RECURSO DE PROTECCION ASOCIACION GREMIAL DE ARMADORES DE EMBARCACIONES PESQUERAS ARTESANALES DE QUEULE Y OTROS con SUBSECRETARÍA DE PESCA-SUBSECRETARIO DE PESCA

C.A. de Temuco Temuco, veintiséis de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTOS:

En el presente recurso comparecen don nombre reservado, C.I. RUT reservado, pescador, en representación de la ASOCIACIÓN GREMIAL DE ARMADORES DE EMBARCACIONES PESQUERAS ARTESANALES DE QUEULE NOVENA REGIÓN-A.G.A.Q, ambos domiciliados en domicilio reservado, don nombre reservado, C.I. RUT reservado, en representación del SINDICATO DE PESCADORES, TRIPULANTES, BUZOS Y TURISMO, organización sindical, ambos domiciliados en domicilio reservado, y nombre reservado, pescador, C.I. RUT reservado, en representación de la AGRUPACIÓN COMUNAL DE ORGANIZACIONES DE PESCADORES ARTESANALES, organización comunitaria, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo Acción Constitucional de Protección en contra de la SUBSECRETARÍA DE PESCA Y ACUICULTURA, representada por el Señor Subsecretario de Pesca y nombre reservado don nombre reservado, cientista político, ambos domiciliados en domicilio reservado.

I.-ANTECEDENTES:

El día 6 de septiembre de 2017, se les comunicó por correo electrónico del Zonal de Pesca don nombre reservado acerca de la existencia de un borrador de resolución exenta emanada desde la Subsecretaría de pesca, que pretende extender el área de operaciones de los pescadores artesanales y sus embarcaciones inscritas de la reineta entre la V y la XII Región.

Este acto supone la consideración de que dicho recurso pesquero es una especie altamente migratoria y, por consiguiente, autoriza por medio de la vía administrativa el movimiento de una flota interregional para su seguimiento y pesca fuera de la zona que les corresponde por ley.

De acuerdo a lo expuesto en esa reunión y a lo que se desprende textualmente del considerando primero del borrador exhibido, la medida se fundamenta en el artículo 50 incisos 6o y 7o de la Ley General de Pesca y nombre reservado, en donde se establece la facultad del Subsecretario del ramo para extender el área de operación de los pescadores artesanales a más de una región, tratándose de especies altamente migratoria y demersales de gran profundidad, indicando el procedimiento y condiciones exigidas para dicha operación.

Dentro del procedimiento y condiciones exigidos por la autoridad para esa operación, la autoridad considera las siguientes:

a. Las actividades extractivas se deben efectuar por fuera de las 12 millas marinas entre el límite norte de la V Región de Valparaíso y el paralelo w 41° 28,6 latitud Sur (costa a la altura de Puerto Varas), y por fuera del área de aguas interiores en el paralelo 41° 28,6 latitud sur y el límite sur de la XII Región de • Magallanes y la Antártica chilena.

b. Se establece también como obligaciones para los armadores artesanales y sus embarcaciones inscritas, el contar con sistema de posicionamiento satelital, informar el puerto de zarpe y recalada al Servicio Nacional de Pesca y Capitanía de Puerto respectivas, certificación de capturas, mantención de bitácora electrónica, y aceptar veedores científicos.

De esta forma, cumpliendo estas condiciones, y sin que se requiera la implementación mediante un plan de manejo, ni menos la aprobación expresa de los pescadores de las otras regiones, la resolución una vez vigente permitirá que cualquier embarcación pueda acceder a los recursos pesquero de las zonas aledañas o contiguas entre la V y XII región.

Al respecto, debe considerarse que el recurso reineta, dado que es técnicamente no es posible detectar su presencia en nuestros mares, ya que en Chile no existe tecnología para ello, y la información científica existente es ciertamente insuficiente, resulta indudable que la autoridad debe implementar medidas orientadas a la conservación de este recurso.

Sin embargo, la medida contemplada en el borrador de la resolución, va en un sentido completamente contrario a la orientación señalada precedentemente, ya que permitirá que flotas de otras regiones depreden libremente el recurso en la Región de La Araucanía, sin que exista ningún antecedente técnico o científico sobre el estado actual del recurso reineta en la región, así como en todo el territorio marítimo nacional. En este sentido la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura no ha invocado ni citado ningún estudio ni antecedente confiable que sustente el carácter "altamente migratorio" de la reineta, por lo que la resolución exenta que pretende dictar carece de fundamento, por lo que su dictación -que es inminente-sería ilegal y arbitraria.

