nombre reservado con SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE BIENES NACIONALES DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA

C.A. de Temuco Temuco, diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 16 de junio de 2020, se presenta nombre reservado, chileno, soltero, artista, cédula nacional de identidad número RUT reservado, por sí y en representación legal de la Agrupación Comunidad Subkultural, también llamada “Fentxen Mañum” (en adelante también la agrupación), Rol Único Tributario número 65.638.710-6, persona jurídica sin fines de lucro, inscrita en el registro de personas jurídicas del Servicio de Registro Civil e Identificación con el número 2435 del año 2003, reconocida legalmente por el Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio como organización cultural comunitaria (OCC); ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado; de nombre reservado chileno mapuche, soltero, orfebre, cédula nacional de identidad número RUT reservado, domiciliado domicilio reservado; de nombre reservado chileno mapuche, soltero, artesano orfebre, cédula nacional de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado chileno mapuche, soltero, artista y artesano, cédula nacional de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, población vista verde, quienes debidamente representados interponen recurso de protección en contra de la Seremi de Bienes Nacionales de la Región de la Araucanía, en adelante también SEREMI BN, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por doña nombre reservado, desconoce CNI y profesión u oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región de la Araucanía, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la Resolución Exenta n° 130 de fecha 10 de marzo de 2020 oficio ordinario Nº 1201 de fecha 28 de mayo de 2020 que ordena el desalojo del inmueble que les fue entregado en concesión gratuita lo que afecta las garantías constitucionales contempladas en los números 1, 2, 3, 13, 16, 21, 24 y 25 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado.

Funda su recurso en los siguientes antecedentes:

I.- LOS HECHOS 1.- Con fecha jueves 12 de marzo de 2020 se notifica la resolución exenta Nº 130 de fecha 10 de marzo del presente año, por correo certificado, el cual rechaza la solicitud de la agrupación comunidad Subcultural de renovación de concesión de uso gratuito sobre el inmueble ubicado en domicilio reservado, m2 según consta en inscripción que rola a fojas 9191 Nº 5761 del Registro de propiedad del año 2009 del Conservador de Bienes Raíces de Temuco. La agrupación postuló a la renovación de la concesión gratuita en noviembre del año 2019, 4 meses antes de que caducara el Comodato. Posteriormente en enero del año 2020 concurrió don nombre reservado a solicitar información sobre el proceso, se le manifestó que todo andaba bien pues habían enviado los antecedentes con anticipación.

2.- Recordemos que con fecha 16 de marzo se anunció públicamente la situación del virus Sars-CoV-2, además de su declaración como pandemia mundial por la OMS, y posteriormente el día 18 de marzo se declara estado de catástrofe en todo el país por la pandemia y se establecen una serie de medidas que son públicamente conocidas. En este contexto don nombre reservado, representante legal y “judicial” de la agrupación debió viajar a un sector rural cercano a la localidad de Puerto Guadal, en la comuna de Chile Chico, de la región de Aysén, lugar donde residen sus padres, ambos mayores a 80 años; a pesar de sus problemas de conectividad redactó una solicitud de reconsideración a la Seremi de Bienes Nacionales, y la presentó dentro de plazo.

3.- Que el canal normal donde se presentan recursos administrativos, como la reconsideración, es la oficina de partes, pero conforme aparece comunicado en la sección noticias del portal web: www.bienesnacionales.cl se puede leer la noticia publicada el 16 de marzo del presente año señalando que el Ministerio de Bienes Nacionales “sólo atenderá público a través de los servicios digitales de atención ciudadana”, luego comienza a enumerar trámites digitales, entre los que no se encuentra presentación de recursos y deja a disposición el correo electrónico oficial de las seremis del país, siendo el de la Araucanía el: correo reservado Cumpliendo lo anterior se envió a dicho correo la reconsideración y por precaución también a la cuenta correo reservado

4.- La Agrupación está reconocida como Organización Cultural Comunitaria (OCC), por parte de la Seremi de las culturas, las artes y el patrimonio de la Araucanía, y además es parte de la Red Rocco, que agrupa a más de 40 OCC en la región, y trabaja en colaboración con el programa Red Cultura. Es por este motivo que nos acercamos a dicha Seremi para solicitar los antecedentes que se tienen sobre la Agrupación Comunidad Subkultural, viendo en peligro el trabajo comunitario realizado por más de 17 años, aún antes de su constitución formal en el año 2003. En respuesta la Seremi de las Culturas, las artes y el patrimonio, emitió un informe, reconociendo la trayectoria de la Agrupación e incluso señalando que es una de las más antiguas en la región, valorando el aporte en cultura y recomendando al final lo siguiente:

