Protección contra Ilustre Municipalidad de Padre Las Casas

Foja: 91 Noventa y Uno C.A. de Temuco Temuco, veintinueve de diciembre de dos mil quince.

VISTOS:

A fojas 1 comparece don Stephan Smitmans Bonilla, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación, de doña nombre reservado, chilena, casada, Ingeniero de Ejecución en Administración, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Padre Las Casas, Corporación de Derecho Público, representada legalmente por su Alcalde don Juan Eduardo Delgado Castro, ambos domiciliados en domicilio reservado y en contra de la Comisión de Selección de Concurso Interno de la Municipalidad de Padre Las Casas, representada por su presidente, don nombre reservado y conformada por los siguientes funcionarios municipales: nombre reservado, Director Departamento de Salud, nombre reservado, Secretaria Municipal, nombre reservado, Directora CESFAM Pulmahue y nombre reservado, nombre reservado - Personal, todos domiciliados en domicilio reservado, por infracción a las garantías constitucionales contenidas en los numerales 2, 3 inciso 5º, 16, 23 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica, en virtud de los siguientes fundamentos: La Municipalidad referida, excluyó a la recurrente de los funcionarios que pasaron a la calidad de contratación indefinida a contar del 01 de noviembre de 2015 mediante el Decreto Alcaldicio N° 0553 de fecha 09 de octubre de 2015, suscrito por el Alcalde (S) don Oscar Gutiérrez Seguel y por la Secretaria Municipal, doña nombre reservado y la Comisión de Selección de Concurso Interno de la Municipalidad de Padre Las Casas, no seleccionó a la recurrente para el cargo postulado, evitando que pasara a la calidad de contratación indefinida.

Señala que la recurrente lleva más de diez años trabajando para la Municipalidad de Padre Las Casas, bajo distintas modalidades de contratación. Primero estuvo 6 años 11 meses como funcionaria de planta, luego fue contratada a honorarios durante 10 meses en la Secretaría de Planificación y finalmente, al 11 de agosto de 2015, llevaba 2 años y 8 meses en el Departamento de Salud, cargo que mantiene hasta el día de hoy.

El 11 de agosto de 2015 fue publicada la Ley N° 20.858, que concede beneficios al personal de Atención Primaria de Salud, también llamada "Ley de Alivio". El artículo 2º de la referida ley dispuso que: "Las entidades administradoras de Salud Municipal que, a la fecha de publicación de esta ley, tengan un porcentaje superior al veinte por ciento de su dotación en calidad de contratados a plazo fijo, deberán llamar a concurso interno para incorporarlos a dicha dotación en calidad de contratados indefinidos (...) Podrán participar en los concursos internos los funcionarios que pertenezcan a la dotación de la respectiva entidad administradora de salud municipal en calidad de contratados a plazo fijo a la fecha de publicación de esta ley y que hayan servido en ésta durante a lo menos tres años, continuos o discontinuos, anteriores a dicha fecha (...)" Al encontrarse la Municipalidad en la situación descrita, llamó a concurso interno, aprobando las Bases del mismo mediante Decreto Alcaldicio N° 466 de fecha 14 de septiembre de 2015, suscrito por el Alcalde de la comuna de Padre Las Casas. Dentro de los cargos a proveer se encontraba el de Ingeniero de Ejecución en Administración, al cual la recurrente postuló ingresando todos los antecedentes requeridos. Con fecha 24 de septiembre de 2015 la Comisión de Selección del Concurso Interno de la Municipalidad de Padre Las Casas, mediante su Acta N° 1 dio cuenta de que la única postulante al cargo era la recurrente.

Mediante la misma acta, la Comisión resuelve: "La Comisión acuerda que en el caso de los funcionarios nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, se solicitará un pronunciamiento a la Dirección Jurídica Municipal para revisar cumplimiento de requisitos contemplados en la Ley 20.858, puntualmente en lo que dice relación a la antigüedad, pues los tres años (continuos o discontinuos) establecidos en la misma la cumplen pero sumando los tiempos de labores en la Municipalidad de Padre Las Casas y en el Departamento de Salud Municipal, debiendo efectuarse un pronunciamiento sobre qué se entiende por entidad administradora de salud, como lo indica la referida Ley". Añade que, mediante correo electrónico del presidente de la Comisión, don nombre reservado, de fecha 25 de septiembre de 2015, se solicita a don nombre reservado, Asesor Jurídico de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Padre Las Casas, pronunciamiento respecto a lo antes señalado, respondiendo el consultado mediante interpretaciones personales de preceptos jurídicos, determinando arbitraria e ilegalmente que resulta improcedente que a la recurrente se le "permita considerar en la postulación sin cumplir con los requisitos específicos establecidos por el legislador en el artículo 2º de la ley N° 20.858". Finaliza, exponiendo que la recurrente "no tiene derecho a ocupar las plazas del concurso público interno convocado para tal efecto, por no cumplir con los requisitos específicos del artículo 2º de la ley N° 20.858".

