Protección contra SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL

C.A. de Temuco Temuco, uno de julio de dos mil veintidós.

VISTO:

A folio N°1-2022 comparece nombre reservado, quien interpone acción de protección en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL.

Funda su acción en que, en el mes de enero 2021 debido a su embarazo, estuvo con licencia prenatal por 42 días, desde el (25.01.2021 al 07.03.21 folio licencia 2-60783424); su hijo nació el 04.02.21, por lo cual su licencia posnatal por 84 días comenzó desde el (04.02.21 al 28.04.21 folio licencia 3-48424113), posteriormente continuó con la licencia posnatal-parental desde el (29.04.21 al 23.07.21).

Agrega que debido al estado de emergencia en el país producto del Covid-19, decidió acogerse al beneficio de posnatal de emergencia, el cual consistía en una extensión de la licencia posnatal-parental por 30 días, el cual se podía solicitar por un máximo de 3 veces seguidas. Realizó la primera solicitud el (24.07.21 al 22.08.21 folio licencia 4-6962977) y segunda solicitud desde el (23.08.21 al 21.09.21 folio licencia 4-7239141). Como el estado de excepción finalizaba en el mes de septiembre del año 2021, y era requisito para optar a los beneficios de extensión de licencias maternales, desistió de optar por la ultima licencia por 30 días del posnatal de emergencia y se acogió al beneficio de la Ley 21.351 “Nueva Crianza Protegida” (Extensión del Posnatal de Emergencia).

Indica que este beneficio entregó al trabajador dependiente e independiente, hasta 90 días de suspensión laboral. Solicitó el beneficio el día 23.09.21, por medio de la página de IPS y le enviaron correo ese mismo día acreditando la postulación y señalando que dentro de los próximos días informarían por ese medio (correo electrónico) el resultado de la solicitud.

Señala que al pasó el tiempo, aproximadamente casi dos meses después de realizar la solicitud, (noviembre del 2021), aún no había respuesta respecto a los resultados del beneficio postulado (crianza protegida), por lo tanto comenzó a realizar gestiones a través de llamados al fono 101 de chile atiende opción IPS, para obtener alguna información, finalmente luego de numerosos llamados infructuosos le señalaron que, “debía seguir esperando porque IPS solicita todos los meses la nómina de beneficiarios a Suceso y mientras no aparezca su nombre en dicha nómina no se pueden gestionar los pagos correspondientes”. Sin embargo, no se quedó tranquila con esa respuesta y continuó realizando llamados al fono teléfono reservado de Suceso, donde se le señaló que, según el sistema tenía licencias en estado de trámite, por lo tanto, debía concurrir en forma presencial a la COMISIÓN MEDICA PREVENTIVA E INVALIDEZ, en adelante Compin y Fonasa, solicitando documentación que acreditara que no había licencias en trámite y presentar dicha documentación en IPS para agilizar los pagos. Debió gestionar con familiares para que cuidaran a sus hijos y concurrir a dichas instituciones a recabar información sobre sus licencias, Compin le entregó documentos (los que acreditan que las dos licencias del posnatal de emergencia fueron duplicadas, sin embargo, Compin se dio cuenta en su debido momento y las anuló y dejo sin derecho a subsidio, por lo tanto, no tuvo problema alguno para recibir dichos pagos).

Refiere que concurrió a IPS Temuco con la documentación recopilada y quien le atendió le señaló que no se podía gestionar nada, debido a que la página web para postular fueron eliminadas del sistema cuando terminó el estado de excepción constitucional (el 30 septiembre 2021), sin embargo intentaría solicitar asesoría con su supervisor y por teléfono a Santiago, finalmente accedió a realizar un reclamo de su caso a través de la página web de IPS (requerimiento Nº 335339) y anexó la documentación que recopiló de Compin, recalcando que debía esperar un plazo de 10 días hábiles para una respuesta.

Agrega que el 25.10.21 efectuó uno de los tantos reclamos por medio de nombre reservado Folio reclamo (R-164565-2021), el cual fue respondido el día 04.11.21 señalando qué, se derivó a la entidad IPS los antecedentes respectivos, para que tome conocimiento y se resuelva; sin embargo, al consultar a fono 101 opción IPS por su caso, le señalan que nombre reservado jamás derivó a ellos los antecedentes del caso y que tampoco les enviaron la resolución del dictamen, por lo que le solicitaron que les enviara dicho dictamen a un correo de IPS para revisarlo. Les reenvió todo lo solicitado a comienzos del mes de diciembre de 2021.

Indica que con mucha angustia y rabia a esa altura por sentir que solo ella intentaba desde sus pocos medios investigar y resolver su caso, buscando información por teléfono, acudiendo a donde le dijeran que debía ir, a Compin, a Fonasa, a IPS y viceversa, para entregar información y documentación a los organismos que son los encargados de investigar y resolver el caso, se fue decepcionando y entrando en un estado de stress angustiante, con deudas por pagar, por tener dos bebés que mantener, por tener que pedir dinero prestado, por no tener ningún peso para pasar las fiestas de navidad y año nuevo.

Refiere que entre los meses de noviembre y diciembre realizó más reclamos a nombre reservado, ya que no obtuvo respuestas satisfactorias, ya que algunos de sus reclamos fueron archivados sin dictamen, porque le solicitaron volver a realizar reclamos desde Compin a suceso por no colocar la opción correcta cuando llenó el formulario de reclamos de nombre reservado.

Además, en esta entidad a la cual concurrió en forma presencial en el mes de diciembre, envió por medio de correo electrónico los dictámenes de sus reclamos en suceso para que revisen su caso. Hasta la fecha tampoco ha obtenido respuestas.

Señala que durante comienzos del mes de enero realizó más llamados al fono Compin y nombre reservado, en este último, quien le atendió se dio el tiempo de revisar su caso, le señaló que nadie se dio el tiempo de revisar en el sistema que sus licencias están rechazadas y no en trámite y que esto de licencias duplicadas fue un error interno que se dio en un momento, que enviaría toda la información que recopiló durante esa hora que la atendió, a quien le asignaron su caso, uno de los tantos reclamos que realizó en nombre reservado.

Finalmente, a la fecha no obtiene respuestas del avance de su caso, solo un debe esperar, por lo tanto, por salud mental decidió entablar acciones judiciales por lo que considera su derecho, porque si cumplió con todos los requisitos para obtener el derecho y recibir los pagos correspondientes por el beneficio de la Crianza Protegida.

EL DERECHO. – 1.

DE LA ILEGALIDAD.

La ilegalidad se funda en que la recurrida rechaza el pago de las licencias médicas señalando escuetamente la causal de “NO APARECE EN LA NOMINA”. Por lo tanto, al no contener un razonamiento fundado coherentemente la nombre reservado cae en ilegalidad ya que no justifica lógicamente el motivo de porque mantiene los rechazos vulnerando el principio de igualdad ante la ley. Recordemos que los órganos del estado deben actuar fundadamente, y además esta fundamentación debe ser lógica y coherente, lo que no ocurre en este caso. Nos parece que este razonamiento es a todas luces ilegal y vulnera los derechos esenciales como el derecho a la vida, la salud, la integridad física y psíquica, el derecho a la dignidad y honra, a un trato no discriminatorio.

2. DE LA ARBITRARIEDAD.

De este modo, la arbitrariedad de la recurrida se configura por el hecho evidente y notorio de que discrecionalmente y sin fundamentación, sin invocar norma alguna. En efecto la arbitrariedad está en no señalar los parámetros o reglas técnicas por las cuales se fundamenta la demora del pagos licencias médicas señaladas precedentemente.

Esta interpretación arbitraria la deja en la precariedad más absoluta, ya que está siendo privada de su remuneración por vía de subsidio ya que se le está negando su derecho como trabajadora a recibir un subsidio de incapacidad.

El actuar de la recurrida constituye un acto ilegal porque no fundamenta cuanto tiempo deberá esperar para el pago de sus licencias médicas y porqué este razonamiento seria óbice o causa para rechazar el pago de estas. De esta manera se afectó la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19, N° 2°, de la Carta Fundamental, por cuanto, al desconocer la autoridad recurrida el derecho a un pago de subsidio por incapacidad laboral.

