nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

VISTOS:

1.- Comparece Hernán nombre reservado Jara Rojas, abogado, con domicilio en domicilio reservado, oficina, 309, comuna de Temuco, en nombre de doña nombre reservado, para estos efectos, de su mismo domicilio, quien interpone recurso de protección en contra de don nombre reservado, en su calidad de alcalde de la comuna de Temuco, domiciliado para estos efectos, en domicilio reservado, por cuanto éste, mediante Decreto Alcaldicio N°5135, de fecha 20 de mayo de 2020, notificado personalmente el día 29 de mayo de 2020, rechazó el recurso de reposición interpuesto por doña nombre reservado, confirmando la sanción en su contra de “multa del 20% de la remuneración mensual, de la cual se dejará constancia en la hoja de vida del funcionario de la multa impuesta, mediante una anotación de demérito de cuatro puntos contemplada en la letra el artículo 120, letra b) y artículo 122 letra c), de la ley 19.883, Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales.

2.- Que, doña nombre reservado, es funcionaria de del departamento de salud municipal, quien cumplió funciones como Tesorera de dicho departamento hasta el año 2019. Al momento que se le notificó la sanción objeto del presente recurso, había cumplido funciones en el municipio por más de 30 años, siendo calificada durante todo ese período en lista 1 de distinción.

3.- Que, mediante Decreto Alcaldicio Nº137, de 10 de mayo de 2019, se dictaminó instruir un sumario administrativo, con la finalidad de esclarecer las deficiencias detectadas en la administración de recursos de convenios, celebrados con el Servicio de Salud Araucanía Sur.

4.- Estima necesario, como cuestión previa, hacer presente que, antes de la formulación de los cargos, se produjeron una serie de irregularidades que afectaron la sustanciación del proceso administrativo, en los términos establecidos en la ley, así como en lo señalado por la jurisprudencia administrativa y judicial.

En el Decreto Alcaldicio que ordenó la instrucción del sumario administrativo, se designó como Fiscal Instructor a don nombre reservado, quién llevó a cabo la investigación y procedió a cerrarla con fecha 23 de agosto de 2019. En dicha oportunidad formuló cargos contra tres funcionarios, los cuales no fueron notificados, pues el Sr. Fiscal se inhabilitó para seguir instruyendo el sumario, en atención a lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley 18.883, pues había llegado a la conclusión que, producto de su investigación, correspondía formular cargos a dos funcionarios, entre ellos, al Director del Departamento de Salud Municipal, que ostentaban un mayor grado o jerarquía, por lo que debía inhabilitarse.

Es decir, a pesar que el Fiscal Instructor tuvo antecedentes durante la etapa de investigación que podían involucrar a funcionarios de mayor grado o jerarquía, en especial al Sr. Director de Salud, continuó ejerciendo como Fiscal en el proceso hasta formular los cargos. Prueba de ello es que continuó con sus labores, decretando el cierre de la investigación, formulando cargos y antes de que estos fueran notificados, se inhabilitó para seguir sustanciando el proceso.

Lo anterior, llevó a que, mediante Decreto Alcaldicio N°260 de 6 de septiembre de 2019, se decidió el cambio, designando una nueva Fiscal, recayendo dicha designación en la persona de la funcionaria nombre reservado Kreps nombre reservado, quién, en la práctica reprodujo textualmente los mismos cargos que fueron formulados por el Fiscal anterior, antes de inhabilitarse, en circunstancias que las actuaciones del anterior Fiscal sólo son válidas hasta al cierre de la investigación, no teniendo atribuciones para formular cargos, según lo dispone el inciso final del señalado artículo 127.

Agrega que, al momento de contestar los cargos que le fueron formulados, su representada hizo presente los hechos antes señalados, sin obtener respuesta alguna de parte de la Sra. Fiscal.

Precisa que, en dicho escrito, junto con abordar los argumentos de fondo de los cargos que se le imputaron, lo que no es materia relevante del presente recurso, observó los siguientes aspectos que, claramente afectaban las normas del debido proceso que deben respetarse en todo proceso sancionatorio:

En relación a los cargos que se le imputaron se objetó lo siguiente:

1.- No se establecen los fundamentos que sirvieron de base en su formulación. En efecto, los tres cargos formulados se limitaban a enunciar la conducta que considera reprochable, señalando en términos generales que se basó en su propia declaración y antecedentes incorporados al expediente, pero sin detallar cuáles son esos antecedentes que se tuvo a la vista en su imputación. Efectivamente, en la enunciación de los cargos, no se hizo referencia alguna sobre las pruebas que se tuvieron a la vista ni la ponderación de éstas.

Al contrario, se señala como fundamento su propia declaración, en circunstancias que, de una simple lectura de ésta, se puede apreciar que no existe ningún elemento que permita llegar a tal conclusión.

Agrega, además, una referencia que se tuvo como prueba una serie de antecedentes que se agregaron al expediente, sin que se indique claramente de qué antecedentes se trata y cómo estos hacen que la Fiscal llegue a concluir posible responsabilidad de su representada en los hechos investigados, ni cómo estos sustentan los cargos formulados.