En esa misma fecha, la Comisión, mediante el Acta N° 2, resuelve que en base al pronunciamiento de la Dirección Jurídico Municipal, el cual se anexa al Acta, los funcionarios nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, no cumplen con los requisitos de la Ley N° 20.858, por lo cual no son seleccionados para los cargos postulados".

Posteriormente, con fecha 9 de octubre de 2015, la Ilustre Municipalidad de Padre Las Casas, mediante el Decreto Alcaldicio N° 0553 de fecha 09 de octubre de 2015, suscrito por el Alcalde (S) don Oscar Gutiérrez Seguel y por la Secretaria Municipal, doña nombre reservado, resuelve respecto de los funcionarios que pasarán a contratación indefinida, en virtud del concurso interno, excluyendo a la recurrente de esta categoría, basándose en lo determinado por la Comisión mediante sus actas N° 1 y 2.

Con fecha 13 de octubre del presente, se le notifica a su representada el decreto referido, el cual comenzó a producir efectos a contar del 1 de noviembre del presente.

A continuación el compareciente desarrolla un extenso análisis acerca del Recurso de Protección y sus requisitos, e indica que se cumplen todos los requisitos del referido recurso constitucional.

Expresa que el acto recurrido es arbitrario e ilegal, es arbitrario porque obedece a la mera voluntad de las recurridas; e ilegal porque se infringe claramente lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley N° 20.858, que concede beneficios al personal de la Atención Primaria de Salud, también llamada "Ley de Alivio", disposición legal que, además, establece la obligación a las entidades administradoras de Salud Municipal de incorporar a los trabajadores con contrato temporal, como el caso de la recurrente, a la dotación de contratos indefinidos, siempre que se cumplan los requisitos que indica. Al efecto, el artículo 2º, letra b) de la Ley N° 19.378 que establece el estatuto de atención primaria de salud municipal, dispone que: “Para los efectos de la aplicación de esta ley, se entenderá por: b) entidades administradoras de salud municipal: las personas jurídicas que tengan a su cargo la administración y operación de establecimientos de atención primaria de Salud Municipal, sean éstas las municipalidades o instituciones privadas sin fines de lucro a las que la municipalidad haya entregado la administración de los establecimientos de salud (...)". En el presente caso, la entidad administradora corresponde a la recurrida Ilustre Municipalidad de Padre Las Casas.

En cuanto a los requisitos establecidos por la ley 20.858, para incorporar a los trabajadores con contrato temporal, a la dotación de contratos indefinidos, estos son, de acuerdo al artículo 2º, entre otros: “3.- Que los participantes cumplan los requisitos, estos son:

a) Ser funcionario que pertenezca a la dotación de la respectiva entidad administradora de salud municipal. Este requisito es corroborado por la comisión, quien determina su cumplimiento mediante el acta N° 1.

b) Tener contrato a plazo fijo a la fecha de publicación de la ley. Este requisito también es corroborado por la Comisión.

c) Haber servido en la Entidad Administradoras de Salud Municipal durante a lo menos tres años, continuos o discontinuos, anteriores al 11 de agosto de 2015”.

Este último requisito es el cuestionado por la Comisión, quien no tuvo claridad sobre qué debía entenderse por Entidad Administradora de Salud Municipal, por lo que decide consultar su parecer a un funcionario de la Municipalidad, solicitándole un pronunciamiento sobre "qué se entiende por entidad administradora de salud, como lo indica la referida Ley".

Finalmente, en cuanto a la privación, perturbación o amenaza de las garantías Constitucionales, indica que se conculcó el artículo 19 N° 2, esto es, la igualdad ante la ley. Primero la Comisión al excluir a la recurrente del concurso interno, no actuando de igual forma con el resto de los participantes, y luego la Municipalidad incorporando a una serie de funcionarios a la dotación a contrato indefinido, sin realizar lo mismo con la recurrente, a pesar de cumplir todos los requisitos legales para optar a ese puesto de trabajo.