De lo anterior, el supuesto de ilegalidad y arbitrariedad en el acto, igualmente se presenta en este caso conforme a lo siguiente. La Constitución Política de la República, en su artículo 6, consagra el principio de legalidad y juridicidad de los órganos del Estado, al señalar que “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme ella”. Este mismo principio, se reitera en la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado, reiterando la legalidad positiva, esto es, la sumisión estricta a la ley que debe observar la administración del Estado. Además, la ley N° 19.880 de Bases de Procedimiento Administrativo, en su artículo 41 obliga a que “las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”. Esto consagra el principio de fundabilidad de los actos administrativos, es decir, la administración deberá siempre motivar sus actos explicando las razones y el razonamiento que la lleva a tomar determinada resolución. Así, la Corte Suprema ha emitido una nutrida jurisprudencia que establece la fundabilidad como “un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente” (Rol N° 27.467-2014), además debe estar “revestido de mérito suficiente” (Rol N°58.971-2016) y si el acto no cuenta con fundamentos u ostenta “razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto”, carece de un elemento esencial (Rol ° 27.467-2014). Ha señalado además que si un acto se limita a consideraciones formales implica arbitrariedad e ilegalidad (Rol N°58.971- 2016). Así, se plasma en el Decreto Supremo N° 3 del 28 de mayo de 1984 que aprueba el reglamento de autorización de licencias médicas por las COMPIN e instituciones de Salud previsional, que en su artículo 16 establece como requisito de las decisiones que tome la COMPIN la fundabilidad en sus resoluciones: Articulo 16.- La Compin, la Unidad de Licencias Médicas o la Isapre, en su caso, podrán rechazar o aprobar las licencias médicas; reducir o ampliar el período de reposo solicitado o cambiarlo de total a parcial y viceversa. En todos estos casos se dejará constancia de la resolución o pronunciamiento respectivo, con los fundamentos tenidos a la vista para adoptar la medida, en el formulario digital o papel de la respectiva licencia”

DERECHOS VULNERADOS 1. DERECHO A LA VIDA E INTEGRIDAD FISICA Y PSIQUICA, Y A LA SEGURIDAD SOCIAL La recurrida está negando, amenazando o perturbando su derecho en el siguiente sentido:

- Al no recibir el pago de sus licencias médicas.

- DIGNIDAD Y HONRA al negarse el pago a las licencias médicas se está afectando su dignidad ya que no podrá recibir el pago legítimo que le corresponde por su reposo, con lo cual no tendrá los medios suficientes para sustentar sus necesidades básicas y esenciales.

- IGUALDAD ANTE LA LEY. Está recibiendo un trato discriminatorio. Además, fue la propia recurrida quien en un acto administrativo anterior autorizó el pago de otras licencias médicas, por lo tanto, la diferencia establecida respecto a unas licencias respecto de otras pasa a ser arbitraria.

Pide ordenar a la recurrida que disponga el pago de las licencias médicas, así como las que están en vía de impugnación, con expresa condena en costas.

Acompañó los siguientes documentos:

Comprobante del reclamo a la nombre reservado con fecha 21/01/2021 Folio expediente R-14513-2021; Comprobante del reclamo a la nombre reservado con fecha 20/02/2021, Folio expediente R-34385-2021; Comprante del reclamo a la nombre reservado con fecha 30/06/2021 Folio expediente R-103701-2021; Comprobante del reclamo a la nombre reservado con fecha 25/10/2021, Folio expediente R-164565-2021; Comprobante del reclamo a la nombre reservado con fecha 30/11/2021, Folio expediente R-184571-2021; Resumen formulario de reclamo FECHA DE RECLAMO 25/10/2021; Comprobante del reclamo a la nombre reservado con fecha 20/11/2021; Resumen formulario de reclamo FECHA DE RECLAMO: 20/11/2021; Resumen formulario de reclamo FECHA DE RECLAMO: 22/11/2021;

Resumen formulario de reclamo FECHA DE RECLAMO: 30/11/2021;

Comprobante del reclamo a la nombre reservado con fecha 22/11/2021; Resumen formulario de reclamo FECHA DE RECLAMO: 19/12/202; Copia de listado de maestro de pago de subsidios de FONASA; Copia de ORD.: DSGT N° 4792-4232, ANT.: ORD R-01-UNRA-148395-2021, R-164565- 2021, de fecha 04/11/2021, de la Superintendencia de Seguridad Social MAT.: Bono Crianza Protegida de la trabajadora independiente de doña nombre reservado, Run RUT reservado; Copia comprobante de solicitud de Licencia Médica Preventiva Parental (LMPP) El folio de su solicitud es el 258831 con fecha de solicitud 2021-07-24 02:15:01; Comprobante de solicitud de Licencia Médica Preventiva Parental (LMPP) El folio de su solicitud es el 274855 con fecha de solicitud 2021-08-23 02:28:57; Copia de listado de maestro de pago de subsidios de FONASA de fecha 26/11/2021; Copia Resolución Medica de fecha 26 de noviembre de 2021; Copia de listado de maestro de pago de subsidios de FONASA de fecha 17/12/2021; Copia de contrato de trabajo entre Municipalidad de Toltén y nombre reservado; y Copia correo electrónico Ley de Crianza Protegida.

A folio N°10-2022 evacua informe la recurrida SUPERINTENDECIA DE SEGURIDAD SOCIAL quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

En primer lugar, solicita se declare la improcedencia de la presente Acción de Protección por haber sido ésta interpuesta en forma extemporánea. Lo anterior, de acuerdo con la siguiente relación de los hechos:

ACTUACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL EN EL CASO DE DOÑA nombre reservado.

1.- Hace presente que, como consta de la copia del expediente administrativo código R-14513-2021, el 21 de enero de 2021, la interesada recurrió a la Superintendencia de Seguridad Social, solicitando que se le clarifique la forma en que se verifica el derecho a subsidio por incapacidad laboral de una trabajadora independiente obligada a cotizar, y, la forma en que se calcula dicho beneficio, en caso de tratarse de un reposo de carácter materna. Además, consulta por la tramitación de su licencia médica de descanso postnatal.

Conforme a lo indicado, mediante el Oficio Ord. Nº R-01-UNRA-22398-2021, de 24 de febrero de 2021, se informó a la recurrente que: “…acorde con lo dispuesto en el artículo 149 del DFL N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud, los trabajadores independientes a que se refiere el artículo 135, letra b), deberán cumplir con los siguientes requisitos para el goce de subsidio por incapacidad laboral:

“1.- Contar con una licencia médica autorizada;

“2.- Tener doce meses de afiliación a salud anteriores al mes en el que se inicia la licencia;

“3.- Haber enterado al menos seis meses de cotizaciones continuas o discontinuas dentro del período de doce meses de afiliación a salud anterior al mes en que se inició la licencia, y “4.- Estar al día en el pago de las cotizaciones. Se considerará al día al trabajador que hubiere pagado la cotización correspondiente al mes anterior a aquél en que se produzca la incapacidad.

“Además, señala que en caso de los trabajadores independientes a que se refiere el artículo 89 del decreto ley N° 3.500, de 1980 (trabajadores independientes obligados a cotizar a través de la Operación Renta de cada año), se entenderán cumplidos los requisitos señalados en los numerales 2, 3 y 4 del inciso precedente, a partir del día 1 de julio del año en que se pagaron las cotizaciones y hasta el día 30 de junio del año siguiente a dicho pago.

“Por otra parte, se indica que acorde con los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 152 del referido DFL N° 1, tratándose de trabajadores independientes, el subsidio total o parcial se calculará en base al promedio de la renta mensual imponible, del subsidio, o de ambos, por los que hubieren cotizado en los últimos seis meses anteriores al mes en que se inicia la incapacidad laboral. Debiendo considerarse, además, lo siguiente:

“- Para el cálculo de los subsidios de los trabajadores independientes del artículo 89 del decreto ley N° 3.500, de 1980, generados por licencias otorgadas durante el período a que se refiere el inciso final del artículo 149, se deberá considerar además la renta imponible anual establecida en el inciso primero del artículo 90 del decreto ley N° 3.500, de 1980, dividida por doce.

