excma. Corte Suprema, causa Rol N° 12913-2014, de fecha 20 de agosto de 2014; b) Sentencia de la Excma. Corte Suprema, causa Rol N° 13332-2014, de fecha 13 de agosto de 2014.

Como bien sabe S.S. Iltma., en derecho público sólo se puede hacer aquello que expresamente la ley permite realizar, según el denominado principio de juricidad o legalidad, que en materia de Órganos del Estado, se encuentra regulado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, los cuales se reproducen a continuación:

Así, la Inspección del Trabajo de Temuco, y especialmente el fiscalizador que cursó la sanción, no sometieron su actuar a las normas legales dictada conforme a la Constitución, y excedió la órbita de sus competencias, por cuanto no debió dictar la multa en cuestión, al carecer de atribuciones para actuar de esa manera, al no tener facultades para interpretar un contrato de trabajo válidamente celebrado entre las partes.

Lo anterior, como se mencionara anteriormente, de acuerdo a lo dispuesto tanto en el D.F.L. N° 2 Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, como en el artículo 420 letra a) del Código del Trabajo, normas dictadas de conformidad a lo dispuesto en la C.P.R.

En este sentido, cuando el legislador ha querido otorgar a la Dirección del Trabajo facultades de interpretación de contratos, lo ha hecho de manera expresa y excepcionalísima, sin perjuicio de estimar esta parte la presencia de una evidente inconstitucionalidad ante tal excepción, la cual señala:

Artículo 183-G: “La Dirección del Trabajo fiscalizará el cumplimiento de las normas de este Párrafo 2° en el o los lugares de la prestación de los servicios, como en la empresa de servicios transitorios. Asimismo, podrá revisar los contenidos del Contrato de Servicios Transitorios, o puesta a disposición, entre ambas empresas, a fin de fiscalizar los supuestos que habilitan la celebración de un contrato de trabajo de servicios transitorios”.

En consecuencia de lo anterior, las facultades de la Dirección del Trabajo están expresamente establecidas en la ley, sin que este Servicio pueda arrogarse otras atribuciones.

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES AFECTADAS Artículo 19 N°3 inciso 5°, de la Constitución Política de la República: derecho a no ser juzgado por comisiones especiales.

La Inspección del Trabajo de Temuco y su fiscalizadora Sra. nombre reservado, han atentado contra el legítimo ejercicio del derecho de mi representada, establecido en el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la C.P.R., el cual señala que: "Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho." En efecto, lo que hicieron las recurridas fue “juzgar” a mi representada, declarando la ilegalidad de una cláusula establecida en el contrato de trabajo de los Químicos Farmacéuticos y por tanto, sancionándola con una multa de 60 UTM cada una.

Así, las recurridas se atribuyeron la facultad de declarar la nulidad o ineficacia de la cláusula antes mencionada, respecto de un contrato de trabajo libre y voluntariamente suscrito por las partes, prerrogativa que sólo corresponde a los tribunales de justicia.

Por lo tanto, las recurridas no actuaron válidamente dentro de las competencias que le fueron otorgadas por ley y por mandato constitucional, transgrediendo lo dispuesto en el artículo 19 N°3 inciso 5° de la C.P.R.

Por todo lo anterior, pide se acoja el recurso ordenando de inmediato las providencias necesarias para permitir el pronto restablecimiento de los derechos conculcados a mi representado, declarando en definitiva que:

Se dejan sin efecto las Resoluciones de Multa N° 1211/2018/47 de fecha 11 de julio de 2018, 1211/2018/48 de fecha 12 de julio de 2018, 1211/2018/50 de fecha 23 de julio de 2018, 1211/2018/51 de fecha 23 de julio de 2018 y 1211/2018/52 de fecha 23 de julio de 2018, y sus actos consecuenciales, todas cursadas a mi representado.

En definitiva, se decreten todas las medidas que V.S.I. estime necesarias que tengan por objeto restablecer el imperio del derecho y la debida protección de mi representada como afectada.

Se condene en costas del recurso a las recurridas.