“Desde el equipo técnico del programa red Cultura, quedamos a disposición para mediar en la mejora de observaciones que puedan haber derivado en la decisión de la Seremi de Bienes Nacionales en no mantener el comodato. Por lo cual ofrecemos las herramientas técnicas para fortalecer procesos de planificación, mantenimiento, u otras que puedan enmendar dichos ajustes necesarios para que la agrupación pueda mantener este espacio como foco de desarrollo comunitario y artístico que sin duda es un aporte a la comunidad en la que se encuentra.”

5.- En base a su reconocimiento en el aporte cultural a la región, se nos recibe en el Consejo Regional de la Araucanía con fecha 13 de mayo del presente año, en reunión conjunta de las comisiones Nº7 “Cultura, patrimonios y pueblos originarios” y Nº 3 “Agricultura, turismo, bienes nacionales y riego”. Por votación y en uso de sus facultades, se establecen dos acciones: oficiar a la SEREMI DE BIENES NACIONALES a fin de solicitar que reconsidere la medida adoptada dejando sin efecto la resolución exenta Nº130 de fecha 10 de marzo del presente año, y como segundo acuerdo realizar una visita al espacio fentxen mañum.

6.- Pese a lo anterior fuimos notificados con fecha 28 de mayo del presente año, por medio del oficio ordinario Nº 1201, sobre un plazo de 15 días para abandonar el inmueble ubicado en domicilio reservado pueblo nuevo de la comuna de Temuco.

7.- La medida de abandonar el inmueble en el plazo señalado, en términos de logística es imposible, dado que en el lugar se encuentra una gran cantidad de obras de arte (alrededor de 200 óleos sobre tela), materiales y herramientas dispuestos para la creación artística y realización de talleres de diferentes artistas, artesanos y talleristas de Temuco, de otras comunas de la Región de la Araucanía e incluso de otras regiones del país;

Además, existen una serie de construcciones realizadas siguiendo las técnicas de la bioconstrucción mediante el uso de barro, a saber: 3 estufas Rocket, un horno de barro con el sistema Rocket (se acompañan fotografías mediante anexo) las cuales no son fáciles de trasladar, y 3 construcciones realizadas en barro, una tiene el fin de almacén, las demás son ocupadas para talleres preferentemente de bioconstrucción y artesanía. Muchas de estas obras artísticas necesitan un cuidado y traslado especial, algunas deben ser llevadas o entregadas a personas que residen fuera de la región y la logística va a implicar un movimiento importante de personas hacia y desde la casa donde se desarrolla el proyecto colectivo “fentxen Mañum”, lo mismo pasa con los materiales y herramientas.

8.- Aún nos encontramos en estado de catástrofe nacional, mediante el cual por disponerlo la autoridad sanitaria se han limitado especialmente las reuniones y traslados. Lo que hace muy complejo un desalojo de un espacio en el cual se ha trabajado por 8 años, pues a la fecha no hemos logrado contactar a todas las personas afectadas, y por sobre todo esta operación supone complicaciones para los traslados: ya sea por las distancias, por las diferentes barreras y/o controles sanitarios, por encontrarse en una comuna con cuarentena, y en definitiva por el riesgo de contagio de una enfermedad para la cual aún no existe una cura.

9.- Desalojar el espacio en las condiciones actuales afecta directamente a los recurrentes y a una cantidad no menor de artistas, artesanos y talleristas que se desempeñan durante el año en el espacio denominado “Fentxen mañum”, también afecta a toda la comunidad de personas que se beneficiaba de las actividades, que recibía formación en oficios (carpintería, orfebrería, forja, herbolaria, cosmética natural, idioma mapuzungun, elaboración de instrumentos musicales mapuche, artes visuales, cestería, zapatería, telar mapuche, entre otros) y que no tienen otro espacio donde recibir esta misma enseñanza. Tristemente de quedar desalojado el lugar podría convertirse en un foco de delincuencia a futuro, dado que previamente han entrado en más de una oportunidad a robar, lo que ciertamente es lo contrario al fin que persiguen el ministerio de bienes nacionales.

