Protección contra Dirección del Trabajo

C.A. de Temuco Temuco, diez de enero de dos mil veinte.

VISTOS:

1.- Que, en estos antecedentes, comparece don nombre reservado, asistente de la educación - Encargado Mantención Computacional y Redes, domiciliado en domicilio reservado, por si y por doña nombre reservado, Asistente de la Educación -Bibliotecaria, domiciliada en domicilio reservado, doña nombre reservado, Asistente de la Educación, domiciliada en domicilio reservado, doña nombre reservado, Asistente de la Educación - Asistente Contable, domiciliada en domicilio reservado, don nombre reservado, Asistente de la Educación - Psicólogo, domiciliado en domicilio reservado, doña nombre reservado, Asistente de la Educación - Auxiliar de Aseo, domiciliada en domicilio reservado, doña nombre reservado, Asistente de la Educación - Auxiliar de Aseo, domiciliada en domicilio reservado, doña nombre reservado, Asistente de la Educación - Psicóloga, domiciliada en domicilio reservado, don nombre reservado, Asistente de la Educación - Encargado Mantención, domiciliado en domicilio reservado, doña nombre reservado, Asistente de la Educación - Inspectora de Patio, domiciliada en domicilio reservado, don nombre reservado, Asistente de la Educación - Inspector de Patio, domiciliado en domicilio reservado, doña nombre reservado, Asistente de la Educación - Secretaria Administrativa, domiciliada en domicilio reservado, don nombre reservado, Asistente de la Educación - Nochero, domiciliado en domicilio reservado, doña nombre reservado, Asistente de la Educación - Auxiliar de Aseo, domiciliada en domicilio reservado, doña nombre reservado, Asistente de la Educación -Auxiliar de Aseo, domiciliada en domicilio reservado y doña nombre reservado, Asistente de la Educación Auxiliar de Aseo, domiciliada en domicilio reservado, e interponen nombre reservado en contra de la Dirección del Trabajo, representada por don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, quien emitió el Dictamen N° 3445/022, de fecha 11 de julio de 2019, que consideran del todo arbitrario y que atenta contra sus derechos legítimamente adquiridos.

Refiere que son asistentes de la educación desempeñándose en la Escuela Particular N° 440 "Las Américas" dependiente de la Corporación Educacional San Antonio de Las Américas, de la Comuna de Temuco.

Indican que el 2 de Octubre de 2018 fue publicada en el diario oficial la Ley N° 21.109 que crea un estatuto para los asistentes de la educación pública. Posteriormente, el 25 de Abril del año 2019 a través de la ley 21.152, se le realiza modificaciones, entre ellas, extender los beneficios contenidos en los Art. N° 38, 39, 40 y 41 para los Asistentes de la Educación del sector Particular Subvencionado.

Señala que el 04 de junio de 2019, más de una decena de fundaciones y corporaciones, y de un centenar de sostenedores de establecimientos educacionales subvencionados, realizaron una presentación a la Dirección del Trabajo, solicitando pronunciamiento respecto del Art. 56 de la ley 21.109, señalando que el feriado legal sólo era para los asistentes de la educación que prestan servicios en la educación parvularia, educación básica y media, precisando que todo aquel que no cumple servicios en algunos de estos niveles no le sería aplicable el beneficio.

Que con fecha 21 de Junio de 2019, dirigentes nacionales y regionales de organizaciones de trabajadores de los establecimientos educacionales particulares subvencionados; El Sindicado empresa Fundación Nacional Coanil-SEFEC, la Federación Nacional de Trabajadores de Educación - FENATED y el Consejo Nacional de Organizaciones de Asistentes de la Educación de Chile -CONAECH, asistieron a una reunión convocada por el Director Nacional de la Dirección del Trabajo Sr. nombre reservado, con la finalidad de exponer las características particulares del sector e informar el estado de la aplicabilidad de la norma, reiterando las deficiencias en este proceso que estaban vulnerado los derechos de los trabajadores. En dicha ocasión el Director del Trabajo señaló que ya se había reunido con representantes de sostenedores y dueños de establecimientos particulares subvencionados, como la FIDE.

Que el 11 de Julio de 2019, a un día que la mayoría de los asistentes de la educación hicieran uso de sus vacaciones de invierno, la Dirección del Trabajo emitió el Dictamen N° 3445/022 que señala entre otros, que aquellos asistentes de la educación que no cumplen "funciones relacionadas con el proceso de aprendizaje y mejoramiento de la educación", señalando expresamente las labores encasilladas en las categorías administrativas y auxiliares de servicios, no les aplica los contemplados en el Art. 41 de la ley 21.109.