También, el artículo 19 N° 3, inciso 5, en cuanto nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales. En el caso de marras, la Comisión evaluadora se convierte en una "Comisión Especial" ya que, en lugar de verificar antecedentes sobre cumplimiento requisitos de postulación dispuestos por la ley, y evaluar experiencia y capacitación, como fuera mandatado por la propia Ley y por las Bases del Concurso, decide juzgar a la recurrente, interpretando normas jurídicas, excediendo su función y determinando unilateralmente el no cumplimiento de requisitos, cuestión que posteriormente es confirmado por la máxima autoridad comunal. Al respecto, la Excelentísima Corte Suprema ha resuelto que un Organismo del Estado no puede arrogarse facultades interpretativas de normas, y posteriormente, en base a sus conclusiones, otorgar cargas o establecer beneficios a sus trabajadores, lo que se encuentra radicado de manera exclusiva en los tribunales de justicia. Citando como ejemplo, lo resuelto en sentencia de fecha 29 de marzo de 2004, sobre Apelación de Recurso de Protección, Rol 5668-2003, caratulado "Distribución y servicios Meta S.A. y otro c/ nombre reservado", el cual reproduce. Y falló de la Corte de Apelaciones de Iquique en Recurso de Protección caratulado "Bucyrus International (Chile) Ltda. con Inspección Provincial del Trabajo", Rol 856-2006.

El artículo 19 N° 16, esto es, la libertad de trabajo v derecho a su libre elección y libre contratación, al respecto la recurrente se encontraba trabajando como ingeniera bajo la modalidad de contrato a plazo fijo, y se le coartó la posibilidad de ser contratada de manera indefinida al excluirla en el Concurso Interno, decisión ratificada por la Municipalidad. Dicha exclusión, vulnera el derecho adquirido de su representada sobre el trabajo, ya que de acuerdo a las Bases del mismo Concurso, bastaba que ella cumpliera los requisitos legales de postulación, para poder asumir el puesto en calidad de contrato indefinido, por lo cual, esto no era una mera expectativa, impidiéndosele asumir una plaza que legalmente le correspondía.

El artículo 19 N° 24, esto es, el derecho de propiedad, en este caso la propiedad de la recurrente sobre el empleo consistente en la plaza a contrato indefinido, al cumplir los requisitos dispuestos por la ley 20.858 y por las Bases del Concurso Interno, que dispuso este cumplimiento formal, como único requisito para adjudicarse el cargo en los casos que, el número de plazas fuera igual al número de postulaciones a ésta. Así las cosas, al impedirle asumir la plaza que por derecho le correspondía, se ha vulnerado su derecho de propiedad sobre este puesto de trabajo.

Indica que la propiedad sobre el empleo, ha sido reconocida en reiteradas ocasiones por las Cortes, citando respecto de funcionarios municipales, el falló dictado en "Guzman Wemyss con Contralor General de la República don nombre reservado y otro" Rol 4345-2005.

Finalmente estima que se ha conculcado el artículo 19 N° 23, esto es, el derecho a adquirir el dominio. Que si se considerara que el puesto de trabajo al que optaba su representada era una mera expectativa y no un derecho adquirido, se ha producido de todas formas una vulneración a la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. En el caso de marras, se ha vulnerado el derecho de la recurrente de adquirir el puesto de trabajo con calidad de contrato indefinido.

Termina solicitando que se revoque, deje sin efecto, invalide, modifique, rectifique o cualquier otra sanción análoga, lo resuelto por el Acta N° 2 de la Comisión de Selección de Concurso Interno de la Municipalidad de Padre Las Casas, en relación a la recurrente nombre reservado, resolviendo que ha cumplido los requisitos dispuestos por la Ley 20.858 y las Bases, seleccionándola para el cargo postulado en el Concurso Interno y que se revoque, deje sin efecto, invalide, modifique, rectifique o cualquier otra sanción análoga, lo resuelto por el Decreto Alcaldicio N° 0553 de fecha 9 de octubre de 2015, de la Ilustre Municipalidad De Padre Las Casas, en relación a la Recurrente nombre reservado, resolviendo que se le incluye dentro de los funcionarios que pasarán a la calidad de contratación indefinida a contar del 01 de noviembre de 2015, se disponga cualquier otra medida adicional o alternativa a las referidas, destinada a restablecer el imperio del derecho, con costas.

A fojas 68, consta informe evacuado por don nombre reservado, abogado, en representa de la Municipalidad De Padre Las Casas, Corporación Autónoma de Derecho Publico, representada por su alcalde don Juan Delgado Castro, todos domiciliados en domicilio reservado, el que, en primer lugar, alega la inadmisibilidad del nombre reservado, dado que la naturaleza jurídica de éste es la de una acción de carácter cautelar respecto de un derecho indubitado frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que priven, perturben o amenacen alguno de los derechos y garantías constitucionales señaladas en el artículo 19 de la Carta Fundamental, citando jurisprudencia al efecto.