10.- En particular se insta por velar de la integridad física y psíquica, la vida y salud, de las personas naturales que comparecen en este recurso por ser algunos de los afectados. Ya se mencionó en el caso del Representante Legal don nombre reservado, él se encuentra en un sector muy apartado de la región de Aysén y en este contexto de pandemia se está haciendo cargo de sus padres, ambas personas mayores de 80 años, don nombre reservado, CNI RUT reservado y doña nombre reservado, CNI RUT reservado, que padece Alzheimer. En su caso un traslado de la IX región no asegura un retorno seguro a la casa de sus padres, tanto para sí mismo como para sus progenitores. Él es uno de los artistas que más trabajo ha desarrollado en la “Fentxen Mañum” y el autor de los más de 200 cuadros, tiene materiales y herramientas que se encuentran en el inmueble ubicado en domicilio reservado.

11.- Con relación a don nombre reservado, se encuentra domiciliado en un sector rural de la comuna de Padre Las Casas, desarrolla su oficio de orfebre y ofrece sus conocimientos a la comunidad bajo el nombre taller “Llankatu Joyas” desde el año 2015 en la “Fentxen Mañum”, lugar donde tiene sus herramientas y materiales, a saber: Mesones de trabajo, motores de pulir, cilindros de gas, insumos químicos para orfebrería.

12.- Don nombre reservado, también trabaja desde el año 2015 en la fentxen mañum, como artesano y orfebre del taller “Kayu Ruka”, actualmente tiene herramientas y materiales en el mismo inmueble, tales como, laminador, yunque, mesones de trabajo, e insumos.

13.- Finalmente, don nombre reservado, artista visual y artesano del taller “Vilu”, trabajando desde los orígenes de la agrupación, tiene en el espacio “Fentxen Mañum”: laminador, proyector, telas, pinturas, bastidores, gredas, obras en proceso, y buena parte de la biblioteca. En esta circunstancia, se encuentran varias otras personas que no han podido concurrir a este recurso pero que también son parte de la Agrupación Colectiva Subcultural y partícipes del proyecto “fentxen Mañum”.

SOBRE LA AGRUPACIÓN, EL PROYECTO COLECTIVO “FENTXEN MAÑUM” Y LA CONCESIÓN GRATUITA SOBRE EL INMUEBLE UBICADO EN domicilio reservado.

La agrupación se constituyó oficialmente como organización funcional el año 2003, cuando ya existía una dinámica de trabajo colectivo bajo un esquema horizontal y en pos de llevar la cultura, las artes y los oficios a barrios marginados de Temuco, como fue en un primer momento el caso San Antonio y hoy lo es en Pueblo Nuevo. Es por todo el trabajo desarrollado que en el año 2011 se nos otorga una primera concesión gratuita por 2 años (se adjunta certificado Nº30 de fecha 27 de marzo del 2013), en el inmueble ubicado en domicilio reservado pueblo nuevo, concesión que fue nuevamente otorgada mediante resolución exenta Nº 174 del año 2015 por 5 años más.

Tal como ha sido reconocido por la Seremi de las culturas, las artes y el patrimonio, la recurrente es “una de las agrupaciones culturales más antiguas y con más impacto en el territorio que habita, a nivel regional” desarrollando de una manera “libre, democrática, autónoma, solidaria, colaborativa y autogestionada” un “espacio formativo, creativo, de difusión artística y cultural que colabora en la implementación de la política cultural con su trabajo hacia la comunidad pero también siendo un espacio laboral para el mundo artístico local, regional y nacional”4. Este espacio intercultural se denomina “Fentxen mañum” voz del mapudungun cuya traducción más concisa es “muchas gracias” y se ubica en el inmueble fiscal ubicado en domicilio reservado, ya individualizado previamente. Por otra parte, la municipalidad de Temuco también ha reconocido el trabajo de la Agrupación, nombrándola entidad colaboradora el año 2012 (se adjunta certificado).

Agregan que como organización de la sociedad civil también se vieron muy afectados en su trabajo social, artístico y cultural, por lo ocurrido en el país desde octubre del año 2019, en el denominado “estallido social”. Afectando la rutina, organización interna y prioridades, debiendo cancelar varias actividades y trabajos en el espacio “Fentxen Mañum”. Es en este contexto que el 25 de octubre del año 2019, se realiza una visita de fiscalización al espacio, momentos en los cuales no se encontraba ningún miembro de la directiva que pueda explicar bien la dinámica del lugar, sólo una artista y algunos visitantes, constatándose situaciones de parte de estas personas que no van en el sentido de lo que es la “fentxen mañum”, tomándose posteriormente por la Agrupación medidas como no volver a facilitar el espacio a otras organizaciones.