“- En todo caso, el monto diario de los subsidios del inciso primero del artículo 195 y del inciso segundo del artículo 196, ambos del Código del Trabajo (descanso maternal), y del artículo 2° de la ley N°18.867, no podrá exceder del equivalente a las rentas imponibles deducidas las cotizaciones previsionales, los subsidios o ambos, por los cuales se hubiera cotizado en los tres meses anteriores al octavo mes calendario anterior al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los ocho meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%. Los aludidos tres meses deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al octavo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia. Si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con rentas y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario se dividirá por 30 ó 60 respectivamente. “- Con todo, tratándose de trabajadores independientes afiliados al Nuevo Sistema de Pensiones del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, en el cálculo de los subsidios no podrán considerarse rentas mensuales que tengan una diferencia entre sí, superior al 25%. En el evento de existir esa diferencia o diferencias superiores se considerará en el mes o meses de que se trate, la renta efectiva limitada al 125% de la renta mensual menor del período respectivo.

“- Para efectos del cálculo de los subsidios a que se refieren las disposiciones del Código del Trabajo citadas en el inciso segundo, se considerarán como un solo subsidio los originados en diferentes licencias médicas otorgadas en forma continuada sin interrupción entre ellas.

“Por su parte, el inciso segundo del artículo 152 bis, indica en relación con el permiso postnatal parental que, la base de cálculo del beneficio será la misma del descanso de maternidad prenatal y postnatal.”.

Además, el referido Oficio concluye que: “…su licencia médica prenatal, figura actualmente emitida y autorizada con el folio N° 2- 60783424 e iniciada el 25/01/2021, mientras que la de descanso postnatal con el folio N° 3 RUT reservado e iniciada el 03/02/2021”.

2.- Indica que como consta de la copia del expediente administrativo código R-34385-2021, el 20 de febrero de 2021, la interesada recurrió a la Superintendencia de Seguridad Social, reclamando contra la SUBCOMISIÓN CAUTÍN - COMPIN REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, porque no está de acuerdo con monto del subsidio por incapacidad laboral pagado, derivado de las licencias médicas maternales N°s 2-60783424 y 4-RUT reservado; y permiso postnatal parental, emitidas a contar del 25 de enero de 2021.

Conforme a lo anterior, por medio de la Resolución Exenta Nº R-01-UCA-46813-2021, de 17 de abril de 2021, concluyó que: “…la interesada tiene la calidad de imponente independiente obligada a cotizar según la Ley N°21.133 y de acuerdo con el "Comprobante de Pago de Cotizaciones" emitido por el SII que se tuvo a la vista, optó en la operación Renta 2020, por pagar cotizaciones con su devolución de impuesto, por la cobertura total. “Que, consultado el Maestro de Subsidios Pagados de FONASA se advierte que la COMPIN determinó un subsidio maternal diario de $4.526,57.

“Que, cuando se trata de un trabajador independiente obligado a cotizar, como en este caso, corresponden aplicar el artículo 90 del D.L. N° 3.500, de 1980, y su reglamento, que establece que la renta imponible será anual y corresponderá al 80% del conjunto de rentas brutas gravadas por el artículo 42, N°2, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, obtenida por el afiliado independiente en el año calendario anterior a la declaración de dicho impuesto, reajustada en el porcentaje de variación experimentada por el I.P.C.

“Que, como los subsidios se devengan por días la renta imponible determinada se debe dividir por 12 para obtener la mensual y luego por 30, para obtener el subsidio diario.

“Que, conforme la Circular 3425 de esta Superintendencia el cálculo de los subsidios de origen maternal las entidades pagadoras deberán realizar un procedimiento de cálculo por cada evento, es decir, por cada periodo de licencia médica o permiso, que afecte a esa trabajadora o trabajador. Lo anterior, teniendo presente que hasta el año 2027 la voluntad de cotizar por cobertura parcial o total puede variar.

“Que, conforme a la citada Circular, en el evento que el trabajador independiente de que se trata hubiere percibido subsidios, durante el año calendario anterior a la declaración de impuestos respectiva, la institución administradora del régimen de salud deberá sumar a la renta imponible anual informada por el Servicio de Impuestos Internos, el monto de los respectivos subsidios percibidos por el referido trabajador en su calidad de independiente, por las rentas del artículo 42 N° 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en el mencionado año, cuyo resultado se dividirá por doce, para efectos de establecer la base de cálculo para determinar las prestaciones que le correspondan.

“Que, según el comprobante de pago de cotizaciones, cobertura total, emitido por el SII, tenido a la vista, la Sra. nombre reservado registra una base imponible anual de $2.031.824 que, dividida por 12, y actualizada según la variación del I.P.C. (1,0297) y luego divida por 30, da un subsidio diario imponible de $5.811,6 que descontadas las cotizaciones de AFP por $759,58 (13,07% MODELO) y Salud por $406,81 se obtiene un subsidio diario de $4.645,21. Adicionalmente, se deben considerar los subsidios pagados durante el año 2019 que ascienden a $4.503.066, dividido por 12, reajustado por la variación del IPC (1,0297), y luego dividido por 30 se obtiene un valor diario de $12.880,02 que sumado a los $4.645,21, resulta un subsidio diario final de $17.525,23. Finalmente, dichos valores diarios se deben multiplicar por los 42 días de prenatal y se obtiene un subsidio a pagar por $736.060, cotizaciones previsionales de AFP por $31.902 y Salud por $17.086.

“Que, por su parte, para el postnatal los valores diarios son; variación de IPC, aplicar factor de 1,0369; subsidio imponible de $5.852,23; AFP por $764,89 (13,07% MODELO); Salud por $409,66; y un subsidio diario de $4.677,68. Adicionalmente, se debe considerar el valor diario de los subsidios percibidos por la interesada el año 2019 por 12.970,08, que sumados a los 4.677,68, resulta un subsidio diario de $17.647,76. Por último, dichos valores diarios se deben multiplicar por los 52 días de postnatal (de los 84 días de postnatal 32 días se encuentran superpuestos con el prenatal) y se obtiene un subsidio a pagar por $917.684, cotizaciones previsionales de AFP por $39.774 y Salud por $21.302. “Finalmente se informa que la COMPIN, además debe retener y enterar las cotizaciones para salud y pensiones en las respectivas instituciones previsionales, durante los períodos de subsidios, de acuerdo con lo instruido en la Circular N°3438, de 05 de agosto de 2019, de esta Superintendencia.”.

De esta forma, la Resolución citada concluye: “Instruyese a la SUBCOMISIÓN CAUTÍN - COMPIN REGIÓN DE LA ARAUCANÍA reliquidar el subsidio líquido y las cotizaciones previsionales de doña nombre reservado, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y pagar las diferencias que correspondan en un plazo no superior a 5 días hábiles”.

3.- Agrega que como consta de la copia del expediente administrativo código R-103701-2021, el 30 de junio de 2021, la interesada recurrió nuevamente a la Superintendencia de Seguridad Social, solicitando que se le clarifique la forma en que se verifica el derecho a subsidio por incapacidad laboral de una trabajadora independiente obligada a cotizar, y, la forma en que se calcula dicho beneficio, en caso de tratarse de un reposo de carácter maternal.

Conforme a lo anterior, por medio del Oficio Ord. Nº R-01-UNRA-100805-2021, de 5 de agosto de 2021, nombre reservado informó que: “…acorde con lo dispuesto en el artículo 149 del DFL N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud, los trabajadores independientes a que se refiere el artículo 135, letra b), deberán cumplir con los siguientes requisitos para el goce de subsidio por incapacidad laboral:

“1.- Contar con una licencia médica autorizada.

“2.- Tener doce meses de afiliación a salud anteriores al mes en el que se inicia la licencia.

“3.- Haber enterado al menos seis meses de cotizaciones continuas o discontinuas dentro del período de doce meses de afiliación a salud anterior al mes en que se inició la licencia.

“4.- Estar al día en el pago de las cotizaciones. Se considerará al día al trabajador que hubiere pagado la cotización correspondiente al mes anterior a aquél en que se produzca la incapacidad.