Señala que, la simple circunstancia de haber dejado fuera de concurso a la recurrente por no cumplir con los requisitos específicos del artículo 2º de la ley Nº 20.858, revela que no concurre el requisito fundamental de ser la recurrente titular de un derecho que no esté discutido ni puesto en duda, pues no sólo la perturbación sino la propia existencia del derecho depende de la interpretación que se dé a la normativa sobre la cual recae el presente recurso, se trata de una cuestión que no puede ser resuelta por la vía de este procedimiento cautelar y de emergencia, salvo que se considere de que por el solo hecho de no compartir el criterio jurídico sustentado por esta entidad edilicia, el resultado del concurso y posterior dictación del respectivo Decreto Alcaldicio sería per se un acto ilegal, conclusión que carece de sustento lógico y jurídico. La sede llamada a conocer de esta cuestión conforme al inciso segundo del artículo 156 de la ley N° 18.883, por aplicación supletoria del artículo 4º de la ley N° 19.378, es la Contraloría General de la República, pues es dicho órgano el que tendrá que pronunciarse otorgando la posibilidad de plantear las posiciones jurídicas, más aún en un asunto como el de la especie, cuya complejidad escapa por completo a la posibilidad de que la cuestión debatida sea resuelta mediante el expediente de esta acción cautelar.

La precitada norma dispone en sus incisos primero y segundo que los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere este Estatuto. Para dicho efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama.

Tratándose de beneficios o derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o viáticos, el plazo para reclamar será de sesenta días.

Igual derecho tendrán las personas que postulen a un concurso público para ingresar a un cargo en una municipalidad, debiendo ejercerlo dentro del plazo de diez días, contado en la forma indicada en el inciso anterior.

Añade el inciso tercero, que la Contraloría General de la República deberá resolver el reclamo, previo informe del alcalde respectivo. Dicho informe deberá ser emitido dentro de los diez días hábiles siguientes a la solicitud que le formule la Contraloría. Vencido este plazo, con o sin el informe, la Contraloría procederá a resolver el reclamo, para lo cual dispondrá de veinte días hábiles.

Aun más, lo solicitado en el petitorio por la recurrente, constituye un proceso de carácter declarativo que dice relación con las diversas interpretaciones posibles de la normativa de ingreso a la administración pública, a cuyo respecto cabe precisar que en la conformación de la Comisión de Selección de Concurso Interno de la Municipalidad de Padre las Casas, participaron profesionales con sólidos conocimientos en materia de concursos para provisión de cargos en atención primaria de salud municipal, con el objeto de analizar los antecedentes aportados por los oponentes al concurso.

Por otra parte la recurrente también tuvo a salvaguarda la impetración de la acción de reclamación por ilegalidad, contemplada en el artículo 151 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, preceptiva que regula un procedimiento contencioso administrativo y jurisdiccional declarativo para reconocer en extenso cualquier arbitrariedad cometida por un municipio o sus funcionarios.

Como alegaciones de fondo indica que, el presente recurso radica en determinar si le corresponde a la actora ocupar la plaza de ingeniero en administración de empresas convocado, entre otros cargos, por concurso interno para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2º de la ley N° 20.858, toda vez que estima que debiesen computarse a los requisitos de postulación, los años efectivamente servidos a la Municipalidad de Padre las Casas, y cuyo vínculo estatutario estuvo regido por la ley N° 18.883, y por el respectivo contrato a honorarios, puesto que la recurrente se desempeñó, desde el 14 de febrero de 1997 hasta el 08 de agosto de 1999, como funcionaria de planta, escalafón técnicos, grado 12 de la EUR. Asimismo, y desde el 09 de agosto de 1999 hasta el 06 de diciembre de 2004, se le nombra funcionaria de planta, escalafón técnicos, grado 11 de la EUR. Luego, a contar del día 01 de marzo y hasta el 31 de diciembre del 2012, se le contrata en calidad jurídica a honorarios, para cumplir funciones en la Secretaría Comunal de Planificación, y mediante Decreto Alcaldicio N° 55, de fecha 11 de enero de 2013, se le nombra en calidad de contratación a plazo fijo, para desempeñarse, como coordinadora en el Departamento de Salud Municipal, en la categoría B, nivel 4, situación que hasta esta fecha se mantiene, ello, conforme a los decretos de nombramiento, que enumera.

Señala que, en cumplimiento del mandato entregado por el legislador, en cuanto a la adecuación de la dotación de salud conforme a los parámetros concedidos por el artículo 14 de la ley N° 19.378, esta entidad edilicia, mediante el Decreto de Salud N° 466, de fecha 14 de septiembre de 2015, aprueba las bases del concurso interno, acto administrativo que fue rectificado por el Decreto de Salud N° 481, del mismo mes y año. Y finalmente, a través de Decreto de Salud N° 553, de fecha 09 de octubre de 2015, se nombra en calidad de contratación indefinida, a los funcionarios que en ese acto se indican, con la categoría y en el nivel correspondiente.

