Protección contra ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUCON

Foja: 79 Setenta y Nueve C.A. de Temuco Temuco, dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS:

A fojas 3 compareció don Stefano Lucciano Massardo Henríquez, abogado, RUN N° RUT reservado, chileno, domiciliado en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, comerciante, Run:RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUCON, representada por su Alcalde, don Carlos Barra Matamala, ambos domiciliados en domicilio reservado, por las acciones ilegales y arbitrarias que se señalan más adelante, de las cuales tomaron conocimiento el pasado día martes 9 de febrero de 2016, acciones que se han perpetuado a la fecha y que vulneran de manera continua los derechos y libertades fundamentales que la Constitución Política de la República reconoce a todos los habitantes del territorio, solicitando que se acoja el presente recurso de protección en mérito de que con fecha martes 9 de febrero, se notifica a la afectada nombre reservado, que por Decreto N°236 de fecha 05 de febrero de 2016, de la ilustre Municipalidad de Pucón, se procedía a caducar las patentes de alcoholes Roles 40683 y 40684, de restaurante diurno y nocturno, decretándose además la clausura del local comercial “Sol y Luna” a nombre de la misma persona, fundamentando la caducidad y la clausura del local en el hecho de que la investigación llevada a cabo por el propio ente, la afectada no tendría como domicilio el señalado para la obtención de las patentes comerciales que gozaría.

Señala que los fundamentos esgrimidos en el respectivo decreto, que transcribió en su recurso, carecen de fundamento legal, siendo arbitrarios e ilegales, por cuanto la normativa que regula la Microempresa Familiar, que señala como requisito “casa habitación familiar”, está mal interpretada por el órgano municipal pues la terminología utilizada por el legislador “casa habitación familiar”, debe ser interpretada en armonía con las normas que el Código Civil establece en cuanto al domicilio, para el caso en comento, la discusión se fija al utilizar el concepto de “habitación” de una forma diferente al de domicilio o residencia.

Manifiesta que en cuanto al domicilio es necesario tener presente que a doña nombre reservado, le ampara la presunción de domicilio establecida en el artículo 64 del Código Civil, por el hecho de tener una tienda, almacén o botica, presunción que debe ser desvirtuada por el ente municipal.

Expresa que la Real Academia Española de la lengua define habitación como: 1. f. Acción y efecto de habitar. 2. f. Lugar destinado a vivienda. Por su parte residir es definida como: 1. f. Acción y efecto de residir.2. f. Lugar en que se reside. 3. f. Casa en que se vive. Habitar y residir corresponde a términos análogos, y como tales, no es posible entender que la residencia o habitación de una persona se desvirtúe por el simple hecho de no encontrarse ocasionalmente en el lugar, único antecedente señalado por el órgano municipal para fundar su decisión, pues como se afirma a reglón siguiente “no existe un límite a la cantidad de domicilios”. El domicilio que se compone por el elemento residencia, entendido este como “permanencia o establecimiento en un lugar determinado” (CS ROL N°1058- 203), y, además, el animus manendi, por lo que, concurriendo estos requisitos; se tendrá cuantos domicilios como veces en que concurran ambos elementos, (CS Rol N° 345-2000).

Manifiesta que nuestro legislador al momento de establecer la posibilidad de la constitución de la microempresa familiar, entendió que se debía fomentar las actividades económicas que tengan como fuerza de trabajo principal la familia, sin que ella sea exclusiva, puesto que es posible que en dichas organizaciones económicas existan trabajadores distintos a los miembros de la familia.

Por lo expuesto la decisión tomada por la recurrida es absolutamente carente de fundamento legal, ignorando la normativa vigente en materia de domicilio, pues además, afecta a la familia como núcleo fundamental de la sociedad lo que constituye el fin protector de la norma que fija la Microempresa Familiar, privando de la actividad económica a la jefa de hogar de una familia ensamblada, constituida por 4 hijos y uno que está por nacer- la señora nombre reservado se encuentra en este momento embarazada- y la autoridad municipal pretende, que ella se encuentra permanentemente en el lugar fijado como local comercial, vulnerando absolutamente la libertad de desplazamiento garantizada por nuestra Constitución Política de la República.