II.- AMENAZA DE DICTACIÓN DE RESOLUCIÓN ILEGAL Y ARBITRARIA.- La resolución que pretende dictar la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura es ilegal y arbitraria, según se pasa a demostrar.

En efecto, la autoridad no ha implementado el procedimiento establecido en la ley de pesca y acuicultura (en adelante LGPA) para la extensión excepcional de áreas de pesca por lo que la autoridad recurrida carece de facultades para implementar esa medida a través de la resolución exenta que se encuentra en borrador.

Es necesario hacer presente que la ley de pesca considera sólo excepcionalmente la facultad de extender las áreas de operación de pesca, mediante el procedimiento detallado en el artículo 50 de la LGPA, y -por cierto- se requiere contar con la autorización de los pescadores de la región que recibe a la flota foránea, incluso si la especie es declarada altamente migratoria.

De esta manera, la medida que se amenaza en implementar y que consta en el borrador, cuya copia se adjunta, desconoce de manera manifiesta las normas jurídica recién citada, y la explicación para ello es que se intenta reemplazar una potestad legislativa mediante la vía administrativa generando con ello una medida completamente ad hoc que beneficia a una sola región en desmedro de otras, lo que genera una desigualdad patente, en beneficio de la flota pesquera de la Región del Biobío (específicamente los ubicados en la zona de Lebu), quienes han presionado a la autoridad para que adopte la medida que se cuestiona.

Asimismo, esa medida es arbitraria, puesto que se pretende declarar un recurso pesquero como migratorio, sin contar con antecedentes técnicos que permitan sustentar dicha medida, por lo que al carecer de fundamentos científicos que permitan avalar que concurre el presupuesto de táctico contemplado por la norma, esto es, que se trata de un recurso altamente migratorio, acontece que la medida resulta ser caprichosa.

III.- nombre reservado DE LA LEY N° 18.892 La LGPA reconoce los principios de sustentabilidad y precautorio que derivan de los diversos estatutos internacionales de pesca ratificados por Chile (v.g. Convemar, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Declaración de Reikiavik).

En efecto, el artículo 1 y 2 N° 60 y 61 de la LGPA consagra expresamente el principio de sustentabilidad y conservación de los recursos pesqueros (artículos 1 y 2 N°s 60 y 61), mediante el cual se pretende establecer mecanismos para garantizar que la preservación de los recursos vivos no se vea amenazada por la excesiva explotación. En este sentido, se puede citar por ejemplo, la veda extractivas o las cuotas de pesca, como instrumentos que la ley considera para la subsistencia de los recursos marinos. Por su parte, el artículo 1 C letra b) de la LGPA consigna el enfoque precautorio que deben considerar la autoridad al momento de adoptar las medidas de conservación y administración pesquera, así como para interpretar y aplicar dicho cuerpo legal. Según este principio, la autoridad deberá ser más cautelosa en la conservación de los recursos cuando la información científica sea incierta, no confiable o incompleta, y ii) no se deberá utilizar la falta de información científica suficiente, no confiable o incompleta, como motivo para posponer o no adoptar medidas de conservación y administración".

Es necesario hacer presente que en Chile, si bien existe libertad de pesca artesanal, la LGPA establece en el artículo 50 inciso primero, que para poder ejercer las actividades extractivas los pescadores y embarcaciones deben encontrarse inscritos en un registro que funciona por regiones. Dicho registro se llama Registro Pesquero Artesanal (RPA) y su mantenimiento compete al Servicio Nacional de Pesca.

Por lo tanto, un pescador artesanal solo puede operar en la región en que está inscrito, salvo las excepciones previstas en el mismo artículo 50 de la citada ley, el cual fue objeto de modificación por la ley N° 20657.

Según se advierte de la sola lectura, la LGPA tanto en su versión original como en la actual (modificada por ley N° 20.657), ha considerado siempre dos hipótesis que justifican la extensión excepcional de la pesca hacia otras regiones: la primera favorece a pescadores de zonas contiguas, mientras que la segunda hace lo mismo con pescadores de recursos declarados como altamente migratorios.

