Protección contra DIRECCIÓN DE VIALIDAD DE LA NOVENA REGIÓN DE LA ARAUCANIA

Foja: 61Sesenta y Uno C.A. de Temuco Temuco, veintisiete de febrero de dos mil quince.

VISTOS:

A fojas 3, comparece doña nombre reservado, Lonko, por si y en representación de la comunidad indígena nombre reservado, domiciliada en la comuna de Cunco, quien interpone nombre reservado en contra la Dirección de Vialidad de la IX Región, refiriendo que se han vulnerado las garantías constitucionales de los numerales 2 y 24, del artículo 19, de la Constitución Política de la República, esto es su derecho de propiedad y de igualdad ante la ley, al efectuar la recurrida trabajos de pavimentación y ensanchamiento de camino que pasa por medio de la comunidad ya señalada, sin consulta previa.

Pide que esta Corte declare que las acciones referidas son arbitrarias e ilegales, que se ordene paralizar las obras mientras no se cuente con el consentimiento de nombre reservado por si y en representación de la nombre reservado y hasta que los recurridos inicien y agoten el trámite de la consulta, con costas.

Refiere que la comunidad es propietaria de acciones y derechos en la hijuela Nº4, de treinta hectáreas, ubicada en el sector denominado Curaco, y que tanto ella como su comunidad se han visto afectadas por los trabajos realizados por la recurrida destinados a ejecutar un proyecto vial de pavimentación y ensanchamiento del camino que une Cunco con el lago Colico y que, como dijo, pasa por el medio de los terrenos de la comunidad.

Señala que pese a que la construcción del camino data desde el año 1941, los terrenos nunca fueron expropiados a su madre ni se le repararon los daños producidos, proceso inconcluso que hasta el día de hoy les genera perjuicios, desde que el camino dividió la comunidad en dos partes, amén de que el mismo estaría emplazado en una zona de importancia cultural, pues pasa por el costado un cementerio indígena.

Arguye que las acciones de la recurrida son ilegales y arbitrarias porque no se ha cumplido con el trámite de la consulta, exigencia que se ha incorporado como norma vinculante en nuestro ordenamiento jurídico, sobretodo en el caso planteado, puesto que la medida adoptada por la autoridad administrativa afecta directamente a una comunidad y a sus integrantes, agregando que desde la entrada en vigencia del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, dicho trámite es obligatorio cuando se afectan tierras indígenas.

Alega, asimismo, que se infringe el artículo 41, de la ley 18.880, (sic) pues no se ha dictado resolución alguna que cimiente la improcedencia de la consulta, circunstancia que es constitutiva de arbitrariedad dado que la Administración debe fundamentar y razonar sus actos y decisiones.

Agrega que el dominio del terreno por donde pasa en camino no es debatido y que su transformación afecta espacios de significación cultural como es el cementerio y el Rehue, que quedarán expuestos por la cercanía que tienen con el camino más si el mismo es ensanchado y pavimentado, así como también el desarrollo de sus ceremonias.

Invoca el artículo 18, del Convenio N°169, ya citado, que establece que la ley debe prever sanciones para casos de intrusión no autorizada en tierras de pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos y que los gobiernos deben tomas medidas para impedir tales infracciones, luego el artículo 6, letra a), del mismo cuerpo legal, que obliga al Estado a consultar a los pueblos cuando se apliquen o ejecuten medidas u obras que les afecten o sean susceptibles de afectarlos directamente, lo que en el caso de marras la recurrida obvió.

Luego de hacer referencia a principios sentados por la jurisprudencia internacional, en cuanto a que la propiedad indígena se fundamenta en el uso ancestral y no en titulación oficial del Estado, que las tierras ancestrales son originarias, que el reconocimiento y comprensión de las formas de propiedad tradicional tiene prevalencia a la privada registral, el derecho a la identidad cultural y protección del valor eco-cultural de espacios territoriales como derecho fundamental, afirma que la conducta denunciada vulnera o amenaza su derecho de propiedad porque es dueña del terreno donde se emplaza el camino que se pretende ensanchar, así como la igualdad ante la ley, puesto que se han incumplido los derechos del pueblo indígena, particularmente con la consulta y no intromisión, sin previa autorización.

A fojas 37, rola informe del sr Director Regional de Vialidad don nombre reservado, quien expone que en cumplimiento de su función pública establecida en el Decreto con Fuerza de Ley Nº850, del Ministerio de Obras Públicas, de 1998, con fecha 30 de julio de 2014, adjudicó la ejecución del contrato de obra pública denominado “Conservación global de caminos de la provincia de Cautín, sector lacustre, comunas de Padre Las Casas, Cunco, Vilcún, Villarrica y Melipeuco, V etapa, Región de la Araucanía, segundo llamado”, y que la finalidad de estos convenios globales es la ejecución de obras rutinarias y periódicas de conservación de la red de caminos en las comunas que el mismo involucra, para mantenerlas en adecuadas condiciones de transitabilidad.

