nombre reservado con nombre reservado CHILE S.A.

C.A. de Temuco Temuco, siete de enero de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 12 de septiembre del año 2019, comparece don Yerko Millalonco Calisto, abogado, en representación de don nombre reservado, pensionado, y de doña nombre reservado, abogada; quienes recurren de protección en contra de nombre reservado CHILE S.A, Rut RUT reservado, representada legalmente por don nombre reservado, en razón del acto consistente en un cobro telefónico no utilizado ni contratado, afectando con ello, entre otras, la garantía constitucional del derecho de propiedad, solicitando acogerlo en todas sus partes, ordenando la recurrida reponer el servicio telefónico y desistir del cobro de la partida reclamada.

Funda el recurso señalando que con fecha 13 de junio del año 2018, doña nombre reservado -usuaria de la línea telefónica- efectuó un viaje a Estados Unidos, específicamente a la ciudad de Los Ángeles, California. A raíz de ello, don nombre reservado –padre de la anterior y titular del plan de telefonía móvil- por expresa petición de su hija contrató con la Empresa nombre reservado Chile S.A el servicio de Roaming Internacional, a fin de que aquélla mantuviera contacto telefónico con clientes, familiares y amigos.

Afirma que al arribar a Estados Unidos, el servicio roaming funcionó sólo los días 14, 15 y 16 de junio, y después de ello se inhabilitó totalmente, encontrándose su representada incomunicada, y sin poder cumplir el objeto para el cual contrató dicho servicio adicional.

Manifiesta que debió comunicarse desde un teléfono público con don nombre reservado, a fin de que éste gestionara desde Chile la reposición del servicio, lo cual se materializó el día 20 de Junio del presente, obteniendo como única respuesta que la reposición del servicio debía ser solicitada telefónicamente por la usuaria de la línea telefónica, por lo que pese a encontrarse de vacaciones, fue doña nombre reservado quien debió comunicarse con la recurrida, a pesar de no tener línea telefónica disponible, por lo cual debió enviar correos electrónicos a nombre reservado, logrando tras numerosos intentos la reposición parcial del servicio, pues este se mantuvo con intermitencias durante el mes en que la recurrente se encontró fuera del país.

Asevera que al regresar al país el 13 de julio de 2018, se sorprendió al recibir vía correo electrónico la factura de su plan de telefonía móvil el pasado 07 de agosto y enterarse que la deuda ascendía a $ 98.292, la cual se desglosa de la siguiente manera:

 Mensualidad Plan Teléfono Hd Ilimitado: $ 31.583  Consumo y/o servicios adicionales de telefonia $48.139  Llamadas de Voz Roaming $5.168  Sms Roaming $42.970  Consumo y/o servicios adicionales de internet móvil $18.570 Sostiene que pese al pésimo servicio recibido, sus representados no controvierten las partidas señaladas, salvo el irracional cobro de $42.970 por supuestos mensajes de texto enviados por la recurrente durante su estadía en el extranjero, indicando que jamás envió ningún mensaje de texto, precisando que no los utilizaba cuando estaba en Chile y menos aún durante su estancia en Estados Unidos, pues sabía perfectamente que debería pagar un importe muy superior al normal por cada uno de ellos.

Agrega que en ese mismo orden de ideas, al revisar el desglose de los supuestos mensajes, se advierte a simple vista que se trata de un cobro ilógico e irracional, que no soporta el más mínimo examen a la luz de la sana crítica, señalando por vía meramente ejemplar que:

1. Fueron más de 714 mensajes de textos enviados.

2. Todos y cada uno de los mensajes fueron remitidos desde Estados Unidos al propio centro de mensajería de texto de nombre reservado.A., cuyo número de teléfono es +5692099000.

3. Los mensajes fueron cursados durante un lapso de tan solo 5 días, que fueron los únicos en que el servicio funcionó correctamente.