Que el párrafo 2° de la ley 21.109 señala expresamente quiénes son considerados asistentes de la educación, de la siguiente manera:

Categorías de asistentes de la educación Artículo 5.- Los asistentes de la educación regidos por esta ley, de acuerdo a la función que desempeñen y a las competencias requeridas para su ejercicio, se clasificarán en alguna de las siguientes categorías: profesional, técnica, administrativa y auxiliar.

Artículo 6.- Serán clasificados en la categoría profesional aquellos asistentes de la educación que, en posesión de un título profesional, desempeñen funciones de apoyo al aprendizaje y otras relacionadas con los proyectos de mejoramiento educativo y de integración de cada establecimiento educacional; de carácter psicosocial o psicopedagógico, desarrolladas por profesionales de la salud y de las ciencias sociales; de administración de un establecimiento educacional; y otras de análoga naturaleza, para cuyo ejercicio se requiera contar con un título profesional, exceptuándose los profesionales afectos al decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación.

Para ser clasificado en la categoría profesional se requerirá estar en posesión de un título profesional de una carrera de, a lo menos, ocho semestres de duración, otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste.

Los profesionales que trabajan con emisión de diagnósticos a los alumnos de los establecimientos educacionales deberán tener un mínimo de 3.200 horas de formación presencial.

Artículo 7.- Serán clasificados en la categoría técnica aquellos asistentes de la educación que desempeñen funciones, dentro o fuera del aula, tareas de apoyo al proceso educativo o desarrollo de labores de administración y otras para cuyo ejercicio se requiera contar con un título técnico.

Para ser clasificado en la categoría técnica se requerirá estar en posesión de un título de una carrera técnica de nivel superior otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, de a lo menos cuatro semestres de duración, o estar en posesión de un título técnico de nivel medio.

Artículo 8.- Serán clasificados en la categoría administrativa aquellos asistentes de la educación que desempeñen funciones de apoyo administrativo, que requieren de competencias prácticas y destrezas adquiridas a través de la enseñanza formal y no formal.

Para acceder a esta categoría se deberá contar con licencia de educación media.

Artículo 9.- Serán clasificados en la categoría auxiliar los asistentes de la educación que realizan labores de reparación, mantención, aseo y seguridad en los establecimientos educacionales, y otras funciones de similar naturaleza, excluidas aquellas que requieran de conocimientos técnicos específicos.

Para acceder a esta categoría se deberá contar con licencia de educación media.

Por su parte, el artículo 56 de la ley en comento dispone: "Las disposiciones del Párrafo 1 ° del Título III de la presente ley se aplicarán a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio de Educación, de 1998. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos educacionales regidos por el decreto ley N° 3.166, del Ministerio de Educación Pública, de 1980.

La facultad establecida en el inciso segundo del artículo 41, para estos casos, será ejercida por el director de cada establecimiento educacional.

La disposición que nos favorece y que el Director del Trabajo desconoce es específicamente la del artículo Artículo 41 de la misma ley, que señala: "Los asistentes de la educación gozarán de feriado por el período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, así como durante la interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año. Durante dichas interrupciones, podrán ser convocados a cumplir actividades de capacitación, hasta por un período de tres semanas consecutivas.

Sin perjuicio del inciso anterior, aquellos asistentes de la educación que desarrollen labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, las que incluirán, a lo menos, aquellas de reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional, así como aquellas que determine mediante acto fundado el Director Ejecutivo, podrán ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en cualquier otra época del año los días trabajados.

Con todo, se podrá fijar como fecha de término del feriado estival, cinco días hábiles previos al inicio del año escolar.

Para el caso del personal de los jardines infantiles financiados por la Junta Nacional de Jardines Infantiles vía transferencia de fondos, la capacitación se realizará preferentemente durante el mes de enero.

En efecto, el Director del Trabajo sostiene y reproduzco textual la parte pertinente del dictamen: "cabe destacar que por expresa disposición del artículo 56, la aplicación de las normas indicadas a los asistentes de la educación de establecimientos particulares subvencionados, se circunscribe exclusivamente a aquellos "que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, vale decir, a quienes cumplen labores relacionadas con el proceso de aprendizaje y de mejoramiento de la educación, lo que permite descartar de la aplicación de sus normas a los asistentes de la educación que cumplen funciones administrativas o auxiliares en establecimientos particulares subvencionados".