En lo atingente a la extracción de pesquería altamente migratoria, su declaración requerían adoptar el procedimiento ante los Consejos Zonales de Pesca, los cuales tenían por función instruir un procedimiento técnico a fin de emitir un informe final acerca de la regularidad de la pesca contigua, y los antecedentes acerca del estado del recurso pesquero cuya extracción se solicitaba. El caso es que los Consejos Zonales nunca se implementaron por lo que la ley N° 20.656 los eliminó y en su reemplazo estableció que la extensión del área de operaciones debía autorizarse a través del procedimiento contemplado en los planes de manejo con el acuerdo de los pescadores involucrados en la pesquería respectiva y que registren desembarques en los últimos tres años.

Sin embargo, la ley N° 20.656 por un mero error legislativo separó los incisos quinto y sexto por medio de la inclusión de un nuevo inciso sexto, pasando el antiguo a ser el inciso séptimo actual.

Pese a la claridad y armonía de las normas ya citadas, la Subsecretaría de Pesca en una interpretación sui generis entiende que puede extender el área de pesca de la reineta (sin declarar previamente a este recurso como altamente migratorio), estableciendo únicamente las exigencias contenidas en el actual inciso sexto del artículo 50 de la LGPA. De ahí que en el borrador de su resolución consagre al menos 6 obligaciones que deben cumplir los pescadores artesanales de reineta, los que se ajustan al tenor de dicho apartado en cuanto al posicionador y a la certificación de captura.

Dicha interpretación pugna con el sentido de la normativa de pesca en estudio. El texto actual del inciso séptimo (que no sufrió modificación de fondo con la ley N° 20656) no puede entenderse en el sentido de despojar de contenido al procedimiento establecido en la LGPA para extender el área de operación por especie altamente migratoria. Entenderlo de esa forma implica dejar sin procedimiento la extensión por especie altamente migratoria, lo cual pugna con el sentido de la legislación de pesca y con los principios ya expuestos, que consagran la regionalización de la actividad pesquera y la realización de un procedimiento de plan de manejo que resguarda, entre otras cosas, la sustentabilidad del recurso (art. 1 LGPA) y los intereses de los pescadores incumbentes.

Asimismo, esta iniciativa administrativa carece de toda lógica si se tiene presente que apenas el 26 de octubre de 2016, menos de un año atrás, el ejecutivo ingresó a la Cámara de Diputados un proyecto de ley cuyo objetivo precisamente fue regular la extracción de la reineta de manera ordenada y consensuada con los pescadores, concordándose que un número acotado de embarcaciones de las regiones del Biobío y de Los Lagos pudieran operar sobre este recurso fuera de su región. El proyecto pretende resolver uno de los conflictos no resueltos por la LGPA, sin embargo, el gobierno en menos de un año y desconociendo absolutamente dicho proyecto, anuncia una salida administrativa basada en una interpretación errónea del artículo 50, que contradice la misma normativa y los principios que la inspiran.

IV.- GARANTÍAS CONSTITUCIONALES VULNERADAS El actuar arbitrario e ilegal de La Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, vulnera y amenaza las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 2, N° 21 y N° 24 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley; el derecho a desarrollar cualquier actividad económica y el derecho de propiedad a.

1.- La Igualdad ante la Ley Esta garantía se encuentra infringida, al darse a los pescadores artesanales de la Región de La Araucanía un trato clara y ostensiblemente discriminatorio y desigual que aquel que se le da a los pescadores de la Región del Biobío, quienes son beneficiado por esta decisión, y fueron precisamente quienes han presionado para que se adopte esa medida.

En efecto, la medida anunciada favorece directamente a un grupo de pescadores de la zona de Lebu en desmedro de los pescadores artesanales de otras regiones, sin que existan antecedentes que permitan sustentar dicha decisión.

Asimismo, de prosperar la interpretación errónea de la autoridad, se caería en el absurdo de discriminar a los pescadores que quisieran extender su área de operación a la región contigua (hipótesis del inciso 5o del artículo 5) quienes necesariamente deben pasar por el procedimiento administrativo que faculta a la autoridad para ejercer una potestad excepcional.