Alega que, al no detallar las pruebas que tuvo a la vista la Sra. Fiscal, y que le permitieron adquirir el grado de convicción necesario que se requiere en la determinación y posterior formulación de los cargos, impidieron en los hechos que la Sra. nombre reservado, ejerciera efectivamente el derecho a defensa, toda vez que al no saber cuáles son los fundamentos que la Fiscal consideró en su conclusión, no le fue posible refutarlos debidamente, elemento central en todo proceso sumarial y que al vulnerarse transgrede las normas del debido proceso.

Respecto a este punto, solicita tener presente que, la propia Contraloría, ha señalado reiteradamente que, los hechos materia de los cargos, deben ser acreditados por medios de prueba irrefutables e indubitadas, requisitos que en la especie no se cumplen.

Precisa que los cargos formulados en su contra son absolutamente imprecisos, pues no se estableció claramente cómo transgredió sus deberes funcionarios.

Estima pertinente aclarar que la normativa aplicable a la especie, exige que, al momento de formular los cargos, se establezcan claramente el detalle de los hechos y, señalar en forma clara y precisa cómo estos contravienen la normativa que, en opinión del fiscal, fue transgredida.

Consecuente con ello, la Contraloría General de la República ha dictaminado invariablemente que: “las imputaciones que se formulen en el proceso deben ser concretas y precisas y, necesariamente, contener el detalle de los hechos que configuran la infracción que se le atribuye al sumariado y la forma como ellos han vulnerado las normas legales pertinentes, de modo de permitirle asumir adecuadamente su defensa y, a su vez, que el Servicio pueda determinar, si fuere procedente, la aplicación de la sanción que en derecho corresponda.” (Contraloría General de la República, N°9.386, Fecha:18-II-2010. www.contraloria.cl).

Insiste que, junto con señalar determinados hechos y calificarlos, cita las normas que supuestamente fueron vulneradas, pero sin establecer claramente, cómo los hechos señalados vulneraron las normas que indica.

Alega que, como lo señala el dictamen antes reproducido, no cualquier conducta puede ser calificada por la fiscal como susceptible de sanción administrativa, más aún cuando, como quedó demostrado en el proceso, las imputaciones señaladas carecían de sustento y se contradicen con las atribuciones y el desempeño profesional de la Sra. nombre reservado. Como en todo proceso sancionatorio, la Fiscal tiene la obligación de señalar cómo esas supuestas faltas constituyen responsabilidad administrativa y no limitarse a señalar determinadas normas que supuestamente infringió.

Sostiene que las alegaciones antes señaladas, no fueron ni siquiera objeto de análisis de parte de la Señora Fiscal al momento de elaborar su vista. En efecto, respecto a las objeciones de la forma en que se produzco el cambio de Fiscal y el hecho de que el primer Fiscal claramente se excedió en sus funciones, no hubo pronunciamiento alguno, no se corrigió el procedimiento, simplemente se continuó como si nada hubiese sido objetado.

Argumenta que, en relación a las oposiciones respecto de la forma en que se formularon los cargos y, de cómo ello afectaba el derecho a la defensa de su representada, la Sra. Fiscal nuevamente no se hizo cargo de ellas, limitándose a desechar los cargos 2 y 3, de la siguiente forma: “Analizado los antecedentes presentados por la Sra. nombre reservado, esta Fiscalía acoge los antecedentes de los descargos presentados de los cargos 2 y 3 que presentó esta Fiscalía, no obstante, lo anterior, en relación al cargo 1, no existen antecedentes suficientes que permitan acoger el descargo en relación a este punto”. Respecto a lo anterior, resulta importante reproducir el cargo antes señalado: “Haber pagado por lo menos hasta el 10. 06. 19, gastos de programas que presentan a la fecha señalada, remesas pendientes de envío del Servicio de Salud, realizando pagos de programas (subprograma 2) con fondos propios (subprograma 1).

Esto aún no se ha regularizado, siendo uno de los factores que se encuentran en revisión y que hace que algunos convenios presenten saldos negativos, los que en su mayoría corresponden a pagos de remuneraciones.

Lo anterior se deprende de sus propias declaraciones prestadas ante esta fiscalía, antecedentes que rolan en el expediente del presente sumario, con lo cual transgredió lo señalado en la ley N° 18.883, artículo 58 letra b), además vulnero lo dispuesto en el artículo 61de la ley 18.883, en sus letras a y b”.