Continúa exponiendo que se vulnera el derecho al debido proceso legal, al efecto expresa que si bien nuestro constituyente no protegió el concepto de debido proceso, como tal, a través de la acción de protección, circunscribiéndola únicamente, en razón de texto, al artículo 19 N° 3° inciso cuarto, referido al derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, ha sido la doctrina contemporánea la que amplió la protección a los demás incisos. Esta postura doctrinaria hoy cuenta con sustento jurisprudencial en el sentido de considerar arbitrarias e ilegales las actuaciones de orden interno-administrativo, que supongan una vulneración al juicio justo y racional. Hoy la jurisprudencia no está conteste en considerar la extensión de la protección al debido proceso, escenario que prefigura, en un ámbito distinto al de marras pero igualmente aplicable, pero sostiene que el tenor del artículo es evitar “parcelas de poder” donde los derechos que la Constitución garantiza no tengan eficacia. Es preferible, para la convivencia democrática y el Estado de Derecho, que los ciudadanos tengan la tranquilidad jurídica de no ser vulnerados en sus derechos bajo ningún pretexto técnico-formal y que, aún cuando no haya expresión literal en el sentido de amparar el debido proceso, en su concepto amplio, la acción de protección de igual forma les brindará la necesaria cobertura en caso de verse éste conculcado, haciendo uso de su principal ventaja: la rapidez de su tramitación y consecuencial eficacia práctica.

Luego señala las supuestas vulneraciones al debido proceso legal en este caso, indicando en primer lugar el derecho a la defensa pues el acto recurrido es del todo ilegal y constituye a su vez, una arbitrariedad contraria al derecho de la recurrente a hacer sus descargos, durante el proceso de juzgamiento y no en una etapa posterior a la resolución que le afectare; esta garantía de defensa, es un derecho fundamental propio del estado de derecho, además de consagrarse en el artículo 19 N° 3° de la Carta Magna, transcribe el artículo 5° de la Constitución Política de la República.

A continuación indica la falta de imparcialidad en la instancia recursiva, porque la propia resolución pretende señalar como opciones para el restablecimiento del imperio del derecho acciones ante el propio ente que las dictara y que en el proceso inquisitivo de investigación careció de toda racionalidad y absoluta falta de acuciosidad.

Señala también la falta de proporcionalidad en la sanción, ya que arribando a una conclusión jurídica, en su concepto, la medida tomada por la recurrida debe considerase arbitraria, fuera de toda lógica y racionalidad. En este orden de ideas, consideran que la arbitrariedad debe vincularse y relacionarse con la noción de actuares u omisiones que pugnen con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por el principio de la racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad.

Expresa que la sanción impetrada por la recurrida constituye una actuación arbitraria por ser ésta contraria a la razón y ser fruto de una voluntad carente de fundamento racional, obedeciendo en definitiva a caprichos en que se ha hecho uso abusivo de la autoridad, distorsionando la validez de la sanción.

Precisa además, que se vulnera el derecho de propiedad de un bien incorporal, el Decreto Municipal ha vulnerado el artículo 19 N° 24 inciso primero de la Constitución Política de la República, que garantiza “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. Esta norma establece un único estatuto para ambas clases de bienes, corporales e incorporales, tal y como los define el artículo 583 del Código Civil que preceptúa que, sobre bienes incorporales hay, también una especie de propiedad.

Finalmente expone que de acuerdo a lo anterior, los derechos del comerciante son bienes incorporales. La medida no tiene motivo plausible que la justifique debido a que se vulnera el derecho a un debido proceso legal, consagrado en nuestra Carta Magna, se afecta el derecho de propiedad y la familia como núcleo fundamental, protegido en su esencia por el constituyente, al no haber justificación alguna a su privación, convirtiéndose en una medida ilegal y arbitraria, por lo que vulnerándose las garantías establecidas en los numerales 3, 12, 13 y 24 de la Constitución Política, solicita se ordene a la recurrida hacer cesar el Decreto N° 236 de la Ilustre Municipalidad de Pucón, que decreta la caducidad de la Patente de Alcoholes Roles 40683 y la 40684 y la clausura del local comercial “Sol y Luna” , ambas a nombres de la contribuyente nombre reservado, RUT RUT reservado, restableciendo el imperio del derecho haciendo cesar los impedimentos y decretando las medidas solicitadas o las demás providencias que se estimen adecuadas.