4. Del simple análisis de la boleta de tráfico se desprende el absurdo que la mayoría de ellos fueron supuestamente emitidos cada dos segundos, vale decir, 30 mensajes por minutos. Y todos al mismo destinatario. Y todos a un número que es de servicio de envío masivo de la recurrida.

Continúa afirmando que frente a esta situación arbitraria e ilegal, de disgusto absoluto por parte de sus representados, la recurrente doña nombre reservado llamó el 07 de agosto del presente año al Call Center de nombre reservado Chile, manifestando su molestia y rechazo frente al insólito cobro de los mensajes de texto, siendo informada por una Srta. de apellido Acevedo que se realizaría un descuento momentáneo por el desconocimiento del cobro de los sms de roaming, hasta que dentro del plazo de 5 días hábiles, el departamento correspondiente estudiara y verificara el origen de los mensajes, dejándose constancia de la orden de reclamo bajo el N° C100333370.- Puntualiza que su representada efectuó el pago de $55.322, que corresponde a las llamadas de voz de roaming, a los datos de internet de roaming y a la mensualidad del plan telefónico; quedando a la espera de una respuesta de nombre reservado Chile, la cual nunca se recepcionó.

Manifiesta que el pasado 16 de agosto aproximadamente a las 10 am, su representada se percató que su línea había sido desactivada, lo cual constituyó, a su juicio, una medida de auto tutela inaceptable, y que hasta el día de hoy le ha generado innumerables perjuicios, dado que por su trabajo como abogada independiente necesita estar permanentemente conectada y disponible para sus clientes.

Arguye que no tuvo otra opción que comparecer personalmente ante la recurrida y solicitar la inmediata atención de un Jefe de Sucursal, a fin que le restablecieran el servicio y conocer el motivo de la desactivación de la línea, siendo en esa oportunidad recibida por el ejecutivo don nombre reservado, el cual le comunicó que la línea se encuentra deshabilitada por una deuda de saldo pendiente, cuestión que evidentemente fue negado por la recurrente, la que afirma que jamás ha dejado de cumplir con sus obligaciones.

Explica que como aquel funcionario no pudo dar una respuesta satisfactoria, fue derivada con la supervisora doña nombre reservado, quien le señaló que nombre reservado efectuó una respuesta al reclamo formulado, en virtud del cual a través de la investigación de antecedentes determinaron que el cobro de los SMS era correcto, señalando que su representada jamás recepcionó un correo que le comunicara formalmente una respuesta, lo que representó a la supervisora aludida, indicando además lo absurdo del cobro pues se trataba de mensajes enviados cada dos segundos, a lo cual la funcionaria irónicamente respondió que “ella no estaba para revisar si algo es absurdo o no y que por ello no solucionaría nada”.

Aclara que dado que ningún subordinado le dio una respuesta concreta y acorde a la situación, finalmente pudo entrevistarse con el jefe de sucursal don nombre reservado, quien en buenos términos y marcando una clara diferencia con la supervisora nombre reservado, respondió que entendía la situación pero que la solución del cobro ilegal escapaba de sus manos, quien incluso enfrente de la recurrente marcó desde su propio teléfono particular el número al cual supuestamente se habían enviado los más de 700 mensajes, constatándose que correspondía a una línea que no aceptaba ni llamadas ni mensajes entrantes, por lo cual le habilitó momentáneamente la línea telefónica hasta el día 20 de agosto, tras lo cual fue nuevamente deshabilitada hasta el día de hoy.

Añade que el día 28 de Agosto su representada, revisando en la Sucursal Virtual Mi nombre reservado, notó que ya aparece la boleta correspondiente al pago de septiembre, en la cual nuevamente aparece otro cobro por mensajería efectuada desde EE.UU, esta vez por una suma de $25.084 equivalente al envió de 418 mensajes de texto durante los días 4, 5, 6, 7, 8, 9,1 0 de Julio; registrándose también más de 24 mensajes por minuto en determinadas horas.