La ley en comento, efectivamente en su artículo 56 señala que las disposiciones del Párrafo I del Título III de la presente ley se aplicarán a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, pero no hace distinción alguna respecto de la categoría que ella misma hace en sus artículos 5 y siguientes, cuando detalla quiénes son considerados asistentes de la educación, en ningún caso señala que se deja fuera de los beneficios a los asistentes de la educación que cumplen labores administrativas o auxiliares, al darle tratamiento general a la expresión "asistentes de la educación", se entiende perfectamente que los incluye a todos, tampoco incluye en artículo alguno que sólo beneficia a quienes cumplen labores relacionadas con el proceso de aprendizaje y de mejoramiento de la educación.

Entonces, lo que hace el señor Director del Trabajo es interpretar una norma clara, una norma que no tiene ningún pasaje obscuro, por ende, no es una ley que corresponda interpretar, menos vía dictámenes.

A mayor abundamiento, el aforismo jurídico que señala "cuando el legislador no distingue, no es lícito al intérprete distinguir" es ampliamente recogido por nuestra doctrina y jurisprudencia, por lo que en razón de él la ley que nos convoca resultaría aplicable a todos los asistentes de la educación, que la misma detalla y categoriza y en ningún punto hace distinción para efectos de la concesión de beneficios".

Por otro lado, si el señor Director del Trabajo insiste en darnos un tratamiento distinto, aún contra ley, estaría vulnerando el artículo 19, número 2 de la Constitución Política de la República, que nos garantiza la igualdad ante la ley, y que señala expresamente que en Chile no hay persona ni grupos privilegiados y que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, lo que abiertamente ocurre en este caso.

La conducta arbitraria e ilegal descrita previamente les ha privado del derecho de vacaciones, lo que como se comentó fue informado con un día de anticipación por la sostenedora de nuestro colegio, lo que nos vulneró enormemente, debido a que muchos ya habíamos planeado nuestras vacaciones, por tener en ese momento y aún en la actualidad, la seguridad de que tenemos derecho a ellas en nuestra calidad de asistentes de la educación.

Estiman que por la vía de esta acción de protección, lograran se restablezca el imperio del derecho y, en definitiva, solicitan se ordene que cese el acto arbitrario que nos aqueja y que tiene su fundamento en el Dictamen N° 3445/022, de fecha 11 de julio de 2019, en la parte que excluye de los beneficios otorgados por el artículo 56 de la ley 21.109 a los asistentes de la educación que cumplen labores auxiliares y administrativas, específicamente en lo relativo a las vacaciones conferidas en el artículo 41 de la misma norma, por hacer este dictamen una distinción de una norma en la que el legislador no distinguió, por lo que no le era lícito al señor Director del Trabajo distinguir.

Por lo anterior, pide se acoja el recurso y se ordene que cese el acto arbitrario que tiene su origen y fundamento en el dictamen N° 3445/022, de fecha 11 de julio de 2019, en la parte que excluye de los beneficios otorgados por el artículo 56 de la ley 21.109 a los asistentes de la educación que cumplen labores auxiliares y administrativas, con costas.

2.- Que, a su turno comparece doña nombre reservado, abogada, por la recurrida, informando el presente nombre reservado interpuesto en estos autos en contra del Servicio al que represento, específicamente, del Dictamen N°3445/022, de fecha 11 de julio de 2019, dictado por el Director Nacional del Trabajo en el ejercicio de sus facultades, solicitando su completo rechazo.

Indica que la vía cautelar de protección es improcedente para los efectos que busca la recurrente, no siendo la vía idónea para resolver lo pedido, esto es, dejar sin efecto un dictamen de la Dirección del Trabajo y, por cuanto, la requirente no detenta indubitadamente los derechos que invoca.

Agrega que el dictamen impugnado, es legal; es razonable y no arbitrario ni ilegal; no priva, perturba o amenaza los derechos de la recurrente a las garantías constitucionales invocadas en el recurso; y que de acoger este requerimiento sí se producen efectos ilegales, arbitrarios y contrarios a derecho y a la Carta Fundamental.

I.- IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN EN EL CASO CONCRETO.

1) El nombre reservado no constituye un sustituto jurisdiccional de acciones y procedimientos que existen al efecto de impugnar actuaciones administrativas.