A fojas 40, informa doña nombre reservado, abogada, en representación de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUCÓN, solicitando desde luego su rechazo en todas y cada una de sus partes con expresa condenación en costas, por cuanto el artículo 26 del D.L. N° 3063 sobre Rentas Municipales, tiene por objeto facilitar la creación de la Microempresa Familiar, liberándolas del cumplimiento de requisitos con el fin de procurarles una vía más expedita para la formalización de sus actividades, a fin de que se ejerza una actividad económica lícita, que no sea peligrosa, contaminante o molesta, exceptuándola del cumplimiento de requisitos que contemplen otras leyes, de modo que la obtención de una patente municipal, solo supone el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios previstos en la normativa especial sobre Microempresa Familiar (criterio contenido en el dictamen N° 76.262, de 2015, de nuestra Contraloría General). La citada disposición legal constituye un régimen especial que favorece a quienes ejercen una actividad económica lícita en la casa habitación familiar, que es la residencia del microempresario, comprensivo de la totalidad del inmueble que habita (artículo 5o del Reglamento respectivo); sin embargo, las patentes de alcoholes deben ajustarse a lo dispuesto en la ley N° 19.925, que rige la materia, norma especial que además entró en vigencia con posterioridad a las reglas sobre microempresas familiares, no siendo suficiente para dichos establecimientos de expendio de alcoholes cumplir únicamente con lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 19.925, en orden a que deben estar absolutamente independientes de la casa habitación del comerciante, sino además con las normas pertinentes del D.L. N° 3.063 y de la Ley Orgánica de Municipalidades. Por lo mismo, conforme al concepto de casa habitación que indica el reglamento de la ley de microempresas, no es posible pretender que el expendio se encuentre absolutamente independiente de la casa habitación, por lo que sería inaplicable a su respecto el régimen de microempresas familiares, en cuanto exige que la actividad económica se realice en la casa habitación familiar.

En el caso particular, durante el año 2015 la recurrente presenta infracciones por alterar el giro comercial en expendio de licores sin comida, esto es, desnaturalizar la patente comercial de Restaurante MEF, además de tener ruidos molestos al mantener música envasada fuera del horario de funcionamiento, todo lo cual sumado a Informes de Fiscalización de la jefa de Inspección Municipal, debidamente acompañados al momento de aprobar las patentes comerciales fueron debidamente consideradas y sopesadas, por lo cual, se da cuenta clara y fehacientemente que la contribuyente y recurrente MEF no vive en el domicilio que dispone, así, mal podría haber actuado ilegal o arbitrariamente el Municipio de Pucón al caducar su patente comercial de la manera que se ha realizado. Agrega que existen reclamos de los vecinos del lugar por escrito, donde funciona el local comercial, ya que en agosto del año 2015 en reunión con la Junta de Vecinos Aduana, se solicitó presencia y fiscalización del local comercial denominado "Sol y Lluvia", quienes también el 21 de julio del año 2015 ingresaron carta al Jefe Superior del Servicio y al Honorable Concejo Municipal dando cuenta de los ruidos molestos y desórdenes en la vía pública hasta altas horas de la noche, por lo cual solicitaban fiscalización. Así, una vez realizado lo anterior, se acreditó que la contribuyente no vive en conformidad en dicho inmueble, lo que fue debidamente certificado por la Unidad de Inspección Municipal, por lo cual se caducó la patente comercial a la señora nombre reservado, como Micro Empresaria Familiar, por las razones indicadas en el Decreto Alcaldicio respectivo y debidamente notificado.