2) nombre reservado, por la Inspección Provincial del Trabajo de Temuco, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, Con fecha 13.06.2018 se ingresó en la Inspección del trabajo de Temuco una solicitud de fiscalización presentada por el Sindicato de químicos farmacéuticos SB para revisar una falsa aplicación del inciso segundo del artículo 22 del Código del trabajo. El sindicato indicaba que los químicos farmacéuticos estaban excluidos de la limitación de jornada, sin embargo, debían cumplir con un horario e incluso se les pagaba por horas extras, requirieron la fiscalización a 10 locales de la cadena farmacéutica.

Por ello, se comisionó a la fiscalizadora nombre reservado, dependiente de esta oficina, para acudir a dichas fiscalizaciones bajo los N°901.2018.1268, N°901.2018.1269, N°901.2018.1285, N°901.2018.1286 y N°901.2018.1276. Así, el 11.07.2018 la fiscalizadora concurrió a uno de los establecimientos de la empresa Salcobrand, en domicilio reservado de la ciudad de Temuco. entrevistó al trabajador químico farmacéutico que estaba en el lugar y posteriormente entrevistó también al jefe zonal, nombre reservado, en representación de la empresa. Revisó contratos de trabajo y anexos, comprobantes de pago de remuneraciones, y libro de recetas, tras lo cual consignó en su informe que efectivamente los contratos de trabajo de los químicos farmacéuticos consignaban que éstos se desempeñan en: "...forma exclusiva como "QUÍMICO FARMACÉUTICO, ADMINSITRADOR Y JEFE DE LOCAL O FARMACIA..." y "...EL ADMINSITRADOR Y JEFE DE LOCAL O FARMACIA desempeñará sus funciones de Lunes a Domingo con un día de descanso a la semana, sin limitación horaria, en virtud con lo dispuesto en el Art. 22 inciso 2o del Código del Trabajo... ".

Sin embargo, el trabajador señala en declaración jurada que:"...debe permanecer permanentemente en el turno que me toca realizar, los cuales pueden ser de 9.00 a 15.00 horas o de 15.00 a 21.00 horas... ", "Cuando me ausento un rato breve por algún motivo, debo avisarle a mi supervisor y consignarlo en el libro de recetas por si concurre la Seremi de Salud".

Luego, entrevistado el Jefe Zonal, en entrevista con citación, este señala que: "...La labor de los Químicos farmacéuticos, es velar por el buen funcionamiento del local, cumplir con la normativa que pide la SEREMI de Salud y operacionalmente hacer que el local sea funcional y rentable. Estos trabajadores tienen a cargo directo a auxiliares de farmacia y asistentes de sala, entre otros. Sin embargo, no tienen la capacidad de desvincular a un trabajador, sino que me sugieren a mí para que yo haga el puente entrega la casa matriz, o bien lo hacen en forma directa y desde allí se toma la decisión. Existen dos químicos farmacéuticos en el local, debido a que se debe contar con uno de ellos durante todo el día en que se tiene abierto el local por disposición del Servicio de Salud. Si no hay algún Químico durante el periodo de la apertura del local, este se debe cerrar ya que la empresa se expone a una sanción. Se les paga horas de reemplazo cuando realizar sobreturno, es decir cuando sobrepasa las 7.5 horas. Las horas Servicios de Salud, estas son en compensación por las horas trabajadas cuando la Seremi de Salud designa al local para turno. Las horas domingos y festivos son compensación por las horas trabajadas en dichos días. El químico farmacéutico debe permanecer siempre en el local para cumplir con la normativa que dispone la Seremi de Salud, por lo que si ellos llegaran a ausentarse durante la jornada deben consignarlo en libro de recetas, el cual es visto por la Seremi de Salud, así también, deben informarme de esto, ya que si es por un periodo largo (emergencias) de ausencia se pueda gestionar a alguien para remplazado, o bien para cerrar el local".

Ahora bien, al revisar los comprobantes de pago de remuneraciones de enero 2018 a junio del 2018, la fiscalizadora constató que efectivamente éstos contemplaban pagos por "horas domingos y festivos", "horas reemplazo" y "horas servicio de salud".

Asimismo, en el libro de recetas del local se constataba que en ese se consignan los cambios de Químicos farmacéuticos, el horario de funcionamiento de local, y los horarios de la jomada de los Químicos. Así también, se consigna en este las ausencias de los químicos farmacéuticos a sus jomadas laborales.