Sostiene que es de suma importancia, para efector de la presente acción, detenerse en un aspecto fundamental, respecto de las normas del debido proceso dado que, en su escrito donde formuló sus descargos, la Sra. nombre reservado, solicitó expresamente ejercer el derecho consagrado en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 18.883, esto es, su derecho a rendir pruebas y solicitar diligencias probatorias. Lo anterior, en atención al hecho que, al momento de formularme cargos, no se consideraron una serie de antecedentes que contradecían las imputaciones efectuadas por la Sra. Fiscal, es decir existían claramente una profunda controversia sobre los hechos objeto del sumario, entre las imputaciones formuladas por la Sra. Fiscal y las alegaciones de su representada. A mayor abundamiento, resultaba de suma importancia para dirimir dichas discrepancias, que la Sra. Fiscal tuviere a la vista, entre otros, el informe evacuado por la Contraloría General de la República Región de La Araucanía, que se revisa los actuales procedimientos administrativos que estaba llevando a cabo el municipio en relación a la ejecución administrativa de los convenios con el Servicio de Salud Araucanía Sur, entendiendo que la conclusión de la Fiscal fue que se trataba de infracciones efectuadas por su representada y no ha procedimientos establecidos por las autoridades superiores. Asimismo, tratándose de una investigación que tenía como objeto la ejecución de dichos convenios y, como señalara su representada en distintas instancias, existían distintas unidades y funcionarios intervinientes, muchos de los cuales visaban las respectivas órdenes que culminaban con la ejecución de dichas órdenes de parte de doña nombre reservado, resultaba imperioso que se tomara declaración y se analizara el papel de todos los intervinientes, cuestión que no se hizo, y que mi representada solicitaría dentro del período de prueba. SS. Iltma. existían un sin número de pruebas que estaban en poder del municipio y que eran necesaria incorporar al proceso, entendiendo que el mandato del sumario administrativo era esclarecer los hechos.

Doña nombre reservado, ejerció el derecho establecido artículo 136 de la ley Nº18.883, solicitando se fije plazo para rendir pruebas. Sin embargo, su petición ni siquiera fue objeto de pronunciamiento de la Fiscal Instructor, quien tácitamente la desechó y procedió a proponer una sanción en su contra. Lo anterior, vulnera gravemente las normas mínimas del debido proceso, pues se le privó de su derecho de rendir pruebas, el que se encuentra expresamente consagrado en el artículo 136, del Estatuto y que es un derecho básico del debido proceso, cuando existen hechos controvertidos.

Precisa que, de lo antes reproducido, se puede constatar que no existió pronunciamiento respectos a su solicitud de que se fije un período de prueba, no se indicó qué consideró ni que desestimó de sus descargos ni de los antecedentes que se acompañaron, tampoco se pronunció sobre los antecedentes que obran en el proceso y que no fueron considerados a los cuales hizo referencia en sus descargos. Por último, no queda claro por qué decidió acoger parcialmente sus descargos y qué elementos de juicio tuvo a la vista para mantener el cargo N°1.

Agrega que, en el ejercicio de los derechos que le confiere la ley, interpuso un recurso de reposición en contra del decreto antes indicado, solicitando se dejara sin efecto la sanción, el cual fue rechazado mediante Decreto Alcaldicio 5135, de fecha 20 de mayo de 2020, confirmando la aplicación de la sanción objetada.

Solicita tener presente que, en el recurso de reconsideración antes mencionado, se arguyó que el procedimiento tenía evidentes errores y faltas graves que afectaron las normas básicas del debido proceso, como se acreditará más adelante.

Respecto a lo antes reproducido, hace presente que, el sumario administrativo, es un procedimiento regulado por ley, el que como todo procedimiento sancionatorio debe observar las normas y los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y las leyes. En esa línea se puede reconocer las amplias facultades que tiene el Fiscal que instruye el proceso, sin embargo, éstas no son ilimitadas, necesariamente deben ajustarse a las normas de nuestro ordenamiento jurídico, de lo contrario estaríamos otorgándole una autonomía y grado de discrecionalidad ilimitado, cuestión que no se puede soportar en un Estado de Derecho.

Alega que, resulta incomprensible que, en la especie, frente a la petición, que insiste es un derecho consagrado en la ley, de fijar un plazo para rendir pruebas, la Sra. Fiscal, no se pronunció al respecto, ni siquiera la desechó por considerar que no existían hechos sustanciales y controvertidos que debían probarse, simplemente no tomó en cuenta la solicitud de la Sra. nombre reservado, dejándola en la indefensión. Hace notar que, en el Decreto Alcaldicio objeto del presente recurso, al hacerse cargo del reclamo efectuado por su representada en orden a que no hubo pronunciamiento respecto a su solicitud de que se fijara un período de prueba, el Sr. Alcalde se limitó a determinar que era una facultad discrecional de la Sra. Fiscal acceder a dicha solicitud, por lo tanto no afectada el debido proceso.

Sostiene que, si se acoge el razonamiento del Sr. Alcalde, plasmado en su Decreto, los derechos establecidos en la Constitución, tal como lo establece el Tribunal Constitucional en la sentencia que cita, no se aplicarían en los procesos sumariales, más aún cuando en este caso, la Sra. Fiscal no motivó su rechazó, es más, ni siquiera se pronunció al respecto. Resulta sorprendente que se exprese como fundamento, dictámenes de la Contraloría General de la República, los cuales no se individualizan para justificar la ausencia de pronunciamiento de parte la Fiscal sobre la petición de fijar un período de prueba.