2.- El derecho a desarrollar cualquier actividad económica La situación expuesta implica también una grave amenaza a la actividad económica desarrollada por los pescadores artesanales de la Región de La Araucanía, puesto que no ha existido un procedimiento tendiente a garantizar la sustentabilidad del recurso pesquero de la afectación de otras especies producto de la depredación o sobre explotación de la reineta, ni existen antecedentes técnicos que garanticen la sustentabilidad de los recursos pesqueros de la zona por parte de las flotas que llegarán a la zona.

3.- El derecho de Propiedad La acción arbitraria e ilegal de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura ha violado de manera grave y sustancial respecto de los pescadores artesanales de la Región de La Araucanía.

Sobre este particular debe considerarse de manera especial que sus representados cuentan con cuotas de pesca vigentes, las cuales no sólo se verán afectadas por la extracción ilegal de reineta en estas zonas, sino que también por la pesca indiscriminada que conlleva la pesca de la reineta.

Por todo lo anterior pide, se acoja el recurso y se resuelva:

I.- Se ordene que la recurrida se abstenerse de dictar la resolución que pretende declarar la reineta como recurso altamente migratorio, mientras no se cumpla rigurosamente con el procedimiento establecido de la Ley general de Pesca y nombre reservado y se cuenten con antecedentes científicos que sustenten técnicamente esa declaración.

II.- Se condene en costas a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura.

Consta informe de la Subsecretaría recurrida, quienes alegan en primer término la improcedencia del recurso:

Los recurrentes utilizan una vía improcedente, para atacar, ni siquiera un acto administrativo, sino un borrador de Resolución Exenta.

En este punto es necesario señalar, que el recurso protección no es la vía para atacar un acto administrativo, ya que la Ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado contempla desde los artículo 59 y siguientes una nutrida gama de recursos, además de la invalidación del artículo 53 del mismo cuerpo normativo, para impugnarlos.

Lo que atacan los recurrentes, no es un acto administrativo propiamente tal, sino que según sus propios dichos, una interpretación errónea del artículo 50 de la Ley de Pesca.

En este sentido, no queda claro, según se expondrá, la forma en que se verían vulnerados derechos fundamentales por una interpretación de un precepto que no se plasma en ningún acto de autoridad.

II. ANÁLISIS DE FONDO DEL RECURSO INTERPUESTO.

Los recurrentes alegan, que existiría una actuación arbitraria e ilegal en la elaboración y propuesta de dictación de un acto administrativo que extendería el área de operaciones de los pescadores artesanales de la reineta entre la V y la XII Regiones, por considerar que este recurso es altamente migratorio, derivada de una interpretación errónea del artículo 50 de la Ley de Pesca.

En este sentido cabe tener presente que en nuestro país el régimen de acceso a la explotación de los recursos hidrobiológicos para la pesca artesanal es de libertad de pesca. Sin perjuicio de ello, para poder ejercer actividades pesqueras extractivas los pescadores y sus embarcaciones deben previamente inscribirse en un Registro Pesquero Artesanal RPA que lleva el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, el que funciona por regiones, no pudiendo por lo tanto, un pescador artesanal operar en más de una, salvo la excepciones previstas en el artículo 50 de la Ley General de Pesca y nombre reservado.

Esta Subsecretaría tiene la facultad de extender el área de operaciones de los pescadores artesanales a más de una región, toda vez que la Ley de Pesca, en su artículo 50 inciso 7o expresamente lo autoriza, al prescribir que "mediante igual procedimiento al señalado en el inciso anterior se podrá extender el área de operación de los pescadores artesanales a más de una región, tratándose de pesquerías de especies altamente migratorias y demersales de gran profundidad.".

El inciso 6o, anterior al 7o, señala que "en cualquier caso que se autorice, se deberé establecer la obligatoriedad del uso del sistema de posicionamiento satelital, con excepción de las embarcaciones inscritas en recursos bentónicos, y de certificación de capturas de las embarcaciones que operen. Además, se podrán establecer restricciones de áreas de operación, número o tamaño de las embarcaciones'.

Como se puede apreciar, el inciso anterior solo establece requisitos en el caso de autorización de extensión de área de operaciones de los pescadores artesanales a la región contigua y no un procedimiento propiamente tal. Con todo es plausible entender, una interpretación literal de la norma aduciendo que para especies migratorias no habría un procedimiento sino que bastaría con cumplir las exigencias del inciso anterior esto es:

i) Uso de posicionamiento satelital ii) Certificación de capturas.

iii) Con restricciones a las áreas de operación, número o tamaño de las embarcaciones.