Teniendo en consideración lo anteriormente expuesto, la fiscalizadora constató que los trabajadores cuentan con un horario establecido, lo cual corroboró con todo lo que consigna en su informe, entre ellos el pago de las horas de reemplazo, las cuales equivalen a horas realizadas fuera de su jomada laboral (sobretumo) y los diferentes ítems ya señalados. También, constató que se supervisa la permanencia de los trabajadores en el local por parte de la empresa, pues para el funcionamiento del local es necesario que se cuente siempre con un Químico Farmacéutico, por requerimiento de la Seremi de Salud.

Por todo lo anterior cursó la multa 1211/18/47 por excluir de la limitación de la jomada ordinaria sin cumplir con los requisitos legales, infracción al artículo 22 del Código del Trabajo en relación con el artículo 42 letra a) y 506 del Código del Trabajo.

Así, el 12.07.2018 la fiscalizadora concurrió a otro de los establecimientos de la empresa Salcobrand, en domicilio reservado de la ciudad de Temuco. entrevistó al trabajador químico farmacéutico que estaba en el lugar. Revisó contratos de trabajo y anexos, comprobantes de pago de remuneraciones, y libro de recetas, consignando lo mismo que en la fiscalización del día anterior. Se revisó los comprobantes de pago de remuneraciones de enero 2018 a junio del 2018, la fiscalizadora constató que efectivamente éstos contemplaban pagos por "horas domingos y festivos", "horas reemplazo" y "horas servicio de salud". Y en el libro de recetas del local se constataba que en ese se consignan los cambios de Químicos farmacéuticos, el horario de funcionamiento de local, y los horarios de la jomada de los Químicos. Como también, se consigna en este las ausencias de los químicos farmacéuticos a sus jomadas laborales.

Teniendo en consideración lo anteriormente expuesto, la fiscalizadora constató que los trabajadores cuentan con un horario establecido, lo cual corroboró con todo lo que consigna en su informe, entre ellos el pago de las horas de reemplazo, las cuales equivalen a horas realizadas fuera de su jomada laboral (sobretumo) y los diferentes ítems ya señalados. También, constató que se supervisa la permanencia de los trabajadores en el local por parte de la empresa, pues para el funcionamiento del local es necesario que se cuente siempre con un Químico Farmacéutico, por requerimiento de la Seremi de Salud.

Por todo lo anterior cursó la multa 1211/18/48 por excluir de la limitación de la jornada ordinaria sin cumplir con los requisitos legales, infracción al artículo 22 del Código del Trabajo en relación con el artículo 42 letra a) y 506 del Código del Trabajo.

Y finalmente, el 23.07.2018 la fiscalizadora concurrió a tres de los establecimientos de la empresa Salcobrand, el primero correspondiente al local N°435 del Malí Portal Temuco, ubicado en domicilio reservado, el segundo en domicilio reservado y el tercero en domicilio reservado, todos de la ciudad de Temuco. Constatando en todas ellas, exactamente lo mismo, de las fiscalizaciones ya señaladas, y cursó las multas 1211/2018/50, 1211/2018/51 y 1211/2018/52, respectivamente, por excluir de la limitación de la jomada ordinaria sin cumplir con los requisitos legales, infracción al artículo 22 del Código del Trabajo en relación con el artículo 42 letra a) y 506 del Código del Trabajo.

IV.- EL DERECHO.

El artículo 22 del Código del Trabajo dispone: "La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales.

"Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

De la norma precitada fluye que la jomada ordinaria no puede exceder de cuarenta y cinco horas semanales. Del inciso segundo de la norma citada se colige, asimismo, que determinados trabajadores, entre éstos, aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata, quedan excluidos de la limitación de jomada prevista en su inciso primero.

Según el citado, fiscalización es "acción y efecto de fiscalizar" y fiscalizar es "criticar y traer ajuicio las acciones u obras de otro". A su vez, superior es "lo que está más alto y en lugar de preeminencia respecto de otra cosa". Por su parte, inmediata es "contiguo o cercano a otra cosa".