Con todo, no se puede desconocer que la Agrupación Comunidad Subkultural se enfrenta después de tantos años, con problemas en su orgánica interna, motivado por un desgaste en los encargados de la administración del espacio, pues algunos han tenido que migrar, otros emplearse en otros rubros o tienen un tiempo muy limitado, principalmente por la debacle económica que vive el rubro de las artes, acrecentada con las diferentes crisis que ha vivido y está viviendo el país. Según una serie de estudios “tanto el estallido social como el COVID-19 profundizaron aún más la precariedad laboral de los artistas”5.

La fentxen mañum no recibe aportes estatales ni de empresas, es un proyecto completamente autogestionado por la comunidad de personas que comparten el espacio “Fentxen mañum”: gestores culturales, artistas, artesanos, talleristas, junto a las personas que se benefician de esas actividades, con sus recursos, utilizando antiguas prácticas como el “trueke” y aportes voluntarios; en atención a la solidaridad en la sociedad civil se facilita el espacio a otras organizaciones para causas benéficas y acordes con los objetivos del espacio.

Con todo este escenario, ha sido más difícil que otros tiempos administrar el espacio, sucediendo algunos eventos desafortunados en 2019, tales como robos de obras, herramientas, materiales, instrumentos e incluso un vehículo (se acompaña parte policial). Dado que no se cuenta con recursos para contratar un guardia se decidió en su momento designar cuidadores, así fue el caso de doña nombre reservado, actriz y educadora tradicional mapuche en áreas de teatro, música y danza, reconocida artista mapuche que tiene residencia en la localidad de Lago Budi, de la comuna de Puerto Saavedra, quien participa del espacio, pero que en ningún caso el espacio es una casa habitación como se denuncia en el informe, sin duda ella tiene en el lugar los elementos con los cuales desarrolla su actividad artística como ropa y trajes tradicionales mapuche, instrumentos musicales, etc.

Un tema grave denunciado en el informe de fiscalización elaborado a finales de octubre del año 2019 por la SEREMI BNS, es el maltrato animal, lo que puede contradecirse fácilmente con las campañas realizadas para el tratamiento médico de los canes y las boletas de atenciones veterinarias que se acompañan; estos consisten en 2 animales que se encontraban ya en abandono y circulaban por el barrio. La agrupación simplemente les comenzó a dar techo y alimentación a cambio de seguridad para el espacio.

Se debió hacer esta larga relación de hechos y circunstancias, debido a que son muchos los elementos que han aparecido y que han mermado la capacidad de gestión de la Agrupación, pero que no son determinantes a la hora de poner en la balanza todo el historial de aportes a la cultura, las artes y la formación en oficios que representa Fentxen mañum, es en razón de ello que tanto el Consejo Regional como la Seremi de las culturas, las artes y el patrimonio, brindan su apoyo a la Agrupación inclusive para mejorar la gestión en el espacio. De esta forma se ha justificado e incluso se puede mejorar todas las observaciones realizadas por la Seremi de BN para rechazar la solicitud de renovación de concesión gratuita.

Finalmente, a la fecha no existe ninguna solicitud de concesión gratuita sobre el inmueble ubicado en domicilio reservado, ya individualizado previamente. Considerando que aún estamos en estado de catástrofe y la situación no ha mejorado, es muy difícil para cualquier entidad pública o privada, instalarse y gestionar un lugar en estos momentos. Pudiendo el lugar vacío quedar a merced de ocupas o ser un foco de delincuencia.

II. EL DERECHO 1.- artículo 1º inciso 3º de la C.P.R.:

Conforme lo establece el artículo 1º inciso 3º de la C.P.R.:

“El estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.”

Por medio de esta acción, se pide a V.S.I. que cumpla con el deber del Estado de amparar a un grupo intermedio, constituido por la comunidad de artistas, cultores, artesanos y gestores que se reúnen en el proyecto colectivo intercultural llamado “Fentxen Mañum”, ubicado en el inmueble fiscal de domicilio reservado, entre los que se incluyen también gran parte de los artistas mapuche de Temuco. Estas personas no cuentan con otro espacio para poder desarrollar “fentxen mañum”, mucho menos en el contexto difícil que enfrentamos, y proceder al desalojo del espacio en los plazos señalado por bienes nacionales vulnera garantías constitucionales, asimismo la falta de respuesta a la Agrupación sobre la reconsideración presentada.