Antes de informar respecto del fondo del recurso, hace presente que el nombre reservado de autos es del todo improcedente, en atención a que dicha acción cautelar está siendo utilizada como un sustituto jurisdiccional de acciones o procedimientos ordinarios que existen al efecto. La ley establece procedimientos ordinarios para recurrir contra resoluciones administrativas de los Servicios Públicos, cuando se pretenda modificarlas o dejarlas sin efecto. Al respecto, la letra e) del artículo 420 del Código del Trabajo establece expresamente que son de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo: “las reclamaciones que procedan contra resoluciones dictadas por autoridades administrativas en materias laborales, previsionales o de seguridad social.”

Al pretender utilizar el nombre reservado en sustitución o reemplazo de las acciones que el ordenamiento jurídico procesal laboral expresamente contempla para solucionar los conflictos jurídicos laborales, se desvirtúa la naturaleza jurídica de esta acción cautelar y se sustituye al procedimiento judicial declarativo expresamente regulado por el Código del Trabajo para las reclamaciones contra los actos administrativos dictados por la Dirección del Trabajo y se sobrepasan los márgenes del recurso interpuesto.

En consecuencia, se debe rechazar el nombre reservado, atendido que los recurrentes pretenden por la vía de la acción cautelar, y no la vía ordinaria que corresponde legalmente.

2) No existe en el caso concreto un derecho indubitado que proteger en favor de los recurrentes.

Resalta que el nombre reservado no puede sustituir el proceso idóneo para obtener una declaración de derechos. Así las cosas, la finalidad del nombre reservado está lejana de ser una instancia de declaración de derechos.

El nombre reservado, para ser acogido, requiere de la constatación de un derecho afectado en carácter de preexistente e indubitado.

En efecto, en ausencia de una declaración previa del supuesto de su acción- la naturaleza jurídica del acuerdo celebrado entre grupos negociadores y empleador- los recurrentes carecen de un derecho indubitado que permita proteger su exclusividad, cuestión que no permite consecuentemente hacer lugar a la acción incoada, por ausencia de uno de sus presupuestos procesales.

Existen dos semejanzas entre el caso en comento y el de la especie. La primera es que en ambos casos se trata de acciones que buscan dejar sin efecto un dictamen pronunciado por la Dirección del Trabajo a través del nombre reservado y, la segunda, es que en ninguna de estas acciones cautelares se acredita un derecho indiscutido y preexistente de aquellos que protege la acción constitucional invocada.

Lo cierto es que en el caso sublite existe una controversia originada en el cuestionamiento de los asistentes de la educación recurrentes hacia el acto de carácter interpretativo que es objeto de esta causa. Sin embargo, y tal como ocurrió en el caso de la jurisprudencia señalada, se verifica una ausencia de declaración previa del supuesto de la acción, cual es el derecho a feriado legal del art. 41 de la ley N° 21.109 de los recurrentes, en virtud de la aplicación del artículo 56 del mismo cuerpo legal. En este sentido, cabe señalar que el artículo 56 de la ley N° 21.109, cuando regula ciertos beneficios para asistentes de la educación y que es materia de este proceso, lo hace apuntando a una situación fáctica como es que éstos presten servicios en educación parvularia, básica y media.

Por lo expuesto, no cabe más que el rechazo del nombre reservado por cuanto los recurrentes no han requerido la protección de un derecho que preexista en forma indubitada en su favor, siendo la atribución del derecho a feriado legal del artículo 41 de la ley N° 21.109, una circunstancia fáctica y compleja que amerita un pronunciamiento de la Dirección del Trabajo para determinar si procede o no la aplicación de la norma mencionada.

Y, como ya se señaló, esta no es la vía idónea para reclamar de un pronunciamiento jurídico dictado por la autoridad administrativa, cuestión que ya ha sido reiteradamente resuelta, sobre todo en cuanto no puede pretenderse que el ejercicio de una facultad conlleve, necesariamente, un perjuicio o la vulneración de una garantía constitucional.

II. PROCEDE QUE SE RECHAZE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN, POR CUANTO EL DICTAMEN N° 3445/022, DE 2019 NO INCURRE EN ACTO ILEGAL ALGUNO.

1) La Dirección del Trabajo emite el Dictamen impugnado actuando dentro de la esfera de sus atribuciones legales.