Observa que, si se acogiera la tesis planteada en el Decreto Alcaldicio objeto del presente recurso, es decir desconocer a la funcionaria a la que se le imputaron los cargos su derecho a ofrecer la rendición de prueba, para desvirtuar los antecedentes que la Sra. Fiscal ha logrado reunir durante la investigación administrativa, afectaría además el principio de igualdad dentro del procedimiento administrativo sancionador.

Si dicha facultad no se le reconociera se estaría afectando el principio de objetividad que debe respetarse en toda investigación.

Recuerda que, por otra parte, la Sra. Fiscal, decidió mantener el cargo N°1, esto es: “Haber pagado por lo menos hasta el 10. 06. 19, gastos de programas que presentan a la fecha señalada, remesas pendientes de envío del Servicio de Salud, realizando pagos de programas (subprograma 2) con fondos propios (subprograma 1).

Esto aún no se ha regularizado, siendo uno de los factores que se encuentran en revisión y que hace que algunos convenios presenten saldos negativos, los que en su mayoría corresponden a pagos de remuneraciones.

Respecto a lo anterior y, como consta en el proceso, la función de la Sra. nombre reservado es tener a su cargo las Cuentas Corrientes, las que debe consultar para poder saber si puede o no pagar o girar cheques. Estas Cuentas Corrientes no indican los diversos ítems que comprenden cada una de ellas, por tanto, su función se limitaba a verificar que la correspondiente cuenta corriente tenga fondos. Si los tiene, puede girar y, si no los tiene, no puedo hacerlo. De hecho, durante el tiempo que estuvo a cargo de tesorería, nunca tuvo problemas de saldos en ninguna de las cuatro cuentas que manejó.

Estima que de lo anterior se desprende, que no es ella quién decide a que cuenta corriente se le imputa determinado gasto, a ella se le indica a qué cuenta se debe imputar un pago, siendo su labor comprobar que dicha cuenta corriente tuviese fondos suficientes.

Recalca que, el Decreto que le ordenaba pagar, tiene las firmas de diversos funcionarios, incluyendo al Director del Departamento, por lo tanto no podía negarse al pago, pues no estaba dentro de sus atribuciones, salvo que la cuenta corriente no tuviese los fondos necesarios, siendo su única atribución la de girar los cheques para proceder a realizar los pagos que el correspondiente decreto le ordenaba, decreto que venía con la aprobación y firma de los funcionarios facultados para ordenar dicho pago.

Detalla estas circunstancias pues, la propia Fiscal, señaló en su vista que existen graves problemas en cuanto a la ejecución de los convenios con el Servicio de Salud, pues dicho servicio los tramita en una fecha posterior al inicio de la ejecución de los servicios, lo que genera un desfase o retraso en las remesas, por lo que el municipio debe buscar alternativas de financiamiento para no afectar la continuidad de los servicios, algunos muy sensibles para la comunidad como el SAPU. A renglón seguido, comenta que esas circunstancias no justifican en ningún sentido las acciones u omisiones en las cuales incurrieron los funcionarios.

Entiende que, si lo que el procedimiento sumarial impugnado por el presente recurso buscaba era esclarecer las deficiencias detectadas en la administración de recursos de convenios suscritos con el Servicio de Salud Araucanía Sur y el Departamento de Salud, resulta incomprensible que, en la investigación, no se investigue y menos aún se aclare en forma detallada si las circunstancias indicadas por la fiscal y citadas en su recurso, tienen directa relación con el desorden administrativo que se investiga, determinando quién decide la búsqueda de alternativas de financiamiento para no afectar la continuidad de los servicios, quién interviene en dichas decisiones. Nada de ello se aclara en el sumario, no se establece la línea de decisiones desde que se produce el retraso de las remesas de los convenios provenientes del Servicio de Salud Araucanía Sur, quién o quiénes toman las decisiones de buscar alternativas de financiamiento que señala la Fiscal en su vista, qué etapas y quienes intervienen en dichas etapas, quiénes visan dichas decisiones, cuál es el papel de los organismos de control del municipio, todos estos elementos son absolutamente necesarios para clarificar los hechos y establecer responsabilidades. Cómo se explica que, a pesar de constatar que el origen de los problemas administrativos está en el retraso de las remesas, no se investigue todo el procedimiento y se termine sancionando a la funcionaria que tiene como única función girar el cheque contra el decreto que le ordena realizar el pago.