Agrega que, conviene recordar que el artículo 3º de la ley 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, prescribe que “las disposiciones de esta ley se aplicarán a todo el personal que se desempeñe en los establecimientos municipales de atención primaria de salud señalados en la letra a) del artículo anterior.

Asimismo, se aplicarán a todos los trabajadores que, perteneciendo a una entidad administradora de las que se refiere la letra b) del artículo anterior, ejecuten en forma personal y exclusiva acciones directamente relacionadas con la atención primaria de salud. A estos efectos, se entienden como acciones directamente relacionadas con la atención primaria de salud tanto las de carácter asistencial, sea que éstas se ejecuten en la propia entidad administradora o a través de rondas asistenciales, como aquellas que no siendo asistenciales permitan, faciliten o contribuyan a la realización de las primeras”.

A su turno, la letra a) del artículo 2º de la ley Nº 19.378, dispone que “Para los efectos de la aplicación de esta ley, se entenderá por Establecimientos Municipales de Atención Primaria de Salud: los consultorios generales urbanos y rurales, las postas rurales y cualquier otra clase de establecimientos de salud administrados por las municipalidades o las instituciones privadas sin fines de lucro que los administren en virtud de convenios celebrados con ellas”.

Luego, la letra b) del citado artículo de la ley en estudio, dispone: “Para los efectos de la aplicación de esta ley, se entenderá por Entidades Administradoras de Salud Municipal: las personas jurídicas que tengan a su cargo la administración y operación de establecimientos de atención primaria de salud municipal, sean éstas las municipalidades o instituciones privadas sin fines de lucro a las que la municipalidad haya entregado la administración de los establecimientos de salud, en conformidad con el artículo 12 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1-3.063, del Ministerio del Interior, de 1980”.

De la norma anterior se desprende que la ley N° 19.378 se aplicará siempre a los funcionarios que prestan sus servicios en los establecimientos señalados en la letra a) del artículo 2º, y asimismo, a todos los trabajadores que, perteneciendo a una entidad administradora de las que se refiere la letra b) del artículo 2º, en la medida que ejecuten en forma personal y exclusiva acciones directamente relacionadas con la atención primaria de salud.

Para estos efectos se entenderán como "acciones directamente relacionadas con la atención primaria de salud" tanto aquellas de carácter asistencial propiamente tal, ya sea que éstas se ejecuten en la propia entidad administradora o a través de rondas asistenciales, como aquellas que no siendo asistenciales permitan, faciliten o contribuyan a la realización de las primeras.

Precisado todo lo anterior y de las normas antes transcritas se colige que se aplicará la ley Nº 20.858, conforme al artículo 3º del Estatuto para Funcionarios de Atención Primaria de Salud, sólo al personal que se desempeñe en los establecimientos municipales de atención primaria de salud señalados en la letra a) y b) del artículo 2º de la ley N° 19.378 y, en este último literal, sólo en la medida que dichos servidores ejecuten en forma personal y exclusiva acciones directamente relacionadas con la atención primaria de salud.

Ahora bien, y conforme al inciso segundo del artículo 2° de la ley N° 20.858, "Podrán participar en los concursos internos los funcionarios que pertenezcan a "la dotación" de la respectiva entidad administradora de salud municipal en calidad de contratados a plazo fijo a la fecha de publicación de esta ley y que "hayan servido en esta" durante a lo menos tres años, continuos o discontinuos, anteriores a dicha fecha." Por otra parte, el artículo 10 de la ley N° 19.378, norma que nos indica que se entenderá por dotación de atención primaria de salud municipal, en adelante "la dotación", el número total de horas semanales de trabajo del personal que cada entidad administradora requiere para su funcionamiento.

Luego, según consta de la historia del establecimiento de la ley Nº 20.858, especialmente en su mensaje, se manifiesta que a este concurso sólo se podrán presentar aquellos funcionarios que hayan pertenecido a la "dotación" de la respectiva entidad administradora de salud municipal en calidad de contratados a plazo fijo a la fecha de publicación de la ley y que hayan laborado para ésta durante a lo menos tres años continuos o discontinuos anteriores a la misma. Así entonces, y conforme a lo que se entiende por entidad administradora de salud municipal, conforme a los literales a) y b) del artículo 2º de la ley N° 19.378, conviene dar cuenta que uno de los principales objetivos perseguidos por el legislador ha sido que quienes desarrollaren labores directamente relacionadas con la provisión de atención primaria, aunque sus funciones no sean estrictamente asistenciales, también serán beneficiados por la ley Nº 20.858, tal como sucedió con las leyes Nºs 20.157 y 20.250. En esa directriz y conforme a lo dispuesto por el artículo 19 del Código Civil, la comisión de selección, al momento de analizar los requisitos copulativos para postular al concurso convocado por la ley N° 20.858, ha tenido en consideración el tenor literal del artículo 2° de la precitada ley y no ha consultado su espíritu.