“Además, señala que en caso de los trabajadores independientes a que se refiere el artículo 89 del decreto ley N° 3.500, de 1980 (trabajadores independientes obligados a cotizar a través de la Operación Renta de cada año), se entenderán cumplidos los requisitos señalados en los numerales 2, 3 y 4 del inciso precedente, a partir del día 1 de julio del año en que se pagaron las cotizaciones y hasta el día 30 de junio del año siguiente a dicho pago.

“Por otra parte, se indica que acorde con los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 152 del referido DFL N° 1, tratándose de trabajadores independientes, el subsidio total o parcial se calculará en base al promedio de la renta mensual imponible, del subsidio, o de ambos, por los que hubieren cotizado en los últimos seis meses anteriores al mes en que se inicia la incapacidad laboral. Debiendo considerarse, además, lo siguiente:

“- Para el cálculo de los subsidios de los trabajadores independientes del artículo 89 del decreto ley N° 3.500, de 1980, generados por licencias otorgadas durante el período a que se refiere el inciso final del artículo 149, se deberá considerar además la renta imponible anual establecida en el inciso primero del artículo 90 del decreto ley N° 3.500, de 1980, dividida por doce.

“- En todo caso, el monto diario de los subsidios del inciso primero del artículo 195 y del inciso segundo del artículo 196, ambos del Código del Trabajo (descanso maternal), y del artículo 2° de la ley N°18.867, no podrá exceder del equivalente a las rentas imponibles deducidas las cotizaciones previsionales, los subsidios o ambos, por los cuales se hubiera cotizado en los tres meses anteriores al octavo mes calendario anterior al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los ocho meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%. Los aludidos tres meses deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al octavo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia. Si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con rentas y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario se dividirá por 30 ó 60 respectivamente. “- Con todo, tratándose de trabajadores independientes afiliados al Nuevo Sistema de Pensiones del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, en el cálculo de los subsidios no podrán considerarse rentas mensuales que tengan una diferencia entre sí, superior al 25%. En el evento de existir esa diferencia o diferencias superiores se considerará en el mes o meses de que se trate, la renta efectiva limitada al 125% de la renta mensual menor del período respectivo.

“- Para efectos del cálculo de los subsidios a que se refieren las disposiciones del Código del Trabajo citadas en el inciso segundo, se considerarán como un solo subsidio los originados en diferentes licencias médicas otorgadas en forma continuada sin interrupción entre ellas.

“Finalmente, se le indica que el inciso segundo del artículo 152 bis, del citado DFL N° 1, indica que en relación con el permiso postnatal parental que, la base de cálculo del beneficio será la misma del descanso de maternidad prenatal y postnatal”.

Por otro lado, como consta de la copia del expediente administrativo código R-164565-2021, el 25 de octubre de 2021, la interesada recurrió nuevamente a la Superintendencia de Seguridad Social, señalando “exijo me expliquen el motivo por el cual el IPS no me ha aprobado el BENEFICIO DE CRIANZA PROTEGIDA”.

Al respecto, mediante el Oficio Ord. N° R-01-UNRA-148395-2021, de 4 de noviembre de 2021, la Superintendencia de Seguridad Social le indicó a la interesada que se derivaba su reclamación al Instituto de Previsión Social, manifestando que: “Teniendo presente que este Organismo Fiscalizador carece de competencia para conocer y resolver el requerimiento planteado en presentación de antecedentes y considerando lo previsto en el inciso segundo del artículo 14, de la Ley N° 19.880, sobre procedimientos administrativos, se deriva a esa Entidad los antecedentes respectivos, para los efectos que tome conocimiento y resuelva conforme a sus facultades legales. Lo anterior, por cuanto el requerimiento de la parte recurrente se relaciona con la extensión de los beneficios del Título II de la Ley N° 21.247, que comúnmente se conoce como crianza protegida, en calidad de trabajadora independiente.

Conforme a todo lo anterior, cabe indicar que la Sra. nombre reservado tenía conocimiento cierto de lo resuelto por la recurrida en cada uno de los casos indicados, con anterioridad al plazo pertinente para interponer la acción de protección.

En efecto, respecto del Oficio Ord. Nº R-01-UNRA-22398-2021, de 24 de febrero de 2021, la Sra. nombre reservado ya había tomado conocimiento de estos once meses antes de interponer la presente Acción de Protección el día 19 de enero de 2022.

Agrega que la interesada fue notificada del referido Oficio mediante el correo electrónico remitido el día 24 de febrero de 2021, a las 23:29:11 horas, a la dirección que señaló en su reclamación de 21 de enero de 2021, a saber, correo reservado.

A su vez, en relación con la Resolución Exenta Nº R-01-UCA-46813-2021, de 17 de abril de 2021, la Sra. nombre reservado ya tomo conocimiento de estos nueve meses antes de interponer la presente Acción de Protección el día 19 de enero de 2022.

Al respecto, la interesada fue notificada del referido dictamen mediante el correo electrónico remitido el día 17 de abril de 2021, a las 21:18:44 horas, a la dirección que señaló en su reclamación de 20 de febrero de 2021, a saber, correo reservado.

Por su parte, respecto del Oficio Ord. Nº R-01-UNRA-100805-2021, de 5 de agosto de 2021, la Sra. nombre reservado ya había tomado conocimiento de estos cinco meses antes de interponer la presente Acción de Protección el día 19 de enero de 2022.

Al respecto, la interesada fue notificada del referido Oficio por medio del correo electrónico remitido el día 5 de agosto de 2021, a las 13:24:33 horas, a la dirección que señaló en su reclamación de 30 de junio de 2021, a saber, correo reservado.

Finalmente, en lo referente al Oficio Ord. N° R-01-UNRA-148395-2021, de 4 de noviembre de 2021, la Sra. nombre reservado ya había tomado conocimiento del mismo DOS MESES ANTES de interponer la presente Acción de Protección el día 19 de enero de 2022.

Al respecto, la interesada fue notificada del referido Oficio por medio del correo electrónico remitido el día 4 de noviembre de 2021, a las 12:53:12 horas, a la dirección que señaló en su reclamación de 25 de octubre de 2021, a saber, correo reservado.

Por lo expuesto, se colige que la acción constitucional de autos, contrariando su naturaleza y finalidad con la que fue creada por el constituyente, se utiliza como una última instancia de reclamación para obtener la autorización de licencias médicas, las que, por razones médicas, fueron rechazadas en todas las instancias administrativas previstas en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el D.S. N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, la autorización, rechazo o modificación de una licencia médica es competencia de las COMPIN o ISAPRE, según corresponda a un trabajador cotizante del FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA) o a uno afiliado a una institución de salud previsional, respectivamente. Lo anterior, basta para comprobar la falta de oportunidad en el ejercicio de la presente acción constitucional, por cuanto, al no ser una vía de impugnación subsidiaria, debe interponerse en contra del organismo que administra la prestación de seguridad social, en este caso, la licencia médica.

Agrega que el hecho de haber reclamado ante esta Superintendencia no significa que el plazo para recurrir a la acción de protección se suspenda de modo alguno, pues, si bien es cierto, puede ser la regla general en materia de acciones jurisdiccionales que se intenten en contra de actos administrativos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley N° 19.880, que exige el agotamiento de la vía administrativa, esta disposición por supremacía constitucional, no es aplicable a la acción de protección, por cuanto ésta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de nuestra Constitución Política de la República, se debe ejercer sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

En consecuencia, el recurrente, si estimaba que las Resoluciones Exentas de la nombre reservado adolecían de un vicio de ilegalidad y arbitrariedad, debió recurrir ante esta Corte tan pronto tuvo noticias o conocimiento cierto de las mismas, sin perjuicio de los demás derechos que podía hacer valer, entre ellos, reclamar ante esta institución de control.