El problema interpretativo de la norma en análisis se suscita porque La Ley de Pesca antes de la reforma de la Ley N° 20.657. en su antiguo artículo 50 consagraba la posibilidad de extensión de áreas de operaciones de pesca de la forma que sigue:

"Podrá extenderse el área de operaciones de los pescadores artesanales a la región contigua a la de su domicilio permanente y base de operaciones, cuando éstos realicen frecuentemente actividades pesqueras en la región contigua. Para establecer esta excepción, se requerirá de la dictación de una resolución de la Subsecretaría, previos informes técnicos debidamente fundamentados de tos Consejos Zonales de Pesca que corresponda, con acuerdo de la mayoría de los representantes de la Región contigua del Consejo Zonal respectivo.

Mediante igual procedimiento al señalado en el inciso anterior se podrá extender el área de operación de los pescadores artesanales a más de una región, tratándose de pesquerías de especies altamente migratorias y demersales de gran profundidad.".

De lo trascrito, se concluye que el actual inciso 7o del artículo 50 de la Ley de Pesca, repite en iguales términos lo consagrado antes de la reforma de la Ley N° 20.657. Acá la referencia al inciso anterior estaba correcta, dado que era ahí donde se consagraba el procedimiento para extender el área de operación de pesca artesanal.

En consecuencia, el error de referencia con la introducción de un nuevo inciso al artículo 50, correspondería a un error de técnica legislativa.

Los recurrentes desarrollan en términos similares, esta opción, de que se trataría de un error de referencia de la ley, aduciendo que esta sería la interpretación correcta de la norma.

Como se puede apreciar, estamos en presencia de una discusión de interpretación de una norma jurídica, pero no ante una hipótesis, de una privación, perturbación o amenaza de un derecho fundamental de los que la acción de protección busca resguardar.

III. SUPUESTA AFECTACIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Los recurrentes invocan una supuesta afectación de los derechos constitucionales, del articulo 19 N° 2, N°21 y N°24.

a) Respecto de la igualdad ante la ley (19 N° 2 de la Constitución Política de la República).

Los recurrentes aducen que la medida anunciada favorece directamente a un grupo de pescadores de la zona de Lebu, argumentando que de prosperar la interpretación errónea de la autoridad se vulneraria gravemente la garantía de no diferenciación arbitraria puesto que se favorece indebidamente a un grupo de pescadores en desmedro de otros.

En este punto los recurrentes no acompañan ningún antecedente tendiente a acreditar tal circunstancia.

i)

Se debe destacar que en ninguna parte del borrador de resolución se menciona que se favorecerá a los pescadores de la zona de Lebu, y solo se hace alusión a que se extenderá el área de operación de los pescadores artesanales y sus embarcaciones inscritos en el Registro Artesanal, del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura sección pesquería del recurso Reineta, a toda el área marítima comprendida entre la V a la XII Regiones.

ii)

A mayor abundamiento la eventual medida no buscaría privilegiar a ningún sector artesanal por sobre otro, toda vez que los pescadores artesanales podrían ampliar su zona de operaciones de una región, que ocurre en la actualidad, a 9 regiones, para la captura del recurso reineta.

b)

Respecto al derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la segundad nacional, respetando las normas legales que la regulen, (art. 19 N° 21 de nuestra Carta Fundamental).

Los actores señalan que la situación planteada implica "uno grave amenaza a la actividad económica desarrollada por los pescadores artesanales de le Región de La Araucanía, puesto que no ha existido un procedimiento tendiente a garantizar la sustentabilidad del recurso pesquero..." (página 10 de su presentación), pero no indican de qué forma se vulnerara tal garantía, lo que más bien parece una crítica a una decisión de administración pesquera que aún no se ha materializado en acto alguno.

c)

Respecto el derecho a propiedad (19 N° 24 de la Constitución Política de la República):

Los recurrentes en este punto argumentan que actualmente cuentan con cuotas de pesca vigente, las cuales se verán afectadas por la extracción ilegal de la reineta en estas zonas. En este punto cabe destacar que no acompañan ningún documento que acredite tales dichos, ni siquiera certificados que acrediten que se encuentran inscritos en el Registro Pesquero Artesanal en la pesquería de Reineta, requisito habilitante para ejercer la pesca artesanal en nuestro país en dicha especie.