Refiere que al no tener ninguna respuesta favorable, y encontrándose con su línea telefónica deshabilitada, recibiendo diariamente mensajes de cobro indicando que se encuentra vencida la cuenta por la supuesta deuda, sus representados no tienen más opción que recurrir de protección a fin de que esta Ilma. Corte restablezca el imperio del derecho, pues se está cobrando el envío de más de 1130 mensajes, a un mismo número de teléfono que pertenece a nombre reservado CHILE, el cual sólo está habilitado para enviar mensajes mas no para recibirlos, y cobrándose en definitiva una suma total de $68.044 pesos, más intereses por los retrasos; que habiéndose además enviado un reclamo formal a nombre reservado Chile N°C100333370 para que solucionaran su error, dan como respuesta que el cobro es efectivo; y que a consecuencia de lo anterior ha tenido que comprar un equipo con un chip alternativo como prepago para poder comunicarse, gastando más de $30.000.

En cuanto a la arbitrariedad del acto en contra del cual se dedujo la acción de protección, señala que el actuar de la recurrida, solamente encuentra justificación en sus dichos, sin argumentos concretos, razonables, objetivos, empíricamente acreditables que permitan en alguna medida justificar su actuar, en un cobro que a simple vista de cualquier persona es irrisorio, por lo que considera que dicho actuar es del todo inaceptable, vulnerando abiertamente la buena fe contractual, la igualdad entre las partes contratantes, y la proscripción de la auto tutela.

Explica que la recurrida nombre reservado Chile, sabe a priori que su actuar es arbitrario y considera que es evidente el conocimiento de la empresa por cuanto se hizo un reclamo, se evaluó la situación y revisaron los antecedentes y con sólo ver el destinatario de las llamadas que son de su misma planta deberían haber solucionado el problema; no obstante prefirió persistir en su actuar negligente, arbitrario e ilegal.

En cuanto a la garantía constitucional vulnerada considera que la recurrente se ha visto privada, perturbada y amenazada en el legítimo ejercicio del derecho de propiedad sobre el número telefónico, la que se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República.

Afirma que se ve evidentemente vulnerado el derecho de su representada respecto de su número telefónico a consecuencia de estar inhabilitado por haberse efectuado este cobro ilegal y arbitrario, lo que ha traído como consecuencia la privación de la utilización del mismo, causando un perjuicio que requiere ser subsanado lo más pronto posible.

Asevera que se ve afectado el derecho de propiedad, ya que su representada es dueña de su número telefónico, lo cual se encuentra consagrado en la Ley 20.471, y el Decreto Ley 379 del año 2011, en que consta el derecho de propiedad que tiene respecto del número telefónico.

Termina solicitando que se deje sin efecto el cobro arbitrario e ilegal en el plan telefónico del recurrente nombre reservado y la usuaria nombre reservado; que se reponga y habilite la línea telefónica; y se condene en costas a la recurrida Acompañó en apoyo de sus pretensiones los siguientes documentos: 1) Respuesta de nombre reservado a Reclamo registrado bajo el N° C100333370; 2) Boleta electrónica N° 129693242 de agosto que contiene detalle de cobros; 3) Boleta electrónica N° 131211386 de septiembre que contiene detalle de cobros; y 4) Correos enviados a servicio de roaming para restablecimiento de servicio.

A folio 8, con fecha 05 de noviembre del año 2018, evacuó informe don Felipe Andrés González San Martín, abogado, en representación de nombre reservado CHILE S.A., persona jurídica del rubro de telecomunicaciones, en adelante nombre reservado, quien solicitó el rechazo de la acción, con expresa condenación en costas.

En primer lugar controvirtió todo lo señalado por los recurrentes en la presente acción constitucional, salvo lo reconocido expresamente por esa parte, por lo que en consecuencia, señala que la parte recurrente debe acreditar fehacientemente sus dichos, todo con arreglo a lo preceptuado en el artículo 1.698 del Código Civil, principio de aplicación general que impone el peso de probar la existencia de la “supuesta” garantía constitucional que suponen infringidas, la fuente de la misma y todos los hechos fundantes de su acción constitucional.