A la luz de las consideraciones precedentemente expuestas, la Dirección del Trabajo ha determinado, a través de Ord. N° 4.070-228, de 14.07.97, N° 576/8, de 17 de enero de 1991; 7313/246, de 11 de noviembre de 1991 y 2195/071, de 14 de abril de 1992, entre otros, que existe fiscalización superior inmediata cuando concurren copulativamente los siguientes requisitos:

"a) Crítica o enjuiciamiento de la labor realizada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados;

"b) Que esta supervisión o control sea efectuado por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento; y, "c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quién supervisa o fiscaliza y quién ejecuta la labor".

Sin embargo, debe hacerse presente que el artículo 42 letra a) del Código del Trabajo establece respecto de los trabajadores exceptuados de jornada que, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando deba registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurra el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador.

En consecuencia, si a pesar de haberse establecido en el contrato la exclusión de jornada, en los hechos el trabajador registra por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o el empleador efectúa descuentos por los atrasos en que incurra o el empleador, o por intermedio de un superior jerárquico, ejerce una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, ello significa que debiera establecerse una jornada laboral determinada en contrato y el trabajador debería registrar su ingreso y salida diaria en el registro de asistencia. En nada obsta lo anterior el que el contrato de trabajo haya dejado establecida la exclusión de jornada, puesto que los derechos laborales son irrenunciables.

A mayor abundamiento, en el año 2014, la Dirección del trabajo emitió un dictamen dirigido específicamente a la situación de los químicos farmacéuticos dependientes de Farmacias Salcobrand (Ord. N°4207/064 de 27.10.2014) que tras un análisis de las características y dinámicas propias adoptadas por la empresa Salcobrand respecto a los químicos farmacéuticos, determinó que "Los dependientes que se desempeñan como químicos farmacéuticos en Farmacias Salcobrand laboran sujetos a fiscalización superior inmediata, razón por la cual, no se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo prevista en el inciso l°del artículo 22 del Código del Trabajo". (Misma doctrina que se mantiene respecto a los químicos farmacéuticos en dictamen Ord. N°0731/12 de 12.02.2015 y Ord. N°5396 de 04.11.2016)

Finalmente, la doctrina sostenida por la Inspección del Trabajo ha sido ratificada por la jurisprudencia judicial, contenida entre otros en fallo que rechazó nulidad en causa Rol 72-2013 de la Corte de Apelaciones de Antofagasta.

Y específicamente referidos a casos de químicos farmacéuticos, fallo de Corte de Apelaciones de Santiago Rol 2634-2016 que rechaza recurso de nulidad contra fallo del primer juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.

Y el reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco rol 4491-2018, que rechaza el recurso versado en la misma materia, con los mismos litigantes "OCTAVO: Que así las cosas, el acto recurrido en autos, consiste en la dictación de una resolución administrativa que impone una multa previa verificación de hechos constatados por el funcionario fiscalizador, en la cual se había efectuado una calificación de los hechos que correspondería a facultades privativas de la judicatura laboral. NOVENO: Que el Código del Trabajo, establece acciones específicas por las cuales el empleador puede reclamar de la multa impuesta y desconocer los hechos constatados por el Ministro de Fe, presentando sus pruebas, debatiendo el problema, y deduciendo los recursos que sean del caso, lo que por cierto debe ser conocido en un procedimiento de lato conocimiento. DÉCIMO: Que en este sentido, se advierte que en la especie, se ha usado el arbitrio constitucional que se analiza, como un simple recurso jurisdiccional, lo cual no resulta admisible, puesto que desnaturaliza su esencia jurídica y lo transforma en un medio para reclamar toda suerte de resoluciones de entidades administrativas, que por lo demás tiene asignado un procedimiento de impugnación claro y específico el cual fue utilizado por el recurrente.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE ACUERDO A LA NATURALEZA DEL ACTO IMPUGNADO.

La recurrente interpone este recurso en contra del Inspector Provincial del Trabajo, por considerar que ha incurrido en una conducta arbitraria e ilegal al comisionar a una fiscalizadora para revisar la materia denunciada, señalando que le estaría vedado a ésta calificar la existencia de la infracción.

Resulta pertinente precisar que el objetivo tenido en vista por el constituyente al instituir la acción cautelar de protección, esto es, restablecer el imperio del derecho quebrantado adoptando las medidas que sean necesarias al efecto, presupone la clara existencia de los derechos cuya protección se pretende, situación que no se da respecto de la recurrente.