Insiste que resultaba de suma importancia para el sumario, que se analizara el proceso completo de suscripción y ejecución de los convenios con el Servicio de Salud Araucanía Sur, proceso que, como señalara, tiene diversas etapas y distintos intervinientes, cada uno con atribuciones y jerarquía distintos. Los hechos antes señalados y, que la Sra. Fiscal señala como el origen de los problemas administrativos que atraviesa el Departamento de Salud Municipal, no pueden ser obviados en una investigación que busca aclarar los hechos y determinar las responsabilidades, en forma objetiva y rigurosa, pues al indicar un hecho como el origen de un problema administrativo, debió analizar todo el proceso, los distintos niveles jerárquicos que intervienen en él, establecer claramente en quién o quienes recae la decisión de imputar los gastos a determinadas cuentas a la espera de la llegada de las remesas, quiénes están facultados para visar esas decisiones y establecer en forma clara y precisa la intervención que le cabe a mi representada en dicho proceso, cuestión que a todas luces no ocurrió en la especie. A mayor abundamiento y, sólo a modo de ejemplo, pregunta si, desde que dejó de ejercer la función de Tesorera, se dejaron de girar cheques de la forma antes señalada o que hasta el día de hoy persiste en gran medida el mismo sistema, pues si nos atenemos a las conclusiones del presente sumario, al tratarse de responsabilidades individuales, con el cambio de funcionario debió haberse resuelto definitivamente las formas como se imputan los gastos y se realizan los pagos. Lamentablemente, al negársele su derecho a rendir pruebas, no se pudo esclarecer dicha circunstancia.

Sostiene que, por consiguiente, el punto en controversia no se refiere a las atribuciones de la fiscal, pues estas no están en discusión, lo relevante es si ésta y la autoridad facultada, pueden ejercer sus atribuciones sin observar las garantías fundamentales de una persona y contraviniendo a la propia Constitución, y a las leyes y principios jurídicos de carácter general.

Afirma que, lo anteriormente señalado, vulnera principios básicos del debido proceso, como son la objetividad, el derecho a defensa y especialmente el principio de juridicidad, en virtud del cual los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, cuestión que no se ha observado en este procedimiento.

Hace presente que, el subterfugio utilizado por la entidad administradora, en orden a que tanto la fiscal instructora como la autoridad que aplica la sanción tienen amplias facultades para determinar si acceden a las peticiones que formulan los funcionarios objeto de una investigación administrativa, sin restricción de ningún tipo, contradice los principios básicos que debe observar un proceso sancionatorio, por ello estamos frente a un sumario administrativo que no cumple con las normas básicas del debido proceso, y al imponer una sanción sin observar dichos principios, la máxima autoridad comunal incurre en una decisión desproporcionada en relación a los hechos objeto del sumario.

Acerca de la privación y perturbación del derecho y garantía reconocido en el Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política.

El Artículo 19° La Constitución asegura a todas las personas: N°3 inciso 6º: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.”

Acerca de la privación y perturbación del derecho y garantía reconocido en el nº 2 del artículo 19 de la Constitución Política.

En el artículo 19 n°2 de la Carta Fundamental, ampara en forma expresa: “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.”

Estima que, como se desprende de los antecedentes consignados en el expediente, el sumario administrativo tenía como objeto aclarar las irregularidades administrativas en la ejecución administrativa de los convenios entre la Municipalidad de Temuco y el Servicio de Salud Araucanía Sur. Como lo señalara expresamente en su vista fiscal, la Sra. Fiscal estableció que, el origen de dichas irregularidades estaba en el retraso de los pagos por concepto de dichos convenios de parte del Servicio de Salud, y las posteriores decisiones de parte del municipio de cubrir dichos pagos imputándoselos a otros ítems. Dichas decisiones son arte de un proceso de distintos intervinientes, a varios de los cuales ni siquiera se les tomó declaración, tampoco se analizó e investigó toda la cadena, los procesos, quiénes decidían cubrir dichos pagos imputándoselos a otros ítems, quiénes visaban esas decisiones, todo eso se obvio y se estableció directamente la responsabilidad en la Sra. nombre reservado, infringiendo un principio básico como es la objetividad que debe tener todo proceso administrativo riguroso, ello claramente pone a mi representada en una situación de discriminación frente a otros actores.

Por todo lo anterior, solicita tener por interpuesto y someter a tramitación el Recurso de Protección en contra de don nombre reservado, en su calidad de alcalde la comuna de Temuco, ya individualizado, por cuanto éste procedió a dictar el Decreto Alcaldicio N° 5135, de fecha 20 de mayo de 2020, notificado personalmente el día 29 de mayo de 2020. Este acto de la recurrida constituiría una amenaza, privación y perturbación en el legítimo ejercicio de los derechos reconocidos en los número 2 y 3, del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, por constituir un acto arbitrario e ilegal de acuerdo a lo establecido en su artículo 20, por lo que solicita a esta Corte adoptar de inmediato todas las providencias y diligencias necesarias para restablecer el imperio del derecho, ordenando en definitiva que se deje sin efecto el acto impugnado.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

a.- Copia simple de resolución que rechaza el recurso de reposición interpuesto de por su parte.

b.- Copia simple de Resolución que aplica la sanción.

2.- A folio 9, informa el recurrido quien dice:

Que, mediante Decreto Alcaldicio N°137 de fecha 10 de mayo de 2019, se ordenó instruir proceso investigativo a solicitud del Director del Departamento de Salud Municipal don nombre reservado, lo anterior por deficiencias detectadas en el control de la Administración de Recursos de Convenios suscritos entre el Servicio de Salud Araucanía Sur y el Departamento de Salud. Señala que se expresa en un desorden de aspectos administrativos, contables, presupuestarios y financieros.