Sostiene que aparece de manifiesto la falta de oportunidad en el ejercicio de esta acción constitucional, por cuanto, como se desprende de los mismos, que la Sra. nombre reservado tomó conocimiento de lo resuelto más allá de 30 días, ONCE, NUEVE, CINCO Y DOS MESES ANTES, y no obstante ello, se interpuso la acción de autos recién el 19 de enero de 2022, en contra de la recurrida, cuestión que deja de manifiesto la absoluta falta de oportunidad en su ejercicio a la luz de lo dispuesto en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental y numeral 1° del Auto Acordado que lo regula. Refiere que diversos fallos de los Tribunales Superiores de Justicia han señalado que no resulta procedente el que se emplee la Acción de Protección de los derechos y garantías constitucionales como una última instancia de reclamo o apelación, cuando en opinión del recurrente las otras vías de reclamo, en el ámbito administrativo u otros, no le han dado los resultados esperados. En otros términos, la acción de protección no es una vía de impugnación subsidiaria de otras que pueda contemplar el ordenamiento jurídico, sean estas administrativas o judiciales. Aceptar que se pueda controvertir o revisar la decisión médica implícita en el procedimiento de autorización de las licencias médicas, más allá de todas las instancias de revisión (que no son pocas) dispuestas en el ordenamiento jurídico, implica asumir que este excepcional procedimiento de emergencia sería una nueva instancia de revisión de las licencias médicas, cuestión que ciertamente está muy alejada de la finalidad con que el constituyente creó la acción en comento.

Indica que una tesis contraria implicaría que el plazo previsto para interponer la acción de protección dejaría de ser objetivo, quedando a disposición de quien afectado por una decisión de la autoridad administrativa que no le es favorable, reclame más allá de los 30 días ante esa misma autoridad u otra distinta, sólo con la finalidad de crear artificialmente un nuevo plazo para interponer esta acción, lo que ciertamente no guarda armonía con la naturaleza y finalidad con que fue concebida esta acción constitucional de orden cautelar.

Cita jurisprudencia.

EN SUBSIDIO, ALEGA LA IMPROCEDENCA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL Solicita se declare improcedente la acción por cuanto la materia sobre la que realmente versa dice relación con un derecho perteneciente al sistema de seguridad social, establecido en el numeral 18 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, que no está amparado por la acción cautelar que motiva estos autos.

En efecto, la autorización, rechazo o modificación de una licencia médica que se extienda de conformidad con el artículo 149 del DFL. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud y el Decreto Supremo Nº 3, del año 1984, del mismo Ministerio, que contiene el Reglamento sobre Autorización de Licencias Médicas; las reconsideraciones y apelaciones que se deduzcan respecto de las resoluciones de los organismos administradores de este derecho, a saber, las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) y las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) y el pago, según corresponda, de la prestación pecuniaria por éstas originadas, esto es, el subsidio por incapacidad laboral (regulado en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, del año 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social) son materias que sin duda alguna pertenecen al campo de la Seguridad Social, y por lo tanto, se encuentran expresamente excluidas por el constituyente, del ámbito de la acción de protección.

De tal forma, la materia respecto de la cual versa la presente acción incide en un aspecto específico del derecho a la seguridad social, reconocido y garantizado a todas las personas en el numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, que no está contemplado en la numeración taxativa que realiza el artículo 20 de la Carta Fundamental y, por lo tanto, no está amparado por esta especial acción cautelar.

EN SUBSIDIO DE LAS ALEGACIONES ANTERIORES, INFORMA EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO QUE MOTIVA LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE AUTOS.

Respecto de la acción de autos, resulta necesario esclarecer cual es el marco jurídico-normativo que regula la materia de la presente Acción de Protección.

1.- El derecho a licencia médica. Marco legal regulador.

En nuestro Sistema de Seguridad Social, existe cobertura para atender los distintos riesgos o contingencias sociales que ponen a los trabajadores en un estado de necesidad.

Tratándose de la pérdida de la capacidad de ganancia o incapacidad laboral por motivos de salud, ella puede ser permanente o transitoria.

Para el caso de las dolencias que causan incapacidades laborales permanentes, nuestro sistema de seguridad social contempla las pensiones de invalidez, las que tratándose de trabajadores afectos al Sistema de Pensiones creado por el D.L. N° 3.500, de 1980, son evaluadas y declaradas por las Comisiones Médicas de la Superintendencia de Pensiones. En el caso de los trabajadores afectos a alguna institución de previsión del antiguo régimen previsional (ex Cajas de Previsión y ex Servicio de Seguro Social) hoy fusionadas en el Instituto de Previsión Social (I.P.S.), las evaluaciones de incapacidad o invalidez son conocidas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud (SEREMIS).

Respecto de incapacidades laborales temporales, es decir, aquellas que suspenden transitoriamente la capacidad de ganancia del trabajador, existe el beneficio denominado LICENCIA MÉDICA, regulado en el citado D.F.L. Nº 1, del año 2005, y en el D.S. Nº 3, del año 1984, ambos del Ministerio de Salud, la que una vez autorizada por el Organismo competente, esto es, una COMPIN o INSTITUCIÓN DE SALUD PREVISIONAL (ISAPRE), puede dar derecho, de cumplirse los requisitos legales, al pago de subsidio por incapacidad laboral (regulado en el D.F.L. Nº 44, del año 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social), o al pago de la remuneración en el caso de los trabajadores afectos a estatutos especiales, entre ellos, los pertenecientes al sector público y municipal.

En estas situaciones de suspensión transitoria de la capacidad de ganancia, el trabajador debe hacer uso de licencia médica, esto es, reposo, el que, unido en la mayoría de los casos a un tratamiento médico farmacológico o de otro tipo, debe conducir a que el trabajador recupere su salud y quede en condiciones de reintegrarse a su trabajo.

El derecho a licencia médica está contemplado en el artículo 149 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud cuerpo legal que, como ya se indicó, promulgó el texto refundido, coordinado y sistematizado de, entre otras, la Ley N° 18.469, que regula el Ejercicio del Derecho Constitucional a la Protección de la Salud y que crea un Régimen de Prestaciones de Salud al efecto.

El aludido artículo 149 se encarga de señalar, en su parte pertinente que: “Los trabajadores afiliados, dependientes o independientes, que hagan uso de licencia por incapacidad total o parcial para trabajar, por enfermedad que no sea profesional o accidente que no sea del trabajo, tendrán derecho a percibir un subsidio de enfermedad, cuyo otorgamiento se regirá por las normas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social”.

En virtud del artículo 156 del mencionado D.F.L., el beneficio de licencia médica también les es aplicable a los afiliados a alguna Institución de Salud Previsional.

La licencia médica está definida en el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 3, del año 1984, del Ministerio de Salud, que contempla el Reglamento sobre autorización de licencias médicas, en los siguientes términos: “ Para los efectos de este reglamento, se entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez –Compin- de la Secretaría Regional Ministerial de Salud –Seremi- o Institución de Salud Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio especial con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo...”.

Como se ha expuesto y de acuerdo con las normas ya referidas, la licencia médica es un derecho esencialmente temporal, cuya finalidad última es ayudar al trabajador afectado por una incapacidad temporal a recuperar su salud y reincorporarse a su actividad laboral.

Ahora bien, la Ley N° 21.247, de Crianza Protegida, otorgó a los trabajadores dependientes, independientes y funcionarios públicos que hayan hecho uso de -al menos- una Licencia Médica Preventiva Parental (“LMPP”), prestaciones excepcionales por hasta 3 meses, cuyo monto será equivalente al 100% de su subsidio de incapacidad laboral para quienes recibieron un subsidio de $1 millón o menos; y 70% para quienes recibieron un SIL superior, con una base mínima de $1 millón de pesos.

La referida Ley benefició a los trabajadores dependientes, trabajadores independientes y funcionarios públicos que hayan hecho uso de una o más Licencias Médicas Preventivas Parentales, y que no pudieran retornar a sus empleos por motivos de cuidado de sus hijos o hijas.

El requisito común para todo tipo de beneficiario es haber hecho uso de una o más Licencias Médicas Preventivas Parentales, bajo la Ley de Crianza Protegida. En el caso de los trabajadores dependientes, deberán, además, cumplir con el número de cotizaciones que establece la Ley de Protección del Empleo para acceder a la suspensión.

Los trabajadores podían acceder a un beneficio por hasta 3 meses, que varía según modalidad de contrato:

a)

TRABAJADORES DEPENDIENTES: podrán suspender temporalmente sus contratos de trabajo, bajo la Ley de Crianza Protegida, accediendo al beneficio que se indica más abajo. La decisión de solicitar beneficio es unilateral por parte del trabajador, y el empleador no podrá negarse.

b)

TRABAJADORES INDEPENDIENTES: tendrán derecho a un bono de cargo fiscal.

c)

FUNCIONARIOS PÚBLICOS: tendrán derecho a un permiso sin goce de remuneración, más un bono mensual.