A continuación reconoce expresamente haber celebrado con el recurrente –nombre reservado- un contrato de suministro de servicio de telefonía móvil respecto del N° PCS 953058322.

Posteriormente arguye que el asunto planteado es una materia de lato conocimiento.

Hace presente que, la acción de protección planteada por los recurrentes se fundamenta en una materia que requiere de un pronunciamiento propio de un juicio declarativo de lato conocimiento, ajeno por lo tanto al ámbito propio del recurso constitucional de protección.

Añade que esta acción cautelar, por su naturaleza, no está destinada a resolver controversias surgidas entre partes que se derivan de la aplicación de normativas propios del derecho privado, que en el caso de marras dice relación con los cobros por una “supuesta” deuda que mantendrían los recurrentes para con su representada.

Explica que la naturaleza y los fines del recurso de protección no pueden ser desvirtuados sometiendo a la consideración de esta Iltma. Corte de Apelaciones, el conocimiento de este tipo de eventuales reclamaciones, las que –a su juicio- deben ser resueltas a la luz de los procedimientos establecidos para tal efecto en el ordenamiento jurídico general.

Afirma que, de los antecedentes que se suministran en la presente acción, y las imputaciones contenidas en el recurso sub lite, tienen tal grado de vaguedad e imprecisión que, resulta difícil poder articular una defensa concreta respecto de las aseveraciones y como consecuencia, evacuar el informe respectivo.

Manifiesta que, sin reconocer los dichos y hechos aseverados por los recurrentes, y teniendo como base lo señalado por esta parte, indica que en el evento de existir una controversia, los recurrentes debieron ejercer los derechos que la Ley N° 19.496 -conocida como Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores- les concede, y no la acción de protección incoada.

Explica que lo “supuestamente” discutido por ambas partes –los recurrentes y la recurrida- sería materia de un juicio de lato conocimiento, el cual se ventilaría ante un Juzgado de Policía Local, porlo que no sería procedente el presente recurso de protección, ya que para que éste último opere, se requiere que efectivamente se hayan realizado actos u ocurridos omisiones con el carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, y que éstos realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado de los recurrentes.

A continuación manifiesta que no hay vulneración del derecho de propiedad establecido en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República y, en el presente caso, no se indica en ninguna parte del recurso en cuestión, ni menos se desarrolla, aunque sea de manera somera, la forma en que se comete un acto ilegal o arbitrario por parte de nombre reservado CHILE S.A. que afecte la Garantía Constitucional que los recurrentes indican se vieron perturbados y/o amenazados.

Precisa que, en directa relación con lo antes señalado, jamás se vulneran y/o afectan las facultades propias del derecho de propiedad, esto es, las facultades de disposición, uso y goce, sin las cuales, no tiene contenido alguno la garantía constitucional materia del presente acápite, y que argumentan los recurrentes como el único derecho conculcado por parte de nombre reservado CHILE S.A.

Agrega que no existe una privación, perturbación o amenaza al derecho que ampara el Recurso de Protección, ya que, en cuanto a la garantía constitucional consagrada en el artículo 19° N° 24 de la Constitución Política de la República, y que resulta protegida por la acción de protección, no se observa que ésta haya sido lesionado bajo ninguna circunstancia.

Termina solicitando que se declare sin lugar el recurso de protección con expresa condenación en costas de los recurrentes.

Acompaña a su presentación: 1) Contrato de Servicios de Telefonía Móvil de fecha 25 de a3. Factura N° 129693242 y N°131211386 emitidas por nombre reservado CHILE S.A. a nombre reservado; 4) Contrato de arriendo de equipo con opción de compra de fecha 25 de agosto de 2017 suscrito entre don nombre reservado y nombre reservado CHILE S.A.

A folio 9, con fecha 06 de noviembre de 2018, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido. Lo anterior supone estar en presencia de un derecho indubitado de que sea titular el afectado y que la amenaza o privación sea actual, por manera que, en caso de acogerse la acción, esta Corte pueda adoptar las medidas adecuadas para reparar el agravio.