Se designó Fiscal a don nombre reservado, Jefatura, GR 9, Planta, con desempeño en Departamento de Control Interno. Mediante Resolución Interna Nº01 de fecha 15 de mayo de 2019, acepta cargo y procede a nombrar actuario a don nombre reservado, profesional GR. 10 con desempeño en el Departamento de Control Interno. – Por medio de Resolución interna Nº 06 de fecha 23 de agosto de 2019, rolante a fojas 428 del expediente administrativo, el fiscal Sr. Carrizo, declara cerrado el proceso sumarial y solicita que sea inhabilitado del cargo de conformidad al art. 127 inc. final de la ley N° 18.883 por haber determinado la existencia de responsabilidad administrativa en un funcionario que cuenta con mayor grado jerárquico, relatando en dicho documento claramente los hechos por los cuales determinó dicha responsabilidad, tanto de la recurrente en este recurso como de otros dos funcionarios.

Mediante Decreto Alcaldicio N°260 de fecha 06 de septiembre del año 2019, se nombra fiscal a doña nombre reservado, funcionaria GR. 4 con desempeño en la Dirección de Desarrollo Comunitario, quien por Resolución Interna N°01 de 7 de octubre 2019, acepta cargo y mantiene como actuario a don nombre reservado. nombre reservado a los sumariados con fecha 16 de octubre del mismo año el cambio de fiscal, cumpliendo además con lo establecido en el art. 130 de la ley N°18.883.

A fojas 487 a 489 con fecha 30 de diciembre de 2019 se le formulan cargos a doña nombre reservado, siendo éstos los siguientes:

1) Haber pagado por lo menos hasta el 10 de junio del año 2019 gastos de programas que presentan a la fecha señalada remesas pendientes de envío del Servicio de Salud, realizando pagos de programas (subprograma 2) con fondos propios (subprograma 1). Esto aún no se ha regularizado, siendo uno de los factores que se encuentran en revisión y que hace que algunos convenios presenten saldos negativos, los que en su gran mayoría corresponden a pagos de remuneraciones.

2) Haber sido negligente en la administración de las cuentas corrientes a su cargo, en particular aquellas destinadas para el control de fondos propios (subprograma 1) y convenios complementarios (subprograma 2).

3) No haber sido acuciosa y proactiva al no ejercer procedimientos e instancias de control financiero por cada convenio, en circunstancias que de su propia declaración se desprende que no lo realizó porque nadie se lo solicitó.

Que, con fecha 31 de diciembre de 2019, la sumariada solicita a través de abogado recurrente, copia íntegra del expediente y ampliación de 5 días para efectos de presentar descargos, accediendo el fiscal a su petición. Dentro del plazo legal la reclamante presenta sus descargos.- Que, por Decreto Alcaldicio N°65 de fecha 05 de mayo de 2020 se aplica a la recurrente la medida disciplinaria de medida disciplinaria de Multa del 20% de la remuneración mensual, de la cual se dejara constancia en la hoja de vida del funcionario de la multa impuesta, mediante una anotación de demérito de 4 puntos, contemplada en el artículo 120, letra b) y artículo 122 letra c) de la Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, lo anterior por hechos descritos y probados en considerando Nº 1 del presente Decreto.

Que, en contra del decreto alcaldicio que aplica la medida disciplinaria, la peticionaria dentro de plazo, interpone Recurso de Reposición, con idénticos argumentos a los presentados en el reclamo, lo que concluyó en la dictación del Decreto Alcaldicio N° 5.135 de fecha 25 de mayo de 2020, el cual en definitiva confirma la medida disciplinaria impuesta. - Que, como se puede apreciar, el procedimiento llevado a cabo cumplió con las normas que forman parte del concepto de “un debido proceso”, acreditándose la existencia de responsabilidad administrativa en la recurrente, al existir transgresiones a las normas contenidas en el Estatuto Administrativo por parte de doña nombre reservado.

Para ser exactos, “el debido proceso”, en nuestra legislación está contemplado en el artículo 19 N°3 de la CPE, donde se señala que: “corresponderá al legislador establecer las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” (se utilizan las palabras “racional y justo procedimiento” refiriéndose la racionalidad al procedimiento y lo justo a lo sustantivo.

El debido proceso, tiene aplicación en todas las actuaciones en las cuales el Estado, ejercer su poder sancionador, de tal forma que también tiene aplicación ante la facultad ejercida.

La noción “derecho a la tutela judicial”, importa el reconocimiento de un derecho prestacional que recaba del Estado la protección jurídica debida, en el igual ejercicios de los derechos ante la justicia, proscribiendo el auto tutela y garantizando una respuesta a la pretensión de derechos e intereses legítimos con autoridad de cosa juzgada y con la eficacia coactiva que demanda la satisfacción de derechos fundamentales.

Este derecho se deduce del artículo 19 numeral 3°, inciso 1 de la Constitución que garantiza a todas las personas “igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.