En los tres casos los beneficios en dinero mensuales eran equivalentes a:

a)

100% del subsidio por incapacidad laboral que recibió mientras hizo uso de la LMPP, en caso de que éste haya sido igual o inferior a $1 millón líquido.

b)

70% del subsidio por incapacidad laboral que recibió mientras hizo uso de la LMPP con un piso de $ 1 millón, en caso de que el subsidio haya sido superior a $1 millón líquido Es importante recalcar que el beneficio se calculaba considerando la Licencia Médica Preventiva Parental previa, y no en base a la remuneración del trabajador o trabajadora.

En el caso de los trabajadores dependientes, el beneficio era pagado por la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC), mientras que, en el caso de los independientes, por el Instituto de Previsión Social.

En el caso de los funcionarios públicos, el permiso sin goce de remuneración se solicita ante la respectiva entidad empleadora, la que paga el bono que corresponda.

2.- Facultades de la Superintendencia de Seguridad Social en esta materia.

Como se desprende de la relación de hechos que se ha realizado previamente en este escrito, lo cual solicito se tenga por reproducido en esta parte, la actuación de la Superintendencia de Seguridad Social se ajusta rigurosamente a las normas constitucionales y legales que establecen sus atribuciones y facultades fiscalizadoras.

En efecto, a la Superintendencia de Seguridad Social le corresponde cumplir el mandato constitucional impuesto al Estado, en orden de supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social. Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Ahora bien, el legislador ha establecido en el artículo 2º de la Ley Nº 16.395, modificado recientemente por la Ley Nº 20.691, de 2013, cuáles son las funciones esenciales de la Superintendencia de Seguridad Social.

A su vez, el artículo 3º del mismo cuerpo legal en comento dispone que:

“La Superintendencia de Seguridad Social será la autoridad técnica de fiscalización de las instituciones de previsión, dentro del ámbito de su competencia”.

El inc. 2º del mismo artículo indica que: “La supervigilancia de la Superintendencia comprenderá los órdenes médico-social, financiero, actuarial, jurídico y administrativo, así como también la calidad y oportunidad de las prestaciones.”

A su vez, el artículo 27 de la Ley Nº 16.395 señala que: “En lo que no se refiere a funciones derivadas del Código Sanitario, el Servicio Nacional de Salud estará sometido al control administrativo y técnico de la Superintendencia de Seguridad Social, la que conservará sus actuales facultades”.

Por su parte, el artículo 38 de la Ley Nº 16.395, modificado por la señalada Ley Nº 20.691, en su letra d) dispone que a su representada le corresponderá: “Emitir instrucciones para el mejor otorgamiento de los beneficios a los imponentes.”

En seguida, la letra e) del precepto legal en comento, modificado igualmente por la señalada Ley Nº 20.691, dispone que corresponde a su defendida: “Fijar la interpretación de las leyes y reglamentos de previsión social y ordenar a las instituciones sometidas a su fiscalización que se ajusten a esta interpretación”.

Además, a partir de la entrada en vigor de la Ley N° 20.585, su representada debe cumplir las funciones asignadas por este cuerpo legal con miras a asegurar el otorgamiento, uso correcto de la licencia médica y una adecuada protección del cotizante y beneficiario de una Institución de Salud Previsional (ISAPRE) y del Fondo Nacional de Salud (FONASA).

3.- Ausencia de acción u omisión por parte de la Superintendencia de Seguridad Social, respecto de la Acción de protección interpuesta.

a)

En relación con la Acción de Protección interpuesta por la Sra. nombre reservado, es del caso hacer presente a US. Iltma. que, hasta la fecha del presente Informe, no ha emitido ningún acto administrativo mediante el cual se haya pronunciado, en forma alguna, acerca del otorgamiento de beneficios de la Ley N° 21.247, de Crianza Protegida.

Es del caso destacar que la recurrente recurrió a la Superintendencia de Seguridad Social el día 30 de noviembre de 2022, reclamando en contra de este Servicio dado que, en su opinión, sería responsable de que no se le otorguen los beneficios de la Ley N° 21.247.

Cabe indicar que el referido reclamo ha dado origen al expediente administrativo PAE código R-184571-2021, expediente en que se incluyeron sus reclamaciones por el mismo motivo realizadas por la interesada los días 22 y 30 de noviembre de 2021, y el 19 de diciembre del mismo año. El referido expediente se encuentra actualmente pendiente de resolución, en etapa de “ESTUDIO DE RECLAMACIÓN”, por lo que su representada no ha dictado ningún acto administrativo en relación con la reclamación de la interesada, quien, por lo demás, reconoce en la Acción de Protección presentada.

b)

Conforme a todo lo señalado, cabe manifestar que el artículo primero del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, señala:

“1º.- El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

Al efecto, y como ya se ha señalado la nombre reservado no se ha pronunciado en forma alguna acerca de los beneficios de la Ley de crianza Protegida, por lo que no se ha producido ningún acto u omisión que le hubieran ocasionado privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas.

El citado Auto acordado requiere haber cometido un acto o haber incurrido en una omisión, situaciones que su representada no ha efectuado respecto de la interesada, dado que no se ha dictado en relación a su situación ningún acto que resuelva su reclamación de fondo respecto del rechazo de sus licencias médicas (“se hubiere cometido”) y tampoco existe ninguna reclamación u otro acto administrativo pendiente de resolución ante su representada (“incurrido en la omisión”), por lo que la Acción de Protección interpuesta carece de un objeto que la justifique respecto de las licencias médicas antes indicada.

4.- Ausencia de derechos vulnerados.

Por último, cabe hacer presente a que, tal como no existe acto ilegal o arbitrario de parte de la Superintendencia de Seguridad Social, pues aun no resuelve la situación de la Sra. nombre reservado, dentro del ámbito de su competencias, y tampoco ha existido vulneración y ni siquiera amenaza del derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y a la protección de la salud, tampoco la igualdad ante la ley, ni se ha vulnerado el derecho de propiedad de la recurrente, reconocidos a todas las personas por el artículo 19 de nuestra Constitución Política, como tampoco ningún otro derecho garantido por nuestra Carta Fundamental.

En cuanto a la eventual vulneración del derecho a la vida, integridad física y psíquica y salud, garantizado a todas las personas en los numerales 1° y 9º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, simplemente cabe preguntarse cómo podría su representada haber atentado contra dichas garantías, como la vida, integridad física o psíquica y la protección de la salud, por cuanto, en su actuar, la Superintendencia se ha limitado a ejercer las facultades que la ley le ha conferido. En efecto, su representada, de modo alguno, ha causado las afecciones que supuestamente padece el recurrente, ni ha impedido que consulte a su médico tratante, de hecho, es incuestionable que la Sra. nombre reservado siempre tuvo la posibilidad de consultar a su médico tratante y que pudo realizar los tratamientos que se le han indicado, de acuerdo con la cobertura de salud a la que tiene derecho, sin que la Superintendencia haya intervenido o impedido, de manera alguna el acceso de la recurrente a la salud.

Acompañó los siguientes documentos: Copias de los antecedentes que obran en los expedientes administrativos, relativos al caso de doña nombre reservado.

A folio N°24-2022 evacúa informe la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A. Indicó que según expresamente lo dispone el artículo 30 de la Ley N°19.728 que establece un seguro de desempleo, tiene como objeto exclusivo, por una parte, administrar dos Fondos que se denominan Fondo de Cesantía (integrado por las Cuentas Individuales por Cesantía de los afiliados) y Fondo de Cesantía Solidario (integrado por aportes de empleadores y el Estado) y por otra, otorgar y administrar las prestaciones que establece la Ley.

Agrega que con fecha 14 de junio de 2021 se publicó la Ley N°21.351, que otorga prestaciones excepcionales a los trabajadores que han hecho uso de una o más licencias médicas preventivas parentales -también conocida como "Nueva Ley de Crianza Protegida"- y que modifica la Ley N°21.247 ("Ley").