Segundo: Que, en la especie la actuación que se indica como contraria a derecho y respecto de la cual se solicita que se restablezca el imperio del derecho consiste en que la recurrida le habría efectuado dos cobros indebidos, uno por la cantidad de $42.970 y otro por la suma de $25.084, ambos derivados de servicios de mensajería de texto que habrían sido remitidos por una de las recurrentes desde Estados Unidos de Norteamérica a un mismo número telefónico, el que correspondería a un centro de mensajerías de la nombre reservado.A. y, que no obstante haber sido objetadas esas partidas, ante su falta de pago la recurrida procedió a la desactivación del servicio telefónico del recurrente, no obstante encontrarse al día en el pago de todos aquellos ítems que no fueron impugnados, impidiéndole de esta manera hacer uso de la línea telefónica de su propiedad.

Tercero: Que, al tratarse de una acción constitucional de naturaleza cautelar, si bien no corresponde pronunciarse acerca del fondo de los cobros por mensajería de texto internacional que ha efectuado la empresa nombre reservado.A. y que han sido impugnados por la recurrida, puesto que dicha controversia debe ser resuelta por los tribunales competentes en un procedimiento de lato conocimiento, sí cabe analizar en esta sede la racionalidad de la medida adoptada consistente en la suspensión del servicio de telefonía móvil y, consecuencialmente, el uso del número telefónico de propiedad de uno de los recurrentes mientras no sean pagadas las sumas que se encuentran controvertidas, y por ende, si ésta puede ser calificada como ilegal o arbitraria.

Cuarto: Que es un hecho no controvertido que la partida de cobro discutida tiene su origen únicamente en mensajería de texto SMS internacional que habría enviado una de las recurrentes y siempre a un mismo número; y todo ello en un período de tiempo relativamente breve.

Así las cosas, la recurrida no ha justificado plausiblemente a través de antecedente alguno la circunstancia de que efectivamente se enviaron los mensajes que está cobrando, considerando especialmente que, en principio, dicha actividad aparece anómala atendido el número de mensajes, el lapso durante el cual se enviaron y el número de destino.

Por otra parte, al dueño del número telefónico tampoco se le ha demandado judicialmente el pago de la pretendida deuda, sino que derecha y directamente se le ha procedido a interrumpir el servicio telefónico, desarrollando la empresa nombre reservado.A. actos de auto tutela, en la que condiciona el uso del número telefónica al previo pago de servicios que han sido plausiblemente impugnados, privándole así de la posibilidad de hacerse oír por un órgano jurisdiccional competente y exponer ante él la defensa de su derecho.

Quinto: Que, en este contexto, el acto que consiste en la suspensión del servicio telefónico, se erige en desproporcionado y carente de racionalidad, y genera una situación de indefensión de los recurrentes frente a la recurrida, por lo que necesariamente debe ser calificado como arbitrario, el cual perturba el legítimo ejercicio del derecho de propiedad sobre bienes incorporales, consistente en el uso del número telefónico del recurrente, lo que configura una vulneración a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 19, N° 24, de la Constitución Política de la República.

Sexto: Que constituyendo el presente recurso una acción cautelar en favor de quien esté afectado en sus derechos por el actuar arbitrario e ilegítimo de otra persona, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, procede acceder a la protección invocada por los recurrentes en la forma en que se dirá en lo dispositivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

Que SE ACOGE, el recurso de protección interpuesto por el abogado don Yerko Millalonco Calisto, en representación de don nombre reservado, y de doña nombre reservado, sólo en cuanto, la recurrida deberá abstenerse de suspender el servicio telefónico por el no pago de la mensajería SMS roaming que ha sido impugnado, en tanto no exista pronunciamiento judicial que determine indubitadamente que el servicio que se cobra ha sido prestado conforme al contrato suscrito entre las partes.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don José Martínez Ríos.

Rol N°Protección-4970-2018.