2.- ARTICULO 19 NRO 1.

En efecto, estamos frente a una pandemia que aún no tiene cura y de alto contagio y, se pretende por parte de la SEREMI de BN desalojar un espacio, en el cuál, decenas de personas tienen bienes -los recurrentes son parte de estas personas-, desarrollan oficios e imparten talleres. Esta acción implica un traslado importante de gente, incluso entre regiones, en pleno invierno y en momentos en que existen al día 10 de junio del año 2020, 148.496 contagios de Covid-19, registrándose 5.737 nuevos contagios en el día.

Claramente esta situación constituye una amenaza al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica consagrado en el artículo 19 Nº1 de la C.P.R., tanto para los recurrentes, las demás personas que son parte de la Agrupación Colectiva Subcultural y, además, de la comunidad ampliada de artistas, cultores, artesanos y gestores que participan en el espacio “Fentxen Mañum”.

Artículo 19 Nº3 Por otra parte, se han vulnerado el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 19 Nº3 inciso sexto de la C.P.R., en la secuencia de actos administrativos realizados por la Seremi de Bienes Nacionales de la Araucanía, en contra de la Agrupación Colectiva Subcutultural, a saber:

1.- Carta certificada con fecha 12 de marzo del presente año, en donde notifica que con fecha 10 de marzo se rechaza la solicitud de renovación de concesión gratuita. En este tipo de notificación se entiende practicada la diligencia a partir del tercer día siguiente, según dispone el artículo 46 de la Ley Nº 19.880 que establece las bases de los procedimientos administrativos (en adelante también LBPA).

2.- Se presenta petición de reconsideración del acto administrativo dentro de plazo, el 20 de marzo del año en curso. Gestión que se realiza a través de correo electrónico, por así disponerlo el MBN en su página oficial.

3.- Sin que se tenga noticias de la respuesta a la reconsideración, se vuelve a recibir una notificación con fecha 28 de mayo del 2020, pero esta vez sólo para solicitar el desalojo del inmueble, y sin si quiera mencionar la reconsideración presentada.

En el procedimiento administrativo, existe una serie de principios contemplados en el artículo 4º de la ley Nº 19.880, que garantizan en materia administrativa que se cumpla con un procedimiento racional y justo. Algunos de estos principios dispuestos en la LBPA, han sido vulnerados, como es el caso del artículo 7, sobre principio de celeridad en cuanto establece que, el procedimiento se impulsará de oficio, debiendo las autoridades por propia iniciativa actuar para lograr la pronta y debida decisión, en el caso de la persona jurídica recurrente simplemente se omitió resolver una reconsideración administrativa; artículo 8, principio conclusivo establece todo procedimiento administrativo está destinado a que se dicte un acto decisorio; principio de contradictoriedad, pues nunca se le dio tramitación a la reconsideración presentada, lo que pone en incertidumbre la posibilidad de aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, siendo obligación de la Seremi de bienes nacionales la obligada a adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento; artículo 11, sobre principio de imparcialidad, en cuanto establece el deber de actuar con objetividad y respetar el principio de probidad, en particular en caso de recursos la autoridad debe expresar los hechos y fundamentos de una decisión, el silencio no constituye derecho en esta materia; principio de inexcusabilidad, en tanto la administración está obligada a dictar resolución expresa y además a notificar su decisión; Principio de impugnabilidad, que dispone que todo acto administrativo es impugnable mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico. Por tanto, el orden de desalojo es ilegal y además arbitraria.

ARTICULO 19 NRO 24:

Como se ha mencionado los recurrentes son titulares del derecho al debido proceso, resguardado también por la garantía del artículo 19 Nº 24 norma que asegura “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. De acuerdo al profesor Cordero la dimensión de la propiedad tiene una doble vertiente, como instituto jurídico y como derecho subjetivo. Conforme a la C.P.R. nadie puede ser privado de su propiedad, o del bien incorporal en que recae, como es este caso, si bien existen autores como Cordero e incluso Vergara (1991) que piden reforma en esta materia, nadie puede negar que expresamente la norma constitucional citada protege los bienes incorporales, así quedo claramente establecido en las actas de la comisión Ortúzar que buscaba el efecto práctico de protección de los derechos. Por su parte, el Código Civil en sus artículos 576, 656 y 583 nos dice que las cosas incorporales también son bienes, consisten en meros derechos, y se clasifican en reales y subjetivos, para terminar, señalando que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad; en razón de ello es predominante la interpretación denominada Propietarización de los derechos incluyendo garantías constitucionales 7, tanto en la jurisprudencia de la Corte Suprema como del Tribunal Constitucional.