Señala que se podrá apreciar después de todo lo reseñado, que la actuación impugnada no reviste caracteres de arbitraria o ilegal y no constituye, por tanto, una vulneración de derechos constitucionales de aquellos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ya que debe tenerse presente que la norma del artículo 26 de la Ley de Rentas Municipales (D.L. N° 3.063) constituye una excepción a las reglas generales de dicha ley, así como a la Ley de Urbanismo y Construcción, en tanto disponen, como principio básico, que para otorgar una patente municipal debe previamente haberse otorgado la recepción definitiva de las obras, entre otros requisitos.

En consecuencia, y dada su excepcionalidad, es de aplicación restringida y solo se puede aplicar dando cumplimiento a requisitos copulativos, dentro de los cuales esta que la actividad económica que constituya su giro se ejerza en la casa habitación familiar, lo cual está lejano de ser el caso de marras, no perdiendo de vista que solo en el caso particular lo que se pretende en definitiva es obtener una patente municipal de expendio de alcoholes saltando la normativa vigente y exigida a cada comerciante de la Comuna de Pucón.

En conformidad a todo lo ya expresado, no observa el Municipio de Pucón como caprichosamente pudo haber actuado, y por lo cual señala que no existe vulneración del artículo 19 N° 24 Derecho de Propiedad en los términos de no permitir su uso y goce, ya que la recurrente acusa poseer sobre un bien incorporal como es la actividad comercial, sin embargo olvida flagrantemente que hasta la fecha ha estado funcionando fuera de ley, con local comercial que no es casa habitación familiar, sumado al hecho que también para ejercer actividad de microempresa debe tratarse de una actividad que no ocasione molestias, lo cual conforme denuncias y partes que se acompañan está lejos de ser así.

Finalmente, señaló que la cuestionada decisión alcaldicia, consta en un Decreto razonado, basado en antecedentes escritos, e informes que distan mucho de lo dispuesto por la recurrente, ya que no se ha actuado ilegalmente, por lo que pide desestimar en todas y cada una de sus partes, con expresa condenación en costas, el recurso de protección entablado en la especie, por una o más de las razones expresadas.

A fs. 62 se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como ha hecho presente la E. Corte Suprema de Justicia en forma reiterada, el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, asimismo, se ha expresado que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de un recurso de la naturaleza del que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, consignado lo anterior, cabe recordar que en el caso de la especie, se ha recurrido de protección en favor de doña nombre reservado, por cuanto se estima que la Ilustre Municipalidad de Pucón dictó el Decreto N° 236, de fecha 5 de febrero de 2016, mediante el cual se procede a caducar las patentes Nos. 40683 y 40684, de restaurant diurno y nocturno, y a decretarla clausura del local comercial “Sol y Luna”, a nombre de la recurrente.

CUARTO: Que como surge de lo consignado en el primer fundamento, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas. Es decir, son variadas las exigencias que deben rodear la presentación y el acogimiento de una acción de la naturaleza indicada.

QUINTO: Que como puede advertirse, en la especie falta uno de los requisitos que en el motivo cuarto precedente se indicó como básico para plantear y acoger una acción como la de autos, esto es, que el acto o la omisión denunciada sea arbitraria o ilegal, lo que conforme a lo informado por la recurrida, corroborado por los documentos que ha acompañado, no existen en el presente caso, pues se realizó el acto dentro de las atribuciones propias que la ley permite a la entidad edilicia.

SEXTO: Que como consecuencia de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que no se han vulnerado de manera alguna los derechos reclamados por la recurrente, por lo que el recurso intentado no está en condiciones de prosperar, sino que debe ser desestimado.

Por estos fundamentos y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se resuelve que SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por el abogado don Stefano Lucciano Massardo Henríquez, en representación de doña nombre reservado, sin costas, por haber tenido la recurrente motivo plausible para litigar.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministra Titular señora María Elena Llanos Morales.

Protección-480-2016. (fcv)

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

nombre reservado por la Primera Sala Integrada por su Presidente Ministro Sr. Luis Troncoso Lagos, Ministro Sr. Aner Padilla Buzada y Ministra Sra. María Elena Llanos Morales.

En Temuco, dieciséis de mayo de dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.