Por lo anterior el recurso de protección no constituye el medio idóneo para dilucidar y resolver una cuestión como la planteada, toda vez que la materia de fondo debatida dice relación con la infracción de la normativa laboral y la imposición de la consiguiente sanción administrativa por parte del organismo mandatado por ley para ello.

En consecuencia, no estamos en presencia de un derecho indubitado y preexistente.

De los fundamentos de la recurrente se desprende que lo que verdaderamente se pretende en sede de protección es recurrir en contra de la multa administrativa aplicada. De esta forma, no pareciera propio de un debate constitucional, someter estas materias que, además de tener debido resguardo por las vías ordinarias franqueadas por la ley, y de las que ha hecho uso el recurrente, dirigen el recurso en contra de una multa administrativa cursada al amparo de la normativa orgánica de la Dirección del Trabajo y de las normas del Código del Trabajo. Cuando se cursa una multa administrativa laboral, no existe, como el recurrente quiere mostrar, un verdadero problema constitucional menos aún si existe la sede administrativa o la judicial de primera instancia para reclamar de ello.

En este mismo orden de ideas, lo constatado por un fiscalizador en el ejercicio de sus funciones, goza de presunción de veracidad según el artículo 23 del D.F.L.N0 2 del año 1967, y dicho funcionario por el cargo que ocupa ostenta la calidad de Ministro de fe, según el inciso Io del artículo 503 del Código del Trabajo. Ahora bien, el apreciar la prueba según las reglas que el auto acordado sobre tramitación del recurso protección ha establecido para ello, no puede significar a su vez, que la presunción de veracidad se diluya y sea, en definitiva, inexistente, pues para poder desvirtuar la presunción que la norma legal ha atribuido a lo constatado por el fiscalizador es indispensable que exista un juicio de lato conocimiento que permita que ello ocurra. Eso no lo permite la sede de protección, pues, requiere un derecho indubitado que amparar.

INEXISTENCIA DE ARBITRARIEDAD O ILEGALIDAD EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA.

La Dirección del Trabajo es el órgano del estado al cual el legislador le ha encomendado la fiscalización del cumplimiento de la normativa laboral. Así está expresamente dispuesto en el artículo Io letra a) del D.F.L. N° 2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, estatuto orgánico del Dirección del Trabajo y en el artículo 505 del Código del Trabajo.

El mencionado artículo, señala entre otras funciones de la Dirección del Trabajo, las de fiscalizar la aplicación de la legislación laboral, fijar de oficio o a petición de parte, por medio de los dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo y la realización de toda acción tendiente a prevenir y resolver los conflictos del trabajo.

En ejercicio de las potestades legales en comento, los funcionarios del trabajo se encuentran habilitados para aplicar multas si producto de las gestiones de fiscalización resulta haberse infringido la normativa laboral o previsional. Respecto a esta materia, nuestros Tribunales han venido sosteniendo reiteradamente la doctrina, en el sentido de reconocer la función social del trabajo, reconociéndole al Estado la misión de amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su empleo y además la de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios, labor esta última que corresponde cautelar, en representación del Estado a la Dirección del Trabajo.

Con todo, resulta que la actuación fiscalizadora de los funcionarios del trabajo debe ceñirse a los procedimientos administrativos internos establecidos al efecto por las autoridades superiores del Servicio y fundamentalmente, debe sujetarse y aplicar la interpretación de las normas laborales efectuadas por la Directora del Trabajo, en uso de sus atribuciones legales. En estas circunstancias, tenemos que los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo, como funcionarios públicos, están obligados a cumplir los cometidos que se les asignen en los términos y condiciones fijados en las instrucciones vigentes sobre procedimientos de fiscalización, debiendo descartarse completamente la posibilidad jurídica de que puedan, apartándose de lo señalado en dichos instrumentos, aplicar criterios personales en el cumplimiento de estas comisiones.

Por ende, habiéndose abocado el funcionario recurrido al cumplimiento de un cometido a que estaba obligado en virtud de los preceptos legales antes citados y sujetándose en el desarrollo del mismo a las instrucciones y dictámenes emanados de la Superioridad del Servicio, debe necesariamente descartarse cualquier reproche de arbitrariedad a su actuación.

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PROTEGIDAS.