Con posterioridad, arguye, adjudicó el proyecto para la conservación de un camino específico dentro de esta red de caminos de la provincia de Cautín, el contrato “Camino básico por conservación Los Laureles- Lago Colico, comuna de Cunco, Provincia de Cautín, Región de la Araucanía”, el cual contempla el relleno de ciertos sectores del mismo con material pétreo a fin de suavizar, alisar y aminorar pendientes, terminando con su imprimación, es decir, su preparación para su posterior asfaltado.

Sostiene que el área de incidencia de estas obras viales en relación con la acción de protección es 800 metros, del camilo Los Laureles –Colico, que tiene una extensión de 25,13 kms., y presenta carpeta de asfalto de 8.28 kms., y 16.85 kms., de ripio. En este último sector a 1.200 metros del punto donde finaliza el asfalto, se emplaza la nombre reservado.

Considera, entonces, que ha obrado en cumplimiento de su obligación dentro de sus atribuciones y en consecuencia su actuar no puede ser calificado de ilegal y arbitrario.

Hace referencia además a la calidad de camino público del denominado Los Laureles- Lago Colico, citando el artículo 24, del Decreto con Fuerza de Ley, Nº850, del Ministerio de Obras Públicas, de 1998, que define lo que se entiende por domicilio reservado, del mismo cuerpo legal, que dispone que todo camino que esté o hubiese estado en uso público se presumirá como tal en todo el ancho que tenga o haya tenido y que la Dirección de Vialidad podrá ordenar y disponer su reapertura y ensanche en caso de haber sido modificado o cerrado, cualquiera sea el tiempo transcurrido, sin que por ello se excluya el derecho de particular a reclamar judicialmente su dominio.

En razón de lo anterior, indica, tal como lo afirma la propia recurrente, el camino “Los Laureles-Lago Colico”, goza de la calidad de camino público desde el año 1941, enrolado para efectos de su conservación bajo el código 69D-503, camino que adquirió su calidad de tal por medios legales y que aun más, incluso en el evento que no contara con expropiaciones, existe una presunción legal de uso público pues está entregado a éste por más de 70 años, sosteniendo que por lo demás la determinación sobre el dominio de un camino es materia de un juicio de lato conocimiento y no procede su discusión en el ámbito del nombre reservado.

Alega la improcedencia de la consulta indígena que contempla el Convenio 169, destacando en primer lugar que la recurrente no ha indicado de qué manera las medidas administrativas contra las cuales recurre, que serían la Resolución que adjudicó el contrato de conservación global de caminos de fecha 3 de julio de 2014 y la Resolución DV IXR Nº128, de 31 de diciembre de 2014, que adjudicó el contrato de obra “Camino Básico por Conservación camino Los Laureles- Colico”, afectan a la comunidad indígena, limitándose a indicar que la ejecución del proyecto vial constituye un acto arbitrario e ilegal.

A este respecto, cabe señalar que el artículo 6, del citado Convenio N°169, dispone que la consulta sólo procederá en el caso que una medida administrativa o legislativa sea susceptible de afectar directamente a las comunidades indígenas y en el caso sub judice, no es posible que así lo sea, puesto que se trata de obras de conservación de un camino público preexistente, en un área ya intervenida antrópicamente, mediante las cuales no se pretende la modificación del trazado del camino, ensanchar la faja fiscal ni intervenir propiedad privada, por lo que, en su concepto, la acción carece de fundamento.

Explica que en razón de los antecedentes ya expuestos, que fueron oportunamente analizados, estimaron que no concurrían los requisitos establecidos en los artículos 7 y 13, del Decreto Supremo, Nº66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, que aprueba el Reglamento de la Consulta a pueblos indígenas que señalan en lo pertinente que el proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de medida que sea susceptible de afectar directamente a pueblos indígenas, cuando las medidas sean causa directa de impacto significativo y específico afectando ejercicio de sus tradiciones y costumbres prácticas religiosas o culturales o en relación a sus tierras, cosa que no ocurre al tratarse de obras de conservación de un camino público ya existente.

Refiere, además, que el artículo 13, del Reglamento del procedimiento de consulta, provee a la actora de la herramienta jurídica para impetrar el trámite de la consulta, no siendo la acción de protección el instrumento adecuado para ello y que por lo demás tampoco se ha presentado ante la autoridad administrativa ningún requerimiento por parte de la recurrente en su nombre ni en representación de la comunidad que menciona.

En definitiva sostiene que por los argumentos expuestos, no se han afectado el derecho de igualdad ante la ley ni se ha perturbado el derecho de propiedad de la recurrente, motivo por el cual pide en rechazo del recurso por improcedente e infundado, con costas.