En primer término no dejan claro de que formar el borrador de la resolución exenta impugnada, "priva, perturba o amenaza* a su derecho de propiedad. En particular, los recurrentes no indican cuál es la forma en que el derecho de propiedad se vulnera en este punto, sobre todo considerando que no existe propiedad sobre peces, toda vez que son cosas comunes a todos los hombres. En efecto, el artículo 607 del Código Civil señala que "la caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos". Complementa lo anterior el artículo 608 del mismo cuerpo normativo al prescribir que "se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como tas fieras y tos peces".

Por todo lo anteriormente expuesto, no existe en caso alguno vulneración a las garantías fundamentales señaladas, debido a que el acto administrativo supuestamente arbitrario e ilegal, fundante del recurso de protección, no es ni ilegal ni arbitrario, ya que ni siquiera ha nacido a la vida del derecho.

Por todo lo anterior, pide el rechazo del recurso, con costas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que como reiteradamente se ha expresado por esta Corte, el recurso de protección es una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales de autoridades o particulares que importen una privación, perturbación o amenaza, mediante la adopción de medidas concretas destinadas a restablecer el imperio del derecho y poner fin a dichos actos u omisiones. En consecuencia, para su procedencia se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a)

que se compruebe la existencia de la acción reprochada;

b)

que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción;

c)

que de la misma se siga un directo e inmediato atentado o amenaza contra una o más de las garantías constitucionales invocadas, protegidas por esta vía;

d)

que esta Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección pedida; y, e)

en lo formal, que se interponga dentro de plazo.

SEGUNDO: Que, el recurso de protección ha sido interpuesto con el carácter de preventivo, por estimar que se estarían amenazando los derechos fundamentales reconocidos en los N° 2, 21 y 24 del artículo 19 de nuestra Constitución Política de la República, a través del proyecto de resolución exenta que ha preparado la recurrida y que tiene por objeto extender el área de operación de los pescadores artesanales a más de una región, tratándose de pesquerías de especies altamente migratorias y demersales de gran profundidad, y que dice relación específica, con la especie marina denominada reineta.

Se estima por los actores que la resolución es ilegal, en atención a la errada interpretación del artículo 50 y de la aplicación de sus incisos quinto, sexto y séptimo, lo que ha llevado a la omisión de los procedimientos necesarios para otorgar la ampliación del área de pesca interregional ya aludida.

Por otro lado, se estima arbitrario el proyecto de resolución, pues se ha diseñado sin que exista ningún antecedente técnico o científico sobre el estado actual del recurso reineta en la región, así como en todo el territorio marítimo nacional. Sin que se haya invocado ni citado ningún estudio ni antecedente confiable que sustente el carácter "altamente migratorio" de la reineta, por lo que la resolución exenta que pretende dictar carece de fundamento.

TERCERO: Que, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, pide el rechazo del recurso, pues estima en primer término que se ha utilizado una vía improcedente, para atacar, ni siquiera un acto administrativo, sino un borrador de Resolución Exenta.

Refiere que en la especie, en el proyecto de resolución consta el cumplimiento de la normativa vigente y aplicable a la situación ya detallada y relativa a la ampliación de la zona de pesca en lo que dice relación con la reineta, en razón de su naturaleza altamente migratoria.

Todo lo anterior, sin que se aprecie de qué manera se pueden afectar los derechos invocados por los actores, más aún, teniendo en cuenta que se trata no de una resolución exenta, sino sólo de un borrador.

CUARTO: Que, la discusión se ha trabajo en estos autos sobre las exigencias que se deben cumplir para dar lugar a la ampliación de la zona de pesca en caso de especies altamente migratorias, respecto de la interpretación que se ha hecho del artículo 50 de la Ley General de Pesca N°18.892. Por otro lado, se discute la debida fundamentación técnica del borrador de resolución, en cuanto a la calificación de la especie marina reineta, como una altamente migratoria, sustento de la excepcional facultad que se pretende ejercer.