Bajo ese presupuesto, y del análisis de los antecedentes que obran en la carpeta personal de la actora, aquella no satisface a cabalidad los requisitos para acceder a un nombramiento indefinido. En efecto, y si bien es cierto que a la fecha de publicación de la ley N° 20.858, estaba nombrada en calidad de contratación a plazo fijo, no cumple con los tres años exigidos, de manera continua o discontinua, prestando servicios en "la dotación de salud". Dado que, trabajó en la Municipalidad de Padre las Casas, desde febrero de 1997, hasta diciembre del año 2004, como Concejal de la comuna de Padre las Casas, por tanto, mientras prestó sus servicios al municipio, no lo hizo en ningún establecimiento de salud, presupuesto necesario para computar el tiempo de servicio en la respectiva dotación de salud, ni desarrolló acciones directamente relacionadas con la atención primaria de salud.

Acto seguido, alega la falta de derechos y garantías constitucionales vulneradas por el decreto alcaldicio impugnado. En este sentido, no se ha vulnerado la garantía del artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental, ya que el municipio al dejar fuera de concurso a la recurrente, no ha hecho otra cosa que aplicar, con estricto apego, la normativa que regula el ingreso de las personas a la Administración del Estado.

Sobre la garantía constitucional del artículo 19, N° 3, inciso cuarto, de la Carta Fundamental, ésta no se ha vulnerado, sino que al aplicar las normas del artículo 2º de la ley N° 20.858, se ha realizado una interpretación de una norma y no se ha juzgado a la actora. A mayor abundamiento, al convocarse el concurso interno, el municipio ha resguardado en todo momento la objetividad y transparencia de dicho certamen, además de determinar como criterios objetivos de calificación de los postulantes la experiencia y la capacitación.

Por otra parte, la Comisión se constituyó conforme a los lineamientos normativos del artículo 35 y siguientes de la ley N° 19.378, por ende, no ha actuado como una comisión especial, ni menos aún ha juzgado, sino que solo hizo una interpretación de la norma para acceder a la plaza que la recurrente postulaba.

Respecto de la vulneración del artículo 19, Nº 16, de nuestra Ley Suprema; la municipalidad con los antecedentes personales de la actora determinó que aquella no satisface a cabalidad los requisitos de la ley N° 20.858 para acceder con nombramiento indefinido. En efecto, y si bien es cierto que a la fecha de publicación de la ley N° 20.858 estaba nombrada en calidad de contratación a plazo fijo, no cumple con los tres años exigidos, de manera continua o discontinua, prestando servicios en "la dotación de salud", puesto que trabajó en la Municipalidad de Padre las Casas, desde febrero de 1997, hasta diciembre del año 2004.

En lo que concierne a la perturbación de los derechos garantizados en el artículo 19, N° 23 y N° 24, de la Carta Fundamental, que reconoce el dominio sobre toda clase de bienes corporales e incorporales; se trata de un argumento carente de todo asidero jurídico, puesto que al no poseer la actora el requisito específico para acceder a la plaza que concursaba, no puede entender que con ello se le pueda de algún modo haber perturbado el derecho al dominio, citando al efecto jurisprudencia de sentencia Rol N° 294-05, pronunciada el 25 de julio de 2005, por la lltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, ratificada por la Excma. Corte Suprema.

Resulta aún menos sostenible argumentar que existiría un derecho de propiedad sobre una parte de la normativa referida a dichos cargos, en este caso el ingreso en calidad jurídica de contratación indefinida a la dotación de salud municipal, por cuanto al momento mismo de la postulación a las señaladas funciones públicas ni siquiera están cumplidos los supuestos de hecho y de derecho para que su incorporación se haga efectiva.

Finalmente, argumenta la falta de legitimación pasiva de la Comisión de selección de concurso interno de la Municipalidad de Padre Las Casas, toda vez que dicho órgano, conforme a lo dispuesto por el artículo 118 de nuestra Ley Suprema y artículos 2º y siguientes de la ley N° 18.695, no es un estamento independiente del municipio. La Comisión de Selección no es un ente decisorio ni resolutivo, sino consultivo para dar transparencia y objetividad a los concursos internos o públicos que se lleven a efecto dentro de un municipio, conforme al artículo 35 de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud. Siendo ello así, y de conformidad a lo dispuesto por los artículos 56 y 63, letra c) de la ley N° 18.695, es el Alcalde de la comuna quien tiene la facultad exclusiva para nombrar a un funcionario determinado y no la comisión de concurso, por ende, el recurrir de protección en contra de esta última, carece de todo asidero fáctico y jurídico, de manera que, en virtud de lo argumentado precedentemente, solicita se niegue lugar al nombre reservado interpuesto, con costas.