La recurrente invoca como fundamento de su acción la supuesta vulneración de la garantía del artículo 19 N° 3 de la Constitución Política, esto es, la garantía de no ser juzgado por comisiones especiales. Esta garantía no ha sido afectada en la especie.

La circunstancia de que el artículo 420 letra a) del Código del Trabajo, señale que son competencias de los Tribunales del Trabajo las "cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales...", no puede significar bajo ningún punto de vista que la Inspección del Trabajo no pueda fiscalizar la correcta aplicación de la normativa laboral sobre la base de la constatación de hechos objetivos y evidentes que importen infracciones a dicha normativa, toda vez que la actuación del ente administrativo se limita en su resultado final a aplicar sanciones, e incluso, dichas sanciones pueden ser reclamadas administrativa y judicialmente.

Por todo lo anterior, pide tener por evacuado el informe solicitado y declarar que al no haber incurrido la Inspección del Trabajo en una actuación arbitraria o ilegal, desde que actuó dentro de sus facultades legales, el recurso de protección deducido deberá ser desestimado por improcedente, en todas sus partes, con costas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso es una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, según lo expresado por la Excma. Corte Suprema, conociendo de recursos como el presente, el artículo 2° del Código del Trabajo, junto con reconocer la función social que cumple el trabajo, otorga al Estado la misión de amparar al trabajador en su derecho de elegir libremente el empleo y, además, la de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios, labor esta última que corresponde cautelar, en representación del Estado, a la Dirección del Trabajo y en cuya virtud, especialmente en lo que el presente recurso interesa, ésta debe fiscalizar la aplicación de la ley laboral.

Como se ha explicado también, tales facultades deben ejercerse cuando dicho servicio se encuentre frente a situaciones de infracción a las normas laborales, o sea, cuando con su actividad de fiscalización se sorprendan ilegalidades claras, precisas y determinadas.

TERCERO: Que en el caso sublite, la Inspección del Trabajo cursó varias multas a la recurrente, luego que sus fiscalizadores constataran una infracción a la legislación laboral, previa denuncia del Sindicato de Químicos Farmacéuticos para revisar una falsa aplicación del artículo 22 del Código del Trabajo.

Que en dicha fiscalización, los funcionarios se entrevistaron con varios profesionales de la Farmacia Salcobrand, revisando contratos de trabajo y anexos, en donde se constató que si bien se expresa en los referidos contratos que se encuentran exentos del cumplimiento de jornada de trabajo, estos igualmente cuentan con horario de trabajo establecido, se les paga hora de reemplazo y se supervisa su permanencia en el local; por lo que se cursó las multas reclamadas en este recurso, por exclusión de la limitación de la jornada ordinaria sin cumplir con los requisitos legales.

CUARTO: Que así las cosas, los actos recurridos en autos, consisten en la dictación de resoluciones administrativas que imponen multas, previa verificación de hechos constatados por los funcionarios fiscalizadores, en las cuales, en la cual se había efectuado una calificación de los hechos que corresponderían a facultades privativas de la judicatura laboral.

QUINTO: Que el Código del Trabajo, establece acciones específicas por las cuales el empleador puede reclamar de la multa impuesta y desconocer los hechos constatados por el Ministro de Fe, presentando sus pruebas, debatiendo el problema, y deduciendo los recursos que sean del caso, lo que por cierto debe ser reconocido en un procedimiento de lato conocimiento.

SEXTO: Que en este sentido, se advierte que en la especie, se ha usado el arbitrio constitucional que se analiza, como un simple recurso jurisdiccional, lo cual no resulta admisible, puesto que desnaturaliza su esencia jurídica y lo transforma en un medio para reclamar toda suerte de resoluciones de entidades administrativas, que por lo demás tiene asignado un procedimiento de impugnación claro y específico el cual fue utilizado por el recurrente.

SEPTIMO: Que así las cosas, no se aprecia una actuación ilegal o arbitraria por parte de la Inspección del Trabajo recurrida, sino por el contrario, se trata de un estricto cumplimiento de los deberes y funciones legales, estimándose en consecuencia que la recurrida no se ha constituido en una comisión especial, por lo que el presente recurso deberá ser rechazado.