ART. 19 NRO 13:

Un eventual desalojo perturba también las garantías constitucionales, como la libertad de reunión articulo 19 Nº 13, que en un término amplio resguarda el encuentro pacífico entre personas y colectivos, esencial especialmente para la existencia, continuidad y cumplimiento de sus fines de una agrupación y comunidad extendida que se reúne en torno al espacio cultural como la fentxen mañum. Que independiente del estado de excepción de catástrofe que admite limitaciones al derecho de reunión, no son de tal entidad que impliquen una privación del derecho y están referidas a un tema sanitario puntual.

ARTÍCULO 19 NRO 2.

La garantía señalada en el párrafo anterior también se relaciona con el numeral 2 del artículo 19, que también se ve perturbada, en cuanto la comunidad de artistas mapuche de la cual son parte 3 de los recurrentes, Sres. nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, realizan y participan en el espacio de prácticas culturales propias del pueblo mapuche en un contexto de respeto e interculturalidad con la cultura no mapuche. Por nombrar algunos aspectos más relevantes en el espacio se destaca: la existencia de un rewe (altar ceremonial), en donde se realizan ceremonias mapuches como el llellipun (rogativas); como se ha señalado, los recurrentes son artesanos y orfebres mapuche, rescatando en su oficio prácticas, técnicas y simbolismos ancestrales del pueblo mapuche; se realizan talleres de telar mapuche, mapudungun, hierbas medicinales, cosmovisión y espiritualidad mapuche, entre otros. Se puede ver en una serie de fotografías y videos la gran influencia de la cultura mapuche que existe en el espacio. El desalojo implica en este caso restringir el derecho de reunión, también trasgrede la garantía de la igualdad ante la ley, pues sin recurrir a una consulta previa libre y espontánea conforme lo disponen el Convenio 169 de la OIT artículo 6 Nº 1 letra a y Nº 2 en relación al DS 66 de 2014 del Ministerio de Desarrollo Social que regula el procedimiento de consulta, se está desalojando a una comunidad de artistas mapuche, quedando claramente que esta acción afecta directamente a los recurridos y a dicha comunidad de personas, tanto en una dimensión objetiva (pérdida de lugar de reunión, de ceremonias, de desarrollo y transmisión de un oficio tradicional) como subjetiva como lo ha dispuesto la Corte Suprema interpretando el Cv 169 y en particular el artículo 7º del DS 66 (causa Rol 36728-2015), la cual dispone que para que una medida sea susceptible de causar afectación directa a personas o comunidades indígenas, es necesario que sea causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, o la relación con sus tierras indígenas.

ARTÍCULO 19 NRO 21.

Por otro lado, es reconocido por la Seremi de las culturas, las artes y el patrimonio que el espacio fentxen mañum cumple una función laboral para la comunidad de artistas mapuche y no mapuche, que en general son uno de los gremios más golpeados por las crisis vividas en el país desde octubre del año 2019. Siendo un lugar especial también desde ese ámbito, el desalojo y en general el rechazo a la solicitud de renovación del espacio, amenaza los derechos consagrados en los artículos 19 Nº 16 sobre la libertad de trabajo y su protección, y la garantía señalada en el artículo 19 Nº 21 que dispone el derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Malamente se puede desarrollar un oficio sino se cuentan con los espacios, materiales y herramientas para ello, de forma tal que sin fentxen mañum los recurrentes Sres. nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado no podrán desarrollar sus oficios, y en el contexto actual dado por el estado de catástrofe, es muy difícil implementar otro lugar para que cumpla dicho fin.

ARTÍCULO 19 NRO 25.

Finalmente, se debe mencionar que las medidas reclamadas perturban y amenazan la libertad de crear y difundir las artes, consagrada en el artículo 19 Nº 25, porque el arte para poder desarrollarse necesita de espacios en nuestra sociedad, de comprensión de las autoridades y de promoción del Estado. Las medidas adoptadas por la Seremi BN es un retroceso lamentable para nuestra comuna de Temuco, con repercusiones a nivel regional y nacional.”