Respecto a las afirmaciones realizadas por la recurrente, denunciando que dicho procedimiento administrativo, se encontraría viciado tanto de nulidad como de ilegalidad, señala lo siguiente:

1.- Cierre de investigación por parte del fiscal nombre reservado, señalando que tiene Inhabilidad de conformidad al art. 127 de la ley 18.883.

Indica la recurrente que al haberse decretado el cierre de la investigación por parte del fiscal nombre reservado, por existir personas con mayor grado jerárquico que él, solicitando su inhabilitación y, habiéndose nombrado otra fiscal, ésta al asumir su cargo “no habría decretado la reapertura del mismo”, provocando la inhibición, incompetencia e inhabilidad para decretar y practicar nuevas diligencias, señalando que las realizadas con posterioridad al cambio de fiscal, son nulas procesalmente, ilegales y arbitrarias.

Al respecto, señala que, el procedimiento y tramitación de un Sumario Administrativo o Investigación Sumaria se rige por las normas contempladas en la Ley N°18.883 “Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales”, aplicándose supletoriamente la ley N°19.880, “Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos del Estado”, no siendo aplicables las normas de Código de Procedimiento Civil, como pretende hacer valer el solicitante.

Indica que, según el artículo 142 de la mencionada ley N° 18.883, los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad del decreto que aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan influencia decisiva en los resultados del sumario. Al respecto, el Dictamen N° 13.022, de 2010, ha señalado que se consideran trámites que tienen una influencia decisiva en el resultado del sumario administrativo, aquellos cuya omisión priva al afectado del derecho a defenderse oportunamente, como ocurre con la declaración del inculpado, la formulación y notificación de los cargos o de la sanción que se pretende aplicar, por lo que la infracción de las formalidades en el desarrollo de las aludidas actuaciones, al no producir indefensión, no obstan a la validez del proceso en estudio.

Agrega que, como se puede apreciar, al realizar el estudio del expediente sumarial, la recurrente en ninguna de las etapas se encontró en la indefensión, cumpliendo los fiscales a cargo del mismo con todos y cada uno de los requisitos exigidos para que éste se tramite conforme a derecho.

2.- Que los cargos formulados imputados son ilegales, así como la prueba insuficiente.

Afirma que, en lo referente a las deficiencias que adolecería la formulación de los cargos y, de acuerdo a lo señalado por jurisprudencia de esa Entidad de Fiscalización, contemplada, entre otros, en el Dictamen N° 13.576, de 2013, los reproches que se realicen en el sumario deben ser concretos y precisos y, necesariamente, contener el detalle de los hechos constitutivos de la o las infracciones que se le imputa al o los inculpados y la forma como ellos afectaron las obligaciones que establecen, las normas legales que se han vulnerado, de modo que se les permita asumir adecuadamente su defensa y, a su vez, el servicio pueda fundadamente determinar, si fuere procedente, la aplicación de la medida disciplinaria que en derecho amerite la falta administrativa.

Pues bien, del solo estudio de los antecedentes sumariales se podrá advertir que las acusaciones que se le formularon a la sumariada a fojas 487 a 489, reúne todos y cada uno de los presupuestos precedentemente enunciados, ya que en ellos se precisa claramente el reproche, y que deberes funcionarios fueron vulnerados, sin que aparezca alguna infracción a la garantía del debido proceso.

Que, en cuanto a la falta de acreditación de los cargos imputados, conforme se puede advertir en el expediente sumarial, en este se allegaron las probanzas tendientes a establecer la veracidad y existencia de los hechos ordenados investigar, señalando la reclamante que las imputaciones fueron basadas solamente en su declaración, bajo preguntas capciosas y sugestivas del fiscal nombre reservado, no obstante no menciona que también prestó declaración ante la Fiscal nombre reservado, otros funcionarios y s agregó copiosa documentación, demostrándose por tanto, su responsabilidad administrativa, la que no pudo desacreditar. No obstante lo anterior, en lo relativo a la eventual tasación inadecuada de la prueba producida, la que considera insuficiente para acreditar las acusaciones de que fue objeto, cabe indicar que, de acuerdo a la jurisprudencia contenida, entre otros, en el Dictamen N° 51.330, de 2014, si bien a la Contraloría General de la Republica, le corresponde custodiar la legalidad del proceso, en dicho desempeño no puede sustituir a la Administración activa en la ponderación de los elementos de convicción destinados a fijar un juicio de valor acerca de la responsabilidad disciplinaria de la inculpada, los que deben ser apreciados en conciencia, según el artículo 35 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado -aplicable en la especie de manera supletoria, al no contemplar la ley N° 18.883 normas a este respecto.- 3.- Ausencia y omisión de una Auditoría o Pericia Contable.