QUINTO: Que, debe en primer término aclararse que el recurso de protección no resulta procedente solamente respecto de actos terminales y que se encuentren afinados, ya que su campo de aplicación se extiende a las situaciones en las que el Estado a través de sus reparticiones amenace en alguna medida derechos de particulares o grupos intermedios. Por ende, el reclamo a prima facie resulta viable en cuanto a su interposición.

SEXTO: Que, sobre la normativa en disputa, cabe señalar que contiene una regulación diversa para la pesca industrial y la pesca artesanal.

En el caso de la pesca artesanal, el citado artículo 50 señala que el régimen de acceso es el de la libertad de pesca, pese a que se requiere la inscripción en un registro que lleva el Servicio Nacional de Pesca y que desde su origen como en sucesivas modificaciones, este reconoce importantísimas excepciones.

La ley define la pesca artesanal como la actividad que es ejercida en forma personal, directa y habitual por personas naturales, pese a que reconoce la actividad de personas jurídicas, entre las que pueden encontrarse armadores artesanales.

SÉPTIMO: Que, conforme a lo que se ha señalado precedentemente, es del todo oportuno transcribir la norma cuya interpretación ha motivado el recurso, así, en su actual redacción el artículo 50 incisos quinto, sexto y séptimo reza de la siguiente manera:

“Podrá extenderse el área de operaciones de los pescadores artesanales a la región contigua, cuando éstos realicen actividades pesqueras en las otras regiones. Para establecer esta excepción, se deberá efectuar a través del procedimiento contemplado en los planes de manejo, con el acuerdo de los pescadores artesanales involucrados en la pesquería respectiva y que registren desembarques en los últimos tres años.

En cualquier caso que se autorice, se deberá establecer la obligatoriedad del uso del sistema de posicionamiento satelital, con excepción de las embarcaciones inscritas en recursos bentónicos, y de certificación de capturas de las embarcaciones que operen. Además, se podrán establecer restricciones de áreas de operación, número o tamaño de las embarcaciones.

Mediante igual procedimiento al señalado en el inciso anterior se podrá extender el área de operación de los pescadores artesanales a más de una región, tratándose de pesquerías de especies altamente migratorias y demersales de gran profundidad.”

De la norma transcrita debe dejarse en claro que se ha insertado un inciso (sexto) por modificación de la Ley N°20.657, y que ha oscurecido la remisión a la que hace alusión al considerando anterior, en el apartado séptimo ya indicado.

OCTAVO:

Que, revisada la historia de la ley, no aparece una voluntad legislativa que justifique alguna reforma en el razonamiento contenido en la antigua remisión que se realizaba entre los incisos relativos a la excepcional expansión de zona de pesca y su procedimiento. Parece más clara la idea de que dicha situación fue omitida por el legislador.

NOVENO: Que, según lo referido y no obstante que se encuentra consagrada la libertad de pesca en nuestro país, un pescador artesanal sólo puede operar en la región en la que está inscrito, salvo las excepciones previstas en el citado artículo 50.

Estamos en consecuencia, en el campo de lo excepcional y por ende, la interpretación del legislador debe enderezarse al respeto de todos los requisitos que permitan dar lugar a la situación especial regulada en la Ley.

La Ley de Pesca, tanto en su versión original como en la actual (modificada por ley N° 20.657), ha considerado siempre dos hipótesis que justifican la extensión excepcional de la pesca hacia otras regiones: la primera favorece a pescadores de zonas contiguas, mientras que la segunda hace lo mismo con pescadores de recursos declarados como altamente migratorios, siendo esta última situación la que nos ocupa en el presente caso.

En lo atingente a la extracción de pesquería altamente migratoria, su declaración requería adoptar el procedimiento ante los Consejos Zonales de Pesca, los cuales tenían por función instruir un procedimiento técnico a fin de emitir un informe final acerca de la regularidad de la pesca contigua, y los antecedentes acerca del estado del recurso pesquero cuya extracción se solicitaba. El caso es que los Consejos Zonales no fueron implementados por lo que fueron eliminados y en su reemplazo se reguló la extensión del área de operaciones por medio de una autorización dada a través del procedimiento contemplado en los planes de manejo con el acuerdo de los pescadores involucrados en la pesquería respectiva y que registren desembarques en los últimos tres años.