La ley orgánica de la Dirección del Trabajo está contenida en el D.F.L. N° 2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión social. El artículo 1° de la referida ley establece en la letra b) de su inciso segundo que le corresponde particularmente a la Dirección del Trabajo “Fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo.” A su vez, el Título II de la referida ley, denominado “De las Funciones”, establece en la letra b) del artículo 5° de la ley en comento, que le corresponde al Director: “Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, sin perjuicio de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros servicios u organismos fiscales”. Además, el artículo 505 inciso primero del Código del Trabajo señala: “La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen”.

En consecuencia, debe advertirse que el acto administrativo impugnado, en virtud del cual la Dirección del Trabajo emite una interpretación de la normativa laboral, encuentra su respaldo y fundamento en las disposiciones legales citadas anteriormente. Así, no puede acusarse a este Servicio Fiscalizador de haber emitido un acto ilegal o arbitrario, por cuanto, el acto por el que se recurre no es más que el ejercicio de una facultad de interpretación que el legislador ha conferido al órgano administrativo.

Conforme a las citadas normas legales, la Dirección del Trabajo, a través de su Director, está facultada expresamente por la ley para fijar de oficio o a petición de parte la interpretación, sentido y alcance de la legislación del trabajo. Desde esta perspectiva, cabe señalar que la legitimidad de la actuación de la Dirección del Trabajo, en el caso de la especie, se ha ajustado estrictamente a Derecho, conforme a sus facultades legales, y no ha conculcado los derechos de los recurrentes mediante actos ilegítimos o injustos.

2) El Dictamen no crea la ley, sino que, aplicándola o, en subsidio interpretándola, permite su adecuado cumplimiento.

La Dirección del Trabajo a través del Ord. N° 3445/022, viene a dar estricto cumplimiento a los principios constitucionales de reserva normativa y supremacía constitucional.

De acuerdo con el artículo 56 de la ley 21.109 el legislador ha limitado el ejercicio del derecho a feriado legal establecido en el artículo 41 de la misma ley y ha establecido su ámbito de aplicación en forma restringida. En este sentido, y de conformidad al principio de reserva normativa y supremacía constitucional, la Dirección del Trabajo no tiene competencia para, en su labor interpretativa de la legislación laboral, innovar creando un marco de aplicación amplio que el legislador no ha establecido. En este sentido, la normativa objeto del dictamen impugnado indica:

“Artículo 56 de la ley N° 21.109 (incorporado por la ley N° 21.152)

Las disposiciones del párrafo 1° del Título III de la presente ley se aplicarán a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al decreto con fuerza de ley N°2, del Ministerio de Educación, de 1998.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos educacionales regidos por el decreto ley N° 3.166, del Ministerio de Educación Pública, de 1980.

La facultad establecida en el inciso segundo del artículo 41, para estos casos, será ejercida por el Director de cada establecimiento educacional.”

“Artículo 41 de la ley N° 21.109, que establece Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública.

Los asistentes de la educación gozarán de feriado por el período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, así como durante la interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año. Durante dichas interrupciones, podrán ser convocados a cumplir actividades de capacitación, hasta por un período de tres semanas consecutivas.

Sin perjuicio del inciso anterior, aquellos asistentes de la educación que desarrollen labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, las que incluirán, a lo menos, aquellas de reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional, así como aquellas que determine mediante acto fundado del Director Ejecutivo, podrán ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en cualquier otra época del año los días trabajados.

Con todo, se podrá fijar como fecha de término del feriado estival, cinco días hábiles previos al inicio del año escolar.

Para el caso del personal de los jardines infantiles financiados por la Junta Nacional de Jardines Infantiles vía transferencia de fondos, la capacitación se realizará preferentemente durante el mes de enero”.

Advierte que el legislador no reguló de la misma forma a los asistentes de la educación pública traspasados a los servicios locales de educación conforme a lo dispuesto en la ley N° 21.040 que “Crea el Sistema de Educación Pública”, que a los asistentes de la educación que no forman parte de este sistema de educación pública, vale decir, establecimientos educacionales particulares subvencionados regidos por el D.F.L. N° 2, de 1998 del Ministerio de Educación y los establecimientos educacionales regidos por el D.L. N° 3.166, de 1980 del mismo Ministerio, asunto que es de la mayor trascendencia, cuando se atiende a la correcta aplicación del artículo 56 de la ley N° 21.109 en cuestión.