De acuerdo con lo establecido en el artículo 4 inciso séptimo de la Ley, "...durante la vigencia del estado constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo N9104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y en el tiempo que fuere prorrogado, los trabajadores que hayan hecho uso de una o más licencias médicas preventivas parentales establecidas en el Título I de esta ley podrán suspender los efectos de sus contratos de trabajo...". Asimismo, el mismo texto legal dispone que los trabajadores señalados anteriormente, tendrán derecho a percibir por los tres primeros meses de vigencia de la suspensión de sus contratos de trabajo, una prestación mensual cuyo monto se calcula con relación al subsidio por incapacidad laboral derivado de la licencia médica preventiva parental.

Luego, los incisos octavo y noveno del artículo 4 de la Ley, establecen que la prestación antes señalada será financiada por el Fondo de Cesantía Solidario y que la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía será la entidad encargada de recibir, procesar y pagar la totalidad de las solicitudes que se generen para los trabajadores dependientes que se encuentren afiliados al Seguro de Cesantía.

Por otro lado, los incisos décimo y décimo primero de la disposición indicada anteriormente regulan el otorgamiento de las prestaciones establecidas por la Ley para los trabajadores independientes y funcionarios públicos, en cuyos casos, según lo establece el texto legal señalado, no le corresponde a esta Sociedad Administradora recibir, procesar ni pagar las respectivas prestaciones. Lo anterior resulta relevante dado que, del tenor del Recurso presentado, se puede concluir que la Recurrente presentó la respectiva solicitud asociada al beneficio de la Ley, ante el IPS (Instituto de Previsión Social), organismo al que la Ley entrega competencia para recibir y tramitar las solicitudes presentadas por trabajadores independientes.

Señala que, en el caso concreto de la Recurrente, no registra el ingreso de solicitud alguna para la obtención de las prestaciones reguladas en la Ley A folio N°25-2022 evacúa informe el Instituto de Previsión Social. Indica que en virtud de la Ley 21.351, se estableció una serie de beneficios de ayuda a las personas durante la Pandemia COVID 19. Dentro de ellos se encontraba el Beneficio de Crianza Protegida; las trabajadoras y trabajadores que tuvieron licencia médica preventiva parental podrán acceder a dicho beneficio, acogiéndose a la suspensión temporal de su contrato, con derecho al subsidio establecido por la Ley.

Dicha ley crea nuevos beneficios, consistentes en la entrega de prestaciones excepcionales, hasta por tres meses, a los trabajadores dependientes, independientes y funcionarios públicos que hayan hecho uso de al menos una Licencia Médica Preventiva Parental.

En virtud de dichos beneficios se les entregaría durante tres meses un monto equivalente a:

1. El 100% de su Subsidio de Incapacidad Laboral para quienes recibieron un subsidio de $1.000.000.- o menos.

2. El 70% de ese subsidio para quienes recibieron un Subsidio de Incapacidad Laboral superior a ese monto, con una base mínima de $1.000.000.- Es importante considerar que el nuevo beneficio se calcula considerando la Licencia Médica Preventiva Parental previa, y no en base a la remuneración del trabajador o trabajadora.

Los trabajadores dependientes podían solicitar el beneficio a través de la página web de la AFC, y los independientes mediante la página web del Instituto de Previsión Social. Los funcionarios públicos debían hacer su solicitud ante su empleador.

Para poder acceder a dicho beneficio, el beneficiario, como requisito debió haber hecho de una o más licencias médicas preventivas parentales, bajo la Ley de Crianza Protegida. En caso de tratarse de un trabajador dependiente, debía registrar el número de cotizaciones que establece la Ley de Protección del Empleo para acceder a la suspensión Dicha Ley beneficiaba, tal como anteriormente se señaló, a trabajadores dependientes, trabajadores independientes y funcionarios públicos que hayan hecho uso de una o más licencias médicas preventivas parentales, y que no puedan retornar a sus empleos por motivos de cuidado de sus hijos o hijas.

Indica que dicho beneficio se podía solicitar mientras se encontrara vigente el Estado de Excepción Constitucional INFORMACION DEL INSTITUTO DE PREVISON SOCIAL RESPECTO A LA RECURRENTE, DOÑA nombre reservado:

Respecto a la solicitud realizada por la recurrente, mediante Ordinario DSGT N°4792-5960, de fecha 21 de marzo de 2022, le informó lo siguiente:

Se ha recibido en este Instituto, oficio mencionado en antecedente desde la Superintendencia de Seguridad Social, con presentación realizada por usted(recurrente), a fin de determinar el derecho que le asistiría al Beneficio de Crianza Protegida.

En atención a su reclamación, se informa, que usted registra la siguiente solicitud del Bono Crianza Protegida:

Esta solicitud se encuentra en estado pendiente, toda vez que presenta las siguientes licencias médicas preventivas parentales en estado en trámite:

La información del estado de las licencias médicas es proporcionada mediante transferencia electrónica de archivos por la Superintendencia de Seguridad Social.

Sostiene que no ha sido autorizado a realizar el pago de beneficios Crianza Protegida si existen Licencias Médicas Preventivas Parentales o licencias comunes en trámite.

Por otra parte, atendiendo a que la información de las licencias médicas es proporcionada por la nombre reservado, solo si esta entidad informa en el procedimiento de transferencia electrónica antes mencionado, que la licencia cambia de estado a aprobada, es factible realizar el pago.

Acompaño el siguiente documento: Copia de respuesta de Jefe Departamento Secretaría General y Transparencia de Instituto de Previsión Social a señora nombre reservado, de fecha 21 de marzo de 2021(Ordinario DSGT N°4792-5960).

A folio N°27-2022 evacúa informe la Superintendencia de Pensiones e indicó que la materia reclamada, a través de esta acción cautelar, escapa de la competencia de esta Superintendencia.

Sin perjuicio de lo anterior, cumple con informar que la Superintendencia de Seguridad Social, mediante oficio R-01-UJU-17382-2022 remitió a este Servicio una presentación de la recurrente, en la cual reclamaba que no se le habría otorgado el Beneficio de Crianza Protegida, como trabajadora independiente, debido a que en el Maestro de licencias médicas de FONASA figuran dos licencias preventivas parentales rechazadas.

Atendido el tenor de la presentación, se solicitó informe a la Administradora de Fondos de Cesantía Chile II S.A. respecto de la tramitación del beneficio por pacto de Suspensión Laboral, bajo la categoría Crianza Protegida, informando mediante cara GO-N° 134/2022 de 18 de febrero de 2022 que, conforme con los antecedentes de que dispone, la señora nombre reservado no registra ningún tipo de solicitud de pacto ingresada bajo la categoría Crianza Protegida; por lo que, no es posible ejecutar el reproceso.

Señala que la Ley N° 21.247 y sus modificaciones, establece beneficios para padres, madres y cuidadores de niños o niñas, en las condiciones que indica.

“Artículo 1º.- Los trabajadores que se encuentren haciendo uso del permiso postnatal parental, a que se refiere el artículo 197 bis del Código del Trabajo, y cuyo término ocurra durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo Nº104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y en el tempo que fuere prorrogado, tendrán derecho, luego del término del mencionado permiso, a una licencia médica preventiva parental por causa de la enfermedad COVID-19 en las condiciones que se establecen en el presente Título para efectos del cuidado del niño o niña.

Podrán, asimismo, acceder a esta licencia médica preventiva parental aquellos trabajadores cuyo permiso postnatal parental haya terminado a contar del 18 de marzo de 2020 y antes de la entrada en vigor de la presente ley.

La licencia médica establecida en la presente ley tiene por objeto resguardar la seguridad sanitaria y la salud de los niños y niñas causantes del permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo, y deberá otorgarse por jornada completa. La licencia se extenderá por un período de 30 días, el cual podrá renovarse por un máximo de dos veces, por el mismo plazo, en tanto se mantengan vigentes las condiciones indicadas en el inciso primero precedente. Los períodos señalados previamente deberán ser continuos entre sí. En caso de que el trabajador estuviere haciendo uso de otra licencia médica deberá esperar al término de esta para poder hacer uso de la licencia médica preventiva parental.”.