Acompaña a su presentación los instrumentos que rolan a fojas 23 y siguientes.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la acción de protección que contempla la Carta Fundamental, es un procedimiento eminentemente cautelar que tiene por objeto subsanar de modo urgente y excepcional un hecho en que una persona hubiere sido víctima de un acto u omisión arbitrario o ilegal, que le cause privación, perturbación o amenaza, en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías de alguno o algunos de aquellos que contempla la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que del texto del arbitrio intentado, se advierte que el fundamento de la recurrente para solicitar la paralización de las obras ya descritas en la parte expositiva del presente fallo, mientras no se ejecute el trámite de la consulta previa que establece el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, estaría dado por considerar que los trabajos viales adjudicados por la recurrida a un tercero, que se ejecutan en el camino “Los Laureles- Lago Colico”, en la parte que cruza la comunidad, vulnerarían su derecho de propiedad y constituirían una intromisión en la propiedad indígena y el desconocimiento de su derecho a la identidad cultural y protección del valor eco-cultural de espacios territoriales como derecho fundamental, en cuyo caso, el trámite de la consulta que fuera omitido, resulta indudablemente obligatorio.

TERCERO: Que la procedencia de la acción de protección está supeditada a la existencia de un derecho indubitado que deba ser tutelado, toda vez que el presente arbitrio constitucional no constituye una instancia para constituir ni declarar derechos, sino para proteger aquellos preexistentes, sobre los cuales no existe controversia.

Desde ese punto de vista, debe considerarse que por su parte, la recurrente, sostiene la existencia de arbitrariedades desde la construcción del domicilio reservado, alegando falta de expropiación del terreno de su propiedad y resarcimiento de los daños que la obra le produjo, en tanto que la Dirección de Vialidad expone que el referido camino tiene el carácter de público de conformidad a lo dispuesto en los artículo 24, del Decreto con Fuerza de Ley, Nº850, del Ministerio de Obras Públicas, de 1998, que define tal concepto y el artículo 26, que dispone que todo camino que esté o hubiese estado en uso público se presumirá como tal en todo el ancho que tenga o haya tenido, debiendo la Dirección de Vialidad ordenar y hacer cumplir su reapertura y ensanche en caso de haber sido modificado o cerrado, cualquiera sea el tiempo, refiriendo además que refrenda la calidad de camino público aquel sobre que versa el recurso, que éste se encuentra enrolado para efectos de su conservación en dicha entidad y la presunción legal que lo ampara por su utilización como tal por más de setenta años.

CUARTO: Que en consecuencia, el reconocimiento o declaración de los derechos de propiedad que persiguen los recurrentes en esta causa y su vulneración, no configura un derecho indubitado y eventualmente podrá corresponder a una controversia de lato conocimiento, en que las partes puedan acreditar en forma legal sus pretensiones, esto es, discutir, formular alegaciones, rendir prueba y deducir los recursos que sean procedentes, como lo ha dicho reiteradamente nuestra Excma. Corte Suprema.

QUINTO: Que desde esa perspectiva, no es posible sostener sino que la recurrida ha actuado dentro del ámbito de sus competencias legales, no incurriendo en sesgos de ilegalidad y arbitrariedad en su proceder, puesto, que como se dijo, no ha hecho más que obrar conforme a la legalidad vigente en cumplimiento de su función pública, no incurriendo en un atentado respecto de algún derecho de propiedad indubitado de las recurrentes, pues las obras tiene fundamento legal y no implican, en todo caso, un ensanchamiento de la faja fiscal como emana del mérito del documento acompañado a fojas 28.

SEXTO: Que en cuanto a la infracción alegada por falta de consulta que establece el artículo 6, del Convenio 169, de la Organización Internacional del Trabajo, resulta relevante tener presente que la norma en referencia dispone que “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;…”

A su vez los artículos 7 y 13, del Decreto Supremo, Nº66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, que aprueba el Reglamento de la consulta a pueblos indígenas, señala en lo pertinente que el proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de medidas que sean susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas, cuando éstas sean causa directa de impacto significativo y específico afectando ejercicio de sus tradiciones y costumbres prácticas religiosas o culturales o en relación a sus tierras.

SÉPTIMO: Que es posible concluir que en el caso propuesto aquellos requisitos no se cumplen, al referirse las obras que ocasionan la presente acción a trabajos de conservación de un camino público, en uso desde hace más de 70 años, razón por la cual tampoco resulta procedente la alegación de la recurrente.

OCTAVO: Que en consecuencia, no existiendo ilegalidad ni arbitrariedad en la actuación de la recurrida, el presente recurso será necesariamente desechado como se dirá en la parte resolutiva del presente fallo.

Por estas consideraciones y teniendo presente lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales se declara: que Que SE RECHAZA, sin costas, el nombre reservado deducido a fojas 3, por doña nombre reservado por si y en representación de la comunidad indígena nombre reservado, en contra de la DIRECCIÓN DE VIALIDAD DE LA NOVENA REGIÓN DE LA ARAUCANIA.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministra Cecilia Aravena López.

Protección Rol 50-2015.(brz)

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado por la Primera Sala Integrada por su Presidente Ministro Sr. Aner Padilla Buzada, Ministra Sra. María Elena Llanos Morales y Ministra Sra. Cecilia Aravena López. Se deja constancia que la Ministra Sra. Llanos Morales, no firmó, no obstante haber estado presente en la vista de la causa y su respectivo acuerdo, por encontrarse con permiso.

En Temuco, veintisiete de febrero de dos mil quince, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.