A fojas 82, se prescinde del informe del recurrido nombre reservado, como Presidente de la Comisión de Selección de Concurso Interno de la Municipalidad de Padre Las Casas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que son objetos de esta acción de protección, la decisión del Alcalde (S) de Padre las Casas, don Oscar Gutiérrez Seguel, de excluir a la recurrente de los funcionarios que pasaron a la calidad de contratación indefinida a contar del 01 de noviembre de 2015, que consta del Decreto Alcaldicio N° 0553, de 9 de octubre de 2015, y la decisión de la Comisión de Selección de Concurso Interno de la Municipalidad de Padre Las Casas, conformada por nombre reservado, Director del Departamento de Salud, nombre reservado, Secretaria Municipal, nombre reservado, Directora CESFAM Pulmahue y nombre reservado, nombre reservado – Personal, quienes no seleccionaron a la recurrente para el cargo postulado, evitando que pasara a la calidad de contratación indefinida.

SEGUNDO: Que, conforme a lo señalado por las partes y documentos acompañados por la recurrente y la recurrida, Ilustre Municipalidad de Padre las Casas, se puede tener por establecido:

1.- La recurrente lleva más de diez años trabajando para la Municipalidad de Padre Las Casas, bajo distintas modalidades de contratación. Primero estuvo 6 años 11 meses como funcionaria de planta, luego fue contratada a honorarios durante 10 meses en la Secretaría de Planificación y finalmente, al 11 de agosto de 2015, llevaba 2 años y 8 meses en el Departamento de Salud, cargo que mantiene hasta el día de hoy.

2.- La Ley N° 20.858, que concede beneficios al personal de Atención Primaria de Salud, también llamada "Ley de Alivio", en su artículo 2° dispuso que: "Las entidades administradoras de Salud Municipal que, a la fecha de publicación de esta ley, tengan un porcentaje superior al veinte por ciento de su dotación en calidad de contratados a plazo fijo, deberán llamar a concurso interno para incorporarlos a dicha dotación en calidad de contratados indefinidos (...) Podrán participar en los concursos internos los funcionarios que pertenezcan a la dotación de la respectiva entidad administradora de salud municipal en calidad de contratados a plazo fijo a la fecha de publicación de esta ley y que hayan servido en esta durante a lo menos tres años, continuos o discontinuos, anteriores a dicha fecha (...)" 3.- La Municipalidad en la situación descrita, llamó a concurso interno, aprobando las Bases del mismo mediante Decreto Alcaldicio N° 466 de fecha 14 de septiembre de 2015, suscrito por el Alcalde de la comuna de Padre Las Casas. Dentro de los cargos a proveer se encontraba el de Ingeniero de Ejecución en Administración, al cual la recurrente postuló ingresando todos los antecedentes requeridos. Con fecha 24 de septiembre de 2015 la Comisión de Selección del Concurso Interno de la Municipalidad de Padre Las Casas, mediante su Acta N° 1 dio cuenta de que la única postulante al cargo era la recurrente.

4.- Mediante la misma acta, la Comisión resuelve: "La Comisión acuerda que en el caso de los funcionarios nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, se solicitará un pronunciamiento a la Dirección Jurídica Municipal para revisar cumplimiento de requisitos contemplados en la Ley 20.858, puntualmente en lo que dice relación a la antigüedad, pues los tres años (continuos o discontinuos) establecidos en la misma la cumplen pero sumando los tiempos de labores en la Municipalidad de Padre Las Casas y en el Departamento de Salud Municipal, debiendo efectuarse un pronunciamiento sobre qué se entiende por entidad administradora de salud, como lo indica la referida Ley". Añade que, mediante correo electrónico del presidente de la Comisión, don nombre reservado, de fecha 25 de septiembre de 2015, se solicita a don nombre reservado, Asesor Jurídico de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Padre Las Casas, pronunciamiento respecto a lo antes señalado, respondiendo el consultado efectuando interpretaciones personales de preceptos jurídicos, determinando arbitraria e ilegalmente que resulta improcedente que a la recurrente se le "permita considerar en la postulación sin cumplir con los requisitos específicos establecidos por el legislador en el artículo 2º de la ley N° 20.858". Finaliza, exponiendo que la recurrente "no tiene derecho a ocupar las plazas del concurso público interno convocado para tal efecto, por no cumplir con los requisitos específicos del artículo 2º de la ley N° 20.858".