En efecto, la ley Nº 21.109 fija el régimen laboral de los asistentes de la educación que, de conformidad a la ley Nº 21.040, han sido y serán traspasados a los servicios locales de educación. Tal aserto es recogido en el inciso 1º del artículo 1º del citado cuerpo legal, que establece: “La presente ley regula el estatuto funcionario de los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos dependientes de los Servicios Locales de Educación Pública (en adelante “el servicio local” o “el servicio”)”.

De ello se sigue que el artículo 41 se aplique, en su integridad, a los asistentes de la educación que prestan servicios en establecimientos dependientes de los Servicios Locales; situación que difiere en el caso de los asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos particulares subvencionados, pues, en tal caso, la aplicación del artículo 41 -entre otras normas- está determinada por lo dispuesto en el artículo 56 de la misma ley, que establece: “Las disposiciones de(…)se aplicaran a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos particulares subvencionados(…)”.

Queda en evidencia entonces, que, tratándose de asistentes de la educación de establecimientos particulares subvencionados, ha sido el propio artículo 56 de la ley Nº 21.109 el que ha restringido la aplicación de sus normas a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media.

En consecuencia, la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen impugnado viene única y exclusivamente a aplicar el artículo 56 de la Ley N° 21.109 tal cual lo ha ordenado el legislador. No es la Dirección del Trabajo, sino que el propio legislador el que dispone la restricción cuestionada, de manera tal que no se ha innovado al respecto. Debe necesariamente concluirse entonces que el Dictamen no ha creado norma alguna, no ha efectuado distinciones arbitrarias, sólo se ha limitado a disponer la aplicación del artículo 56 que imperativamente ha sido dispuesto por la ley N° 21.152, que introdujo este artículo en la ley N° 21.109.

Finalmente es procedente, concluir que el Dictamen se limita a dar estricta aplicación a la ley. En subsidio debe entenderse que realiza una interpretación legal, consistente en la calificación jurídica de determinados actos en una categoría legal ya creada, para lo cual la Dirección del Trabajo tiene expresa competencia. En caso alguno las materias establecidas en el Dictamen invaden el campo de lo que la Constitución reserva al legislador o pueden considerarse ilegales.

III. PROCEDE QUE SE RECHAZE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN, POR CUANTO EL DICTAMEN N° 3445/022, DE 2019 NO ES ARBITRARIO.

Alega infundadamente la contraria que el actuar del Director del Trabajo habría sido arbitrario ya que el Director establecería una distinción que el legislador no habría considerado.

Esta calificación, como ya ha quedado suficientemente claro, evidentemente es un error. Como ya se ha demostrado y como consta claramente en el dictamen impugnado, existen razones legales más que suficientes para afirmar cuál es la correcta aplicación del artículo 56 de la ley N° 21.109.

En este sentido el dictamen N° 3445/022, de 2019, en su página 14, numeral 3 contiene el siguiente análisis jurídico:

“Previo al análisis particular, cabe destacar que por expresa disposición del artículo 56, la aplicación de las normas indicadas a los asistentes de la educación de establecimientos particulares subvencionados, se circunscribe, exclusivamente, a aquellos “…que prestan servicios en educación parvularia, básica y media…”, vale decir, a quienes cumplen labores relacionadas con el proceso de aprendizaje y de mejoramiento de la educación; lo que permite descartar de la aplicación de sus normas a los asistentes de la educación que cumplen funciones administrativas o auxiliares en establecimientos particulares subvencionados, los que se regirán por la normativa del Código del Trabajo y supletoriamente por la ley N° 19.464, por cuanto sus funciones no son de apoyo al proceso educativo y de aprendizaje”.

Pues bien, tal como se obtiene de este informe, el dictamen recurrido no puede siquiera acercarse a la idea de arbitrariedad, puesto que ha sido el resultado de las reconocidas facultades que en materia de interpretación le pertenecen de manera lícita al Director del Trabajo, por tanto, menos podrían constituir privación, perturbación o amenaza a derecho alguno de los recurrentes.

Cabe sostener en este caso, que no por disgustarles la interpretación de autoridad a los recurrentes, el acto cuestionado se torna en irracional y arbitrario. En efecto, según la reiterada jurisprudencia, “arbitrariedad” no es un concepto vago o de libre y absoluta interpretación en esta materia, sino que desde el punto de vista conceptual, debe vincularse y relacionarse con la noción de actuaciones u omisiones que pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad.