Finalizan solicitando tener por presentado recurso de protección en contra de la Seremi de Bienes Nacionales de la Araucanía, representada por doña nombre reservado, ambas ya individualizadas; ordenarle que informe, a V.S.I., en el plazo perentorio que US.I. se sirva fijar y, con las pruebas del caso, en definitiva, deje sin efecto la Resolución Exenta 130 de fecha 10 de marzo de 2020, por medio de la cual se rechaza la solicitud de concesión gratuita presentada por la Agrupación Colectiva Subcultural, dejando además sin efecto el oficio ordinario Nº 1201 de fecha 28 de mayo del 2020, con costas y con reserva de derechos de cobrar perjuicios; en subsidio de lo anterior y ante la remota eventualidad que su V.S.I. rechace las medidas solicitadas, no se proceda a la medida de desalojo mientras esté vigente el estado constitucional de catástrofe, y terminado este se otorgue un tiempo prudencial de a lo menos 6 meses para hacer abandono del inmueble ubicado en domicilio reservado, o el tiempo que V.S.I. estime pertinente conforme al mérito del proceso.

En el primer otrosí acompaña:

1. Informe s/n de la Seremi de las culturas, las artes y el patrimonio de la Araucanía.

2. Oficio s/n del Consejo Regional de la Araucanía a la Seremi de Bienes Nacionales de la Araucanía.

3. Oficio Ordinario 1201, de fecha 28 de mayo del 2020, de la Seremi de Bienes Nacionales de la Araucanía.

4. Copia de Reconsideración presentada con fecha 20 de marzo del 2020 por don nombre reservado, en nombre de la Agrupación Colectiva Subcultural.

5. Oficio Ordinario 130, de fecha 10 de marzo del 2020, de la Seremi de Bienes Nacionales de la Araucanía.

6. Notificación oficio ordinario 130 7.

Declaración jurada presentada junto con la solicitud de reconsideración en noviembre del año 2019.

8. Certificado de personalidad jurídica con vigencia de la directiva, la cual se encuentra vigente hasta 17/96/22.

9. Diploma de reconocimiento de la municipalidad de Temuco de junio del 2012.

10. Oficio Ordinario Nº174 de fecha 25 marzo del 2015, de la seremi de bienes nacionales, concede concesión gratuita.

11. Oficio ordinario N° 506 de 2 de abril de 2015, notifica otorgamiento de concesión gratuita.

12. Rut de la agrupación y cédula de identidad del representante legal.

13. Permiso 176, municipalidad de Temuco, 28 de noviembre de 2011.

14. Certificado de nacimiento de don nombre reservado

15. Dossier Fentxen Mañum de fecha 28 de junio de 2019, presentado a la Seremi de Bienes Nacionales.

16. Set de fotografías del espacio tomadas el día 16 de junio del 2020.

17. Listados de firmas de apoyo en formato digital.

2.- A folio 6, con fecha 30 de junio de 2020, se evacúa informe por la recurrida en los siguientes términos:

Que el fisco de Chile es dueño de un inmueble correspondiente a casa signado como lote A, ubicado en domicilio reservado de la ciudad de Temuco,, Provincia de Cautín, Región de la Araucanía.

Que con fecha 25 de marzo de 2015, mediante resolución Exenta N° E-174, la agrupación Komunidad Subkultural, fue beneficiada con la administración del inmueble fiscal antes referido, bajo la modalidad de concesión de uso gratuito por el plazo de 5 años, para ser utilizado bajo las condiciones y términos indicados en dicha resolución administrativa, todo de conformidad a las normas contenidas en el DL 1.939 de 1977 que regulas la adquisición administración y disposición de los bienes del estado.

Que de conformidad a las facultades y obligaciones que impone a este ministerio el referido DL 1.939 y en razón de dos denuncias efectuadas por vecinos del sector, referente a graves incumplimientos de las obligaciones derivadas del uso del inmueble fiscal de la referencia, con fecha 01 de octubre de 2019, se realiza una fiscalización de estilo, tendiente a establecer el debido cumplimiento de las obligaciones impuestas a los beneficiarios en la Resolución que confiere la concesión de uso gratuito ya referida.