Por lo demás, no existe un hecho indubitado sino más bien una controversia jurídica que debe ser resuelta en un procedimiento declarativo.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 N° 7 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte sobre la materia, se declara que SE RECHAZA, el recurso de protección deducido por el abogado Gonzalo Baeza Ruz, en contra de la Inspección del Trabajo de Temuco.

Acordada en contra del voto del ministro Aner Ismael Padilla Buzada, quien fue de parecer de acoger el recurso por las siguientes consideraciones:

a) Que la acción constitucional de protección, consagrado en el artículo 20 de la Carta Fundamental, no excluye para su interposición, ninguna materia atendida su naturaleza y para el caso de autos, cuando a juicio del disidente, existe una infracción evidente a la Garantía del artículo 19 N° 3 de dicho cuerpo normativo.

b) Que si bien es cierto que la Dirección del Trabajo debe fiscalizar la aplicación de la ley del trabajo, tales facultades deben ejercerse cuando dicho servicio se encuentre frente a situaciones de infracción a las normas laborales, o sea, cuando en su actividad de fiscalización se sorprendan ilegalidades claras, precisas y determinadas.

c) Que en el caso planteado en el recurso, a diferencia de lo expresado, la Inspección del Trabajo recurrida, ha emitido un pronunciamiento respecto de la situación laboral de los Químicos Farmacéuticos Jefes de Locales que trabajan para la empresa recurrida, señalando que del mérito de sus contratos de trabajo, aparece que se encuentran sujetos a fiscalización superior inmediata, de modo que no se verifica a su respecto la hipótesis autorizada por el inciso segundo del artículo 22 del Código del Trabajo, concluyendo que dichos trabajadores, no se encuentran excluidos de la limitación de jornada del inciso primero del citado artículo 22, lo que a juicio del recurrente implica una extralimitación de las facultades que le corresponde, al atribuirse la facultad de juzgar respecto a la validez de los contrato de trabajo aludidos, lo que constituye una vulneración o por lo menos una amenaza que conculca la garantía constitucional de no ser juzgados por comisiones especiales.

d) El artículo 420 N° 1 del Código del Trabajo señala que serán de competencia de los Juzgados del Trabajo: Las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral. A todas luces resulta que la recurrida al estimar que no se aplica el artículo 22 del Código Laboral, está efectuando una labor de interpretación de los contratos de los Químicos Farmacéuticos.

e) La Excma. Corte Suprema ha señalado que “luego de un estudio e interpretación de los contratos de trabajo de los Farmacéuticos de las Farmacias Salcobrand S.A., se pronunció acerca de la naturaleza jurídica de los mismos, determinando que las labores efectuadas por dichos profesionales corresponden a funciones que por estar sometidas a fiscalización superior inmediata no están exentas de la limitación de la jornada de trabajo, no obstante convenirse lo contrario en los contratos aludidos.”

“Lo anterior constituye una materia que se encuentra al margen de las facultades que le han sido conferidas por el artículo 505 del Código del Trabajo, puesto que al interpretar de la manera en que lo han hecho los contratos de los Químicos Farmacéuticos de seis locales de la cadena de Farmacia recurrente, la Dirección del Trabajo se ha arrogado facultades jurisdiccionales, toda vez que ha efectuado una labor interpretativa concreta de los contratos de la empresa recurrente, analizando sus cláusulas y calificándolas jurídicamente, pronunciándose además sobre la naturaleza de la jornada laboral a la que deben estar afectos, cuestionando en los hechos la declarada por las partes, lo que en la práctica implica un juzgamiento sobre la validez de dichas cláusulas, lo que corresponde a una materia que debe ser resuelta por la judicatura especial que conoce de estos asuntos.” (Rol 1716-2015. Corte Suprema.)

f) Que lo anterior implica, que los actos recurridos han ido más allá de una simple amenaza, vulnerando la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Carta Fundamental, puesto que la Inspección del Trabajo incurrió en una actuación ilegal que perturba la garantía referida, en atención a que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales sino por el Tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.

g) Que el artículo 7° de nuestra Constitución Política establece que los órganos del estado deben actuar dentro de la esfera de su competencia y en el caso sublite lo han hecho a margen de ésta.

Por estas consideraciones, estuvo por acoger el recurso de protección y dejar sin efecto las multas aplicada a la recurrente.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del fallo el Ministro Sr. Aner Padilla Buzada.

Rol Protección N°5118-2018.