5.- En esa misma fecha, la Comisión, mediante el Acta N° 2, resuelve que en base al pronunciamiento de la Dirección Jurídico Municipal, el cual se anexa al Acta, los funcionarios nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, no cumplen con los requisitos de la Ley N° 20.858, por lo cual no son seleccionados para los cargos postulados".

6.- del análisis de los antecedentes que obran en la carpeta personal de la actora, aquella no satisface a cabalidad los requisitos para acceder a un nombramiento indefinido. En efecto, y si bien es cierto que a la fecha de publicación de la ley N° 20.858, estaba nombrada en calidad de contratación a plazo fijo, no cumple con los tres años exigidos, de manera continua o discontinua, prestando servicios en "la dotación de salud". Dado que, trabajó en la Municipalidad de Padre las Casas, desde febrero de 1997, hasta diciembre del año 2004, como Concejal de la comuna de Padre las Casas, por tanto, mientras prestó sus servicios al Municipio, no lo hizo en ningún establecimiento de salud, presupuesto necesario para computar el tiempo de servicio en la respectiva dotación de salud, ni desarrolló acciones directamente relacionadas con la atención primaria de salud.

TERCERO: Que el nombre reservado tiene por objeto el restablecimiento del imperio del derecho de quien se vea privado, perturbado o amenazado en el ejercicio legítimo de alguna de las garantías contempladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que de lo anterior se desprende que es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, consistente en falta de proporción entre los motivos y la finalidad que efectivamente alcanza; acción u omisión que debe provocar alguno de los efectos ya indicados, vulnerando una o más de las garantías protegidas, consideración básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha motivado el presente recurso.

QUINTO: Que, relativamente a la infracción de la garantía del artículo 19 N° 2 del texto constitucional, esto es la igualdad ante la Ley, de los antecedentes reseñados no se divisa la forma de su inobservancia por cuanto las recurridas actuaron siempre dentro de la esfera de sus atribuciones y conforme a la legislación vigente, ya citada en esta sentencia, debiendo además tenerse presente, que si se hubiera incorporado a la recurrente, a la dotación de nombramiento indefinido, se hubiera vulnerado el principio de primacía constitucional y de legalidad consignados en los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental y el artículo 2º de la ley Nº 18.575, toda vez que se estarían generando beneficios que el legislador no tuvo en consideración al momento de dictar la ley N° 20.858.

En lo que respecta a la garantía del artículo 19 N° 3, inciso cuarto de la Constitución Política de la República, ello resulta totalmente improcedente, por cuanto no ha habido, en la especie, un juzgamiento, sino solo actuaciones administrativas en la esfera de atribuciones tanto del Sr. nombre reservado, como de la Comisión de Concurso Interno del Departamento de Salud, ambos de Padre Las Casas.

En relación con la infracción al artículo 19 N° 16, del citado cuerpo legal, baste con decir que no resulta vulnerado, desde que, objetivamente la recurrente no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 2° de la Ley N° 19.378 Finalmente, no se configura la infracción al artículo 19 N° 24 de la ya referida Constitución Política, y al respecto cabe considerar que, como se ha fallado reiteradamente, por las Cortes de Apelaciones de este país “el derecho de propiedad sobre los cargos públicos, no está protegido por la garantía constitucional del artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, sino que el derecho constitucional relacionado con las funciones y empleos públicos está contemplado en el N° 17 del citado artículo y está referido a la admisión a ellos sin otros requisitos que los que impongan la constitución y las leyes” (sentencia causa Rol 924-2005, Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia).

SEXTO: Que, en consecuencia y de acuerdo con lo precedentemente consignado, el presente arbitrio judicial debe ser desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se declara que SE RECHAZA el promovido a fs. 1 por don Stephan Smitmans Bonilla, abogado, en representación de doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Padre Las Casas, representada por su Alcalde, don Juan Eduardo Delgado Castro, sin costas, por haber tenido la recurrente motivo plausible para litigar.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Titular, doña María Elena Llanos Morales.

Protección-4709-2015. (fcv)

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado por la Primera Sala Integrada por su Presidente Ministro Sr. Luis Troncoso Lagos, Ministro Sr. Julio Cesar Grandón Castro, Ministra Sra. María Elena Llanos Morales. Se deja constancia que el Ministro Sr. Luis Troncoso Lagos, no firma, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y al acuerdo respectivo, por encontrarse con permiso.

En Temuco, veintinueve de diciembre de dos mil quince, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.