Seguidamente, el inciso séptimo del artículo 4° de este cuerpo legal establece lo que sigue:

“Por otra parte, durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo Nº 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y en el tempo que fuere prorrogado, los trabajadores que hayan hecho uso de una o más licencias médicas preventivas parentales establecidas en el Título I de esta ley podrán suspender los efectos de sus contratos de trabajo de conformidad a lo establecido en este artículo, en cuyo caso, excepcionalmente, tendrán derecho a percibir, hasta por los tres primeros meses de vigencia de dicha suspensión, una prestación mensual equivalente al 100% del subsidio por incapacidad laboral derivado de la licencia médica preventiva parental en aquellos casos en que los trabajadores hubieran percibido por concepto de dicha licencia mensual una suma líquida mensual igual o inferior a un millón de pesos, y de un 70% o un millón de pesos, cualquiera que resulte mayor, en aquellos casos en que los trabajadores hubieran percibido por concepto de dicha licencia mensual una suma líquida mensual superior a un millón de pesos.”.

Luego, el inciso noveno de la misma ley prescribe que:

“Los trabajadores independientes que se encuentren en la misma circunstancia señalada en el inciso séptimo, excepcionalmente, tendrán derecho a percibir un bono de cargo fiscal por hasta tres meses, cuyo monto será equivalente al 100% del subsidio por incapacidad laboral derivado de la licencia médica preventiva parental en aquellos casos en que estos trabajadores hubieran percibido por concepto de dicha licencia mensual una suma líquida mensual igual o inferior a un millón de pesos, y de un 70% o un millón de pesos, cualquiera que resulte mayor, en aquellos casos en que estos trabajadores hubieran percibido por concepto de dicha licencia mensual una suma líquida mensual superior a un millón de pesos. El bono deberá ser solicitado ante el Instituto de Previsión Social y no será imponible ni tributable. La prestación a que se refiere este inciso será fiscalizada por la Superintendencia de Seguridad Social, la que estará facultada para dictar una norma de carácter general que regule este bono.”.

En conformidad con la normativa transcrita precedentemente, sostiene que carece de facultades para pronunciarse sobre la materia reclamada en estos autos.

A folio N°30-2022 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción cautelar, dirigida a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o entorpezca dicho ejercicio.

SEGUNDO: Que, la recurrida, Superintendencia de Seguridad Social, ha planteado la extemporaneidad en la fecha de interposición del recurso dado que, según su parecer, el plazo para interponerlo habría transcurrido con creces.

TERCERO: Que, el recurso de autos es claramente confuso, dado que en el recuadro de los hechos la recurrente hace recaer el mismo en la falta de respuesta a la solicitud de otorgamiento del beneficio de la Ley 21.351 “Nueva Crianza Protegida” (Extensión del Posnatal de Emergencia) efectuada el día 23.09.21, pero en el recuadro destinado a la supuestas infracciones incurridas por la recurrida, encausa su recurso en relación al rechazo de licencias médicas, para terminar solicitando se ordene a la recurrida que disponga el pago de las licencias médicas, así como las que están en vía de impugnación, con expresa condena en costa CUARTO: Que la recurrida al efecto señala: a.- ) En relación a la supuesta omisión de repuesta a la solicitud de otorgamiento del beneficio de la Ley 21.351 “Nueva Crianza Protegida” (Extensión del Posnatal de Emergencia) consta de la copia del expediente administrativo código R-164565-2021, que el 25 de octubre de 2021, que la interesada recurrió a la Superintendencia de Seguridad Social, señalando “exijo me expliquen el motivo por el cual el IPS no me ha aprobado el BENEFICIO DE CRIANZA PROTEGIDA”, lo que le fue respondido por el Oficio Ord. N° R-01-UNRA-148395-2021, de 4 de noviembre de 2021, en el que se le señaló que se derivaba su reclamación al Instituto de Previsión Social, por carecer la nombre reservado de competencia para conocer y resolver el requerimiento planteado”. Este oficio fue notificado mediante correo electrónico remitido el día 4 de noviembre de 2021, a las 12:53:12 horas, a la dirección que señaló en su reclamación de 25 de octubre de 2021, a saber, correo reservado; b.-) En relación al rechazo de licencias médicas el único pronunciamiento específico en relación a un reclamo de la recurrente a la nombre reservado por no pago de las mismas es del 20 de febrero de 2021, (expediente administrativo código R-34385-2021) por el cual la interesada presentó reclamo contra la SUBCOMISIÓN CAUTÍN-COMPIN REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, porque no estár de acuerdo con el monto del subsidio por incapacidad laboral pagado, derivado de las licencias médicas maternales N°s 2-60783424 y 4-RUT reservado; y permiso postnatal parental, emitidas a contar del 25 de enero de 2021. Dicho reclamo fue resuelto por la Resolución Exenta Nº R-01-UCA-46813-2021, de 17 de abril de 2021, que en lo resolutivo señala: “Instruyese a la SUBCOMISIÓN CAUTÍN - COMPIN REGIÓN DE LA ARAUCANÍA reliquidar el subsidio líquido y las cotizaciones previsionales de doña nombre reservado, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y pagar las diferencias que correspondan en un plazo no superior a 5 días hábiles”. Esta resolución se le notificó mediante el correo electrónico remitido el día 17 de abril de 2021, a las 21:18:44 horas, a la dirección que señaló en su reclamación de 20 de febrero de 2021, a saber, correo reservado.

Si bien existen otras presentaciones de la recurrente a la nombre reservado a saber de 21 de enero de 2021, respondida por el Oficio Ord. Nº R-01-UNRA-22398-2021 de 24 de febrero de 2021 y, de 30 de junio de 2021 respondida por el Oficio Ord. Nº R-01-UNRA-100805-2021, de 5 de agosto de 2021, estas no dicen relación con reclamaciones por rechazo de licencias médicas, sino con solicitudes de aclaración o de pronunciamiento sobre temas de alcance legal de derechos de los administrativos y son, por ende, ajenos a los dos puntos objeto del recurso, a saber supuesta omisión en relación a beneficio de crianza protegida y rechazo de reclamación por no pago de licencia médicas, por lo que no serán considerados para efectos de analizar la eventual extemporaneidad del recurso. .

QUINTO: Que, en este contexto, cabe acoger la excepción de extemporaneidad presentada por la recurrida, ya que, en relación con los dos supuestos que fundamentan su recurso, el plazo para ejercer la acción de protección se estaba vencido al tiempo de ejercer la misma. En efecto, y contrariamente a lo señalado por la recurrente ella recibió una respuesta formal a su solicitud de otorgamiento del beneficio de la Ley 21.351 “Nueva Crianza Protegida” (Extensión del Posnatal de Emergencia) el día 04 de Noviembre de 2021, no pudiendo alterar esta circunstancia el hecho que después de dicha fecha haya presentado nuevos reclamos insistiendo en el pronunciamiento, cuando el mismo ya había sido emitida en la fecha citada. Por ende, a la interposición del recurso ocurrido el 19 de Febrero del 2022, habían ya transcurrido más de tres meses desde que tomó conocimiento de que la nombre reservado se estimó incompetente para conocer de su reclamo, lo que torna en extemporánea su reclamo en relación con este aspecto de su recurso. En lo que dice relación con el rechazo de licencias médicas se debe considerar que el pronunciamiento de la nombre reservado se concretó en la Resolución Exenta Nº R-01-UCA-46813-2021, de 17 de abril de 2021, notificada a la recurrente con igual fecha, por lo que su recurso ha sido interpuesto más de 10 meses después de producido el supuesto acto ilegal o arbitrario siendo por ende claramente extemporáneo.

SEXTO: Que encontrándose acreditado que la recurrente tomó conocimiento de los actos a que atribuye ilegalidad y arbitrariedad, el día 04 de Noviembre de 2021 en relación al beneficio de la crianza protegida y 17 de abril de 2021 en lo que respecta a la reclamación de licencias médicas y, que el recurso fue interpuesto el 19 de Febrero de 2022, inexorablemente el plazo para interponerlo se encuentra vencido, por haber transcurrido en exceso el plazo fatal de 30 días corridos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, por lo que cabe concluir que la interposición de la presente acción es extemporánea.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas, y por extemporáneo el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, quien interpone acción de protección en contra de la SUPERINTENDENCIADE SEGURIDAD SOCIAL Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Roberto Contreras Eddinger Rol Proteccion N°472-2022(ela)