Conforme a lo que se ha venido exponiendo, ha quedado suficientemente demostrado que la Dirección del Trabajo no ha incurrido en arbitrariedad con la dictación del Dictamen reclamado.

De este modo y teniendo presente que un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse y es arbitrario cuando ha existido quebrantamiento del proceso racional en la acción u omisión, falta de proporción entre los medios empleados y el fin a obtener, ausencia o inexistencia de los hechos que fundamentan la actuación u omisión recurrida, presupuestos que, como se ha argumentado reiteradamente en el presente informe, no concurren en la especie, fuerza concluir que el acto impugnado de la Dirección del Trabajo, no puede ser considerado arbitrario e ilegal, ya que las facultades de interpretación tienen su origen y fundamento en las atribuciones que el legislador le ha entregado a la autoridad del Servicio conforme a los fines que la orientan, esto es la correcta aplicación de la legislación laboral.

IV. EL DICTAMEN N° 3445/022, DE 2019 NO AMENAZA, PERTURBA O PRIVA A LOS REQUIRENTES DEL LEGÍTIMO EJERCICIO DE SUS DERECHOS FUNDAMENTALES.

La recurrente entiende que el Dictamen impugnado habría infringido la garantía fundamental de igualdad ante la ley, en cuanto habría establecido una distinción que el legislador no realizó. Ello no es así, pues en el presente caso no se aprecia una discriminación ni arbitrariedad en el dictamen impugnado, ya que el mismo es fundado y, asimismo, no se ha negado a los recurrentes la oportunidad para instar o proseguir en resguardo de sus derechos por la vía administrativa.

Además, la dictación del dictamen impugnado no implica un trato desigual hacia los recurrentes, toda vez que el legislador nunca les otorgó el derecho que aseguran ostentar, por tanto, no hay una situación anterior establecida por el legislador, que el Director del Trabajo pudiese haber restringido, generando la supuesta discriminación denunciada infundadamente, ya que el recurso no cuenta con antecedentes suficientes para poder acreditar esta supuesta vulneración. En el recurso no existe antecedente alguno que permita llegar a tal conclusión, señal más que suficiente para sostener lo infundado de sus dichos.

V. ACOGER EL PRESENTE RECURSO DE PROTECCIÓN SÍ CONLLEVA UNA INFRACCIÓN A NUESTRA LEGISLACIÓN Y CARTA FUNDAMENTAL.

Resulta evidente que acoger este recurso sí conlleva una seria infracción a nuestro ordenamiento jurídico.

Lo anterior debido a que se vulnera el criterio de aplicación de una norma establecido por el legislador en forma expresa y que por lo demás también se desprende de la propia historia de la ley N° 21.152, la cual mediante su artículo 9, N° 5 incorporó a la ley N° 21.109, el artículo 56 en debate.

Hacen sentido a este cambio de redacción, las palabras de la Honorable Senadora Von Baer, en cuanto planteó “la necesidad de distinguir entre los trabajadores que cumplen labores pedagógicas, es decir, que están en permanente contacto con los alumnos, y aquellos que desempeñan funciones administrativas o de mantención, quienes gozan del feriado anual al igual que cualquier otro trabajador del sector público o privado”.

De esta forma, la ley es clara y el sentido que este servicio da para su aplicación es conteste con aquella, tanto en su redacción como en su espíritu, por lo tanto, dejar sin efecto el dictamen impugnado sería una evidente vulneración a la propia ley.

En consecuencia, debe rechazarse la acción de protección deducida en la presente causa, con costas.

3.- Que, con fecha 27 de diciembre último se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, el nombre reservado tiene por finalidad restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado que por causas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenazas en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República y únicamente respecto de los numerales a que se refiere el artículo 20 del referido cuerpo normativo.

SEGUNDO: Que, conforme con los antecedentes acompañados a estos autos, se desprende que se recurre en contra de la Dirección del Trabajo, por la dictación del Dictamen N° 3445/022 de 11 de julio de 2019, el cual, se estima conculcatorio de la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, por cuanto, en su pronunciamiento se infracciona la igualdad ante la ley.

TERCERO: Que, el acto impugnado consiste en que en el Dictamen N°3445/022 ya señalado se excluye de los beneficios otorgados por el artículo 56 de la ley 21.109 a los asistentes de educación que cumplen labores auxiliares y administrativas, específicamente en lo relativo a las vacaciones conferidas en el artículo 41 de la misma norma, por hacer este dictamen una distinción de una norma en que el legislador no distinguió.