DÉCIMO: Que, una interpretación armónica y lógica de los incisos en estudio implica estimar que la extender el área de operación de los pescadores artesanales a más de una región, tratándose de pesquerías de especies altamente migratorias y demersales de gran profundidad, debe realizarse conforme al inciso anterior, el cual, no consagra un procedimiento específico sino que un catálogo de medidas procedentes “en cualquier caso que se autorice”, por lo que necesariamente se debe tener en cuenta entonces la norma que sí consagra el procedimiento aplicable, sin perjuicio de las medidas que además se pueden exigir (se deberá establecer la obligatoriedad del uso del sistema de posicionamiento satelital, con excepción de las embarcaciones inscritas en recursos bentónicos, y de certificación de capturas de las embarcaciones que operen. Además, se podrán establecer restricciones de áreas de operación, número o tamaño de las embarcaciones), así para establecer la excepción, se deberá efectuar a través del procedimiento contemplado en los planes de manejo, con el acuerdo de los pescadores artesanales involucrados en la pesquería respectiva y que registren desembarques en los últimos tres años.

Esta interpretación aparece como la más adecuada, teniendo en consideración que se trata de una situación especial, excepcional, en la que se amplían los límites regionales de cada grupo de pescadores, y por ello, no puede obviarse ni omitirse escuchar a los pescadores de las regiones que se verán afectadas por la actividad de pescadores ajenos a dichas zonas, pues existen ciertos derechos que pueden verse amenazados o vulnerados por el actuar de pescadores foráneos, cuya actividad es de difícil control y requiere de la debida implementación, regulación y visación.

UNDÉCIMO: Que, la interpretación dada por la recurrida a la normativa en cuestión, resulta restrictiva, omitiéndose un procedimiento que permite el pleno respecto de los diversos actores del proceso de pesca artesanal, y en lo específico, claramente se avizora una amenaza a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, pues si la especie marina reineta se encuentra actualmente en la zona perteneciente a la novena región; los pescadores de dicha región, deben ser escuchados de manera previa a la decisión administrativa, conforme al procedimiento establecido al efecto. Aún más, un proyecto de resolución de la manera que ha sido dada, aparece como apta para vulnerar en un futuro, la libertad de ejercer una actividad económica y el derecho de propiedad que se tiene sobre el derecho a pescar en la zona en la que cada pescador se encuentra registrado conforme a la Ley.

DUODÉCIMO: Que, por otro lado, y abordando la fundamentación técnica del borrador de resolución, tampoco se ha cumplido con las exigencias del caso, desde que resulta necesario darle un contenido científico a las palabras de la ley y por ende, debe contarse con las acreditaciones que permitan concluir que el recurso marino reineta es una especie altamente migratoria, el lugar o zona marina en la que actualmente se encontraría y los medios tecnológicos para poder certificar el cumplimiento de la normativa por parte de los pescadores foráneos a la zona de extracción.

DÉCIMO TERCERO: Que, habiéndose identificado las irregularidades denunciadas en el borrador de resolución, y estimando que constituye la antesala de un acto administrativo que dará lugar a una serie de consecuencias y que si bien, en la actualidad no sobrepasan la intensidad de una amenaza, está en vías de perfeccionarse y ya derechamente afectar diversas garantías constitucionales delos recurrentes, es que se procederá a acoger el recurso de la manera y con la extensión que se dirá en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones, y teniendo, además, presente lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, norma legales citadas y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, Garantías Constitucionales se declara:

Que SE ACOGE, la acción constitucional interpuesta por don nombre reservado en representación de la ASOCIACIÓN GREMIAL DE ARMADORES DE EMBARCACIONES PESQUERAS ARTESANALES DE QUEULE NOVENA REGIÓN-A.G.A.Q; don nombre reservado, en representación del SINDICATO DE PESCADORES, TRIPULANTES, BUZOS Y TURISMO, y nombre reservado, en representación de la AGRUPACIÓN COMUNAL DE ORGANIZACIONES DE PESCADORES ARTESANALES, en contra de la SUBSECRETARÍA DE PESCA Y ACUICULTURA, solo en cuanto, se ordene a la recurrida de abstenerse de dictar la resolución que pretende declarar la reineta como recurso altamente migratorio, mientras no se cumpla rigurosamente con el procedimiento establecido de la Ley General de Pesca y nombre reservado y se cuenten con antecedentes científicos que sustenten técnicamente esa declaración.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrán.

N°Protección-4793-2017.