Tanto en la Vista Fiscal como en los decretos alcaldicios que aplican y confirman la sanción, la fiscal instructor hace referencia a la necesidad de que se efectúen auditorias: “Importante señalar que respecto del análisis realizado, si bien no se ha logrado determinar que exista verdaderamente un detrimento al patrimonio municipal, la Fiscalía ratifica un desorden generalizado y falta de control en la administración financiera, contable y administrativa del Departamento de Salud Municipal, que de no ser manejada con acuciosidad y permanente control, generaría diversos problemas en la administración de los recursos públicos que le asisten a la Municipalidad. Que los problemas anteriores descritos, no fueron visibilizados ni informados por el Departamento de Salud generando una especie de acumulación de descuadres entre las cuentas de recursos propios y de convenios, impidiendo tener la claridad año a año de los saldos contables y financieros de una cuenta como de otra. Es por lo anterior que se estima necesario la realización de auditorías contables en forma periódica a fin de determinar y asegurar el correcto y normal funcionamiento del Departamento de Salud”.

4.- Procedimientos posteriores a la instrucción del sumario.

En términos generales da cuenta, que posterior al proceso investigativo existe una nueva organización, que se generaron unidades nuevas, contratación de profesionales, se redestinando funciones con el objeto de reorganizar las tareas, incrementando personal en distintas áreas, facilitando con ello una mayor dedicación a las gestiones que se requieren para el registro de los pagos de sueldos y gastos a ejecutar en los convenios.

Al respecto señala que, tanto el municipio como el Departamento de Salud han tomado en consideración las observaciones planteadas por la fiscal, tendientes a subsanar los errores cometidos y observados en el sumario incoado, modificaciones todas tendientes a llevar un control administrativo eficiente y oportuno.

5.- Luego, en lo que atañe a que no se habrían considerado las atenuantes, entre ellas hace mención a la irreprochable conducta anterior y que el castigo impuesto sería desproporcionado.

Estima, necesario indicar que, la ponderación de los hechos y la determinación de la gravedad y grado de responsabilidad que en ellos cabe a la sumariada, son materias cuyo conocimiento corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa.

Finalmente, señala que el proceso investigativo fue llevado dando cumplimiento a toda la normativa que la rige y que la sanción impuesta a la reclamante se ajusta al mérito de la referida investigación, como a todos los conceptos del debido procedimiento. - LAS GARANTIAS INVOCADAS La recurrente ha invocado e insinuado como violadas las siguientes garantías constitucionales:

a.-La igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política del Estado. - En su recurso, no se señala ningún otro caso, que la autoridad administrativa hubiese actuado de una forma distinta, que nos permita observar que exista alguna diferencia irracionales y arbitrarias.

Afirma que el acto recurrido, se encuentra suficientemente fundado y contiene una serie argumentos que justifican la aplicación de la medida, la cual es proporcional a la falta cometida.

Sostiene que el problema radica, no en la existencia de una diferencia ante la ley, sino, en que a la recurrente no les gusta la sanción propuesta. - b.-Sostiene la recurrida que, en segundo lugar, la recurrente señaló como infringido el artículo 19 N°16 inciso 4° de la Constitución Política, en cuanto a que ninguna clase de trabajo, puede ser prohibida y, en tercer lugar, la garantía consagrada en el artículo 19 Nº21 de la Constitución.

Atendido que, ninguna de estas dos garantías constitucionales fueron alegadas como infringidas, no se atenderá en esta parte lo informado por la recurrente.

Termina solicitando tener por evacuado el informe por parte de la Municipalidad de Temuco, pidiendo el rechazo del recurso de protección deducido en su contra, en todas sus partes, con costas.

Acompaña los siguientes documentos:

1.- Decreto Alcaldicio N°65 de fecha 05 de mayo de 2020.

2.- Decreto Alcaldicio N°5135 de fecha 20 de mayo de 2020.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para tales efectos, preciso es que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que, atendido lo informado por la recurrida Municipalidad de Temuco a folio 31, con ocasión de la medida para mejor resolver decretada a folio 27, antecedentes de acuerdo con los cuales se procedió a la reapertura del sumario, preciso es concluir que la resolución contra la que se recurre será revisada, como también los antecedentes que se tuvieron a la vista para dictarla, motivos por los cuales no es posible estimar que las garantías constitucionales que se invocan como fundamento del arbitrio constitucional incoado, puedan haber sido afectadas por la recurrida con ocasión de los hechos denunciados.

TERCERO: Que, para la procedencia de la acción cautelar de protección, es menester que exista un perjudicado o agraviado, esto es, alguna persona que “por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de...”, requisito que en la especie no concurre, por cuanto éste carece de objeto, ya que al desaparecer el supuesto agravio atendido el hecho que se ha procedido a la reapertura del sumario, no existe medida cautelar que pueda adoptar esta Corte para restablecer el imperio del derecho, por lo que el arbitrio constitucional intentando, ha perdido oportunidad o actualidad jurídica.

CUARTO: Que, en consecuencia, atendido lo reflexionado precedentemente, resulta innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se señalan como vulneradas, ni al examen pormenorizado de los documentos acompañados por las partes.

Por estas consideraciones y normas constitucionales citadas y, de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Hernán nombre reservado Jara Rojas, abogado, en representación de doña nombre reservado, en contra de don nombre reservado, en su calidad de Alcalde de La Municipalidad de Temuco y en contra de la Municipalidad de Temuco.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don Roberto Fuentes Fernández N°Protección-5101-2020. (sac)