CUARTO: Que, para acoger la presente acción debe, en primer término, constatarse el carácter preexistente e indiscutido del derecho afectado, que en este caso específico corresponde al derecho que asistiría a los recurrentes de ejercer su feriado legal en los términos establecidos en el artículo 41 de la Ley N° 21.109. Así, del análisis del libelo, el informe de la recurrida y los antecedentes allegados al proceso, se colige que en la especie existe controversia respecto de la calificación jurídica del beneficio, o más bien, de la extensión del grupo de personas beneficiarias del mismo, controversia que excluye la preexistencia de un derecho incuestionado respecto de los actores. En consecuencia, en ausencia de una declaración previa del supuesto de su acción los recurrentes carecen de un derecho indubitado que permita protegerlos, cuestión que no permite consecuentemente hacer lugar a la acción incoada, por ausencia de uno de sus presupuestos procesales.

QUINTO: Que, de tal modo, por no haberse acreditado en autos la existencia de tal derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte ha de proteger por esta vía cautelar de urgencia, resulta ésta razón suficiente para concluir que la presente acción ha de ser rechazada, sin perjuicio de otras acciones que pudieren asistirle a quienes recurren.

SEXTO: Que, no obstante lo razonado precedentemente, conviene analizar el fondo del asunto. Conforme lo dispone el artículo 5° de la Ley N° 21.109, “Los asistentes de la educación regidos por esta ley, de acuerdo a la función que desempeñen y a las competencias requeridas para su ejercicio, se clasificarán en alguna de las siguientes categorías: profesional, técnica, administrativa y auxiliar”. A su turno, los preceptos siguientes, distinguen los requisitos que deben cumplir cada uno de ellos, estableciendo exigencias de forma decreciente. Los recurrentes se encuentran en la últimas dos categorías, contraponiéndose, según expresa el dictamen recurrido y el artículo 56 de la misma Ley N° 21.109 a aquellos asistentes de la educación que se dedican a labores relativas al proceso de aprendizaje y de mejoramiento de la educación, por consiguiente, existe una razón suficientemente válida para efectuar un trato distinto a los asistentes de la educación que efectúan labores administrativas y auxiliares, sin contravenir el principio de igualdad ante la ley, denunciado como infraccionado. En efecto, la igualdad como principio no consiste en tratar a todas las personas de idéntica forma, pues, se debe evaluar si las circunstancias que aconsejan un trato igual o distinto, son o no relevantes para ello. En la especie, conforme lo indica el propio artículo 41 de la Ley N° 21.109, indica en su inciso 2° que “Sin perjuicio del inciso anterior, aquellos asistentes de la educación que desarrollen labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, las que incluirán, a lo menos, aquellas de reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional, así como aquellas que determine mediante acto fundado el Director Ejecutivo, podrán ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en cualquier otra época del año los días trabajados”. En consecuencia, la ley distingue entre estas labores administrativas e auxiliares, calificándolas de esenciales para el servicio, por lo que las excluye del régimen general, lo expresado, permite descartar cualquier arbitrariedad en el actuar de la recurrida y, excluir conculcación de la garantía invocada consagrada en el artículo 19, N° 2°, de la Carta Fundamental.

SÉPTIMO: Que, además, según se desprende del dictamen recurrido, esta ha sido dictado por el Director del Trabajo, autoridad que conforme lo dispone el propio DFL N° 1 de 1967, se encuentra habilitado para efectuar interpretaciones de la ley laboral, por lo que no existe ilegalidad en su dictación, pudiendo en caso de resultar afectados en un caso concreto, ejercer las acciones que le franquea la ley e incluso la Constitución Política.

OCTAVO: Que, finalmente, teniendo presente que los recurrentes han planteado una discusión relativa a la interpretación de la ley y que la propia recurrida en la vista del recurso, ha reconocido la existencia de proyectos de ley modificatorios de los preceptos referidos en el recurso, se eximirá del pago de las costas, por estimar que han tenido motivos plausibles para litigar.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, se declara:

Que SE RECHAZA el nombre reservado deducido por nombre reservado, por si y por 15 funcionarios asistentes de la educación del mismo Centro Educacional en contra de la Dirección del Trabajo, representada por don nombre reservado, sin costas, por estimar que han tenido motivos plausibles para recurrir.

Redacción de la Ministra Sra. Edelmira Durán Vergara.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° Protección-4986-2019 (pvb).