El acta de la fiscalización realizada por el equipo de fiscalización dependiente de esta Secretaría Regional Ministerial, que consta en informe N° 1045493, que se acompaña a esta presentación, da cuenta de diversas situaciones de irregularidad que dejaban de manifiesto el incumplimiento de la Resolución Exenta N° E-174, por parte de la agrupación Komunidad Subkultural, beneficiada con la concesión ya referida.

Que en el citado informe se puede observar que la Agrupación Komunidad Subkultural infringió lo establecido en el numeral tercero de la resolución que otorgó La Concesión de uso Gratuito, al destinar al uso habitacional una parte del inmueble, estando ello expresamente prohibido, así mismo, no ejecutó los trabajos de mantención y reparación necesarias que indica el numeral 4o, como tampoco la declaración jurada de uso anual que obliga el numeral 7o de la Resolución en referencia.

Así las cosas, y atendido a que se cumplió el plazo de 5 años de vigencia de la concesión, con fecha 24 de septiembre de 2019, la agrupación recurrente solicitó a esta Secretaría Regional Ministerial una nueva postulación para una concesión de uso gratuito del inmueble ya referido.

Sin perjuicio de ello, y Atendido los graves y manifiestos incumplimientos por parte del recurrente constatados por la unidad de fiscalización, y haciendo uso de sus facultades legales y reglamentarias, esta Secretaría Regional Ministerial, toma la decisión de denegar la solicitud de renovación de la concesión de uso gratuito, mediante resolución exenta N° E-130 de fecha 10 de marzo de 2020, lo que en definitiva significa cumplir nuestra obligación de administrar de manera correcta y eficiente del patrimonio fiscal.

Que el Decreto Ley 1939 del año 1977, en su artículo 61 inciso 5to es claro en señalar: "Sólo en casos excepcionales y por razones fundadas, se podrán otorgar concesiones a título gratuito en favor de las municipalidades, servicios municipales, u organismos estatales que tengan patrimonio distinto del Fisco o en que el Estado tenga aportes de capital, participación o representación, y personas jurídicas de derecho público o privado, siempre que estas últimas no persigan fines de lucro. En este caso, no les serán aplicables los artículos 62 A y 62 B, y esta concesión podrá extinguirse por la sola voluntad del Ministerio de Bienes Nacionales cuando, a su juicio, existan fundadas razones para ello".

Que las razones debidamente fundadas para no renovar la concesión gratuita se encuentran indicadas en la Resolución Exenta N° E 130 fecha 10 de marzo de 2020, la que le fuera debidamente notificada a licitantes.

La recurrente señala en su recurso que el acto administrativo que rechaza la concesión de uso gratuito del inmueble fiscal es arbitrario e ilegal fundamentado en que se amenaza derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 C.P.R.

Es del caso señalar que el acto administrativo no es ilegal ni arbitrario por cuanto se ha dictado dentro de la facultad que tiene la autoridad, y en el marco que la ley establece y lo dispuesto en el artículo 62 del D.L N° 1939 DE 1977 y por más con la presunción de legalidad de los actos de la administración del estado, tal como lo dispone la ley 18.575.

Por otra parte, se ha señalado por parte de los recurrentes que esta Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales habría solicitado desalojo del inmueble en comento, por lo que vengo en informar a US, que no ha existido solicitud o requerimiento tendiente a solicitar el desalojo incluso a que hace referencia la acción cautelar de los recurrentes, la que carece de todo antecedentes fundantes que permitan establecer la existencia de la solicitud de desalojo referida que nuestra Secretaría Regional Ministerial.

A mayor abundamiento hay que precisar que El Ministerio de Bienes Nacionales agota su competencia solicitando el auxilio de la fuerza pública para el desalojo de terrenos ocupados ilegalmente, oficiando al efecto al Gobernador respectivo, según lo que dispone el artículo 4° letras d) y h) de la ley 19175. Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, SOLICITUD QUE A LA FECHA NO SE HA EFECTUADO.

En definitiva, la recurrente pretende establecer la existencia de derechos permanentes e indubitados sobre el inmueble que goza de inscripción fiscal, y que en definitiva es administrado por esta Secretaría Regional Ministerial, la que sólo por razones fundadas puede excepcionalmente entregarlo en concesión gratuita como ocurrió en la especie.

Esta concesión excepcional, tenía una duración de 5 años, que a la fecha se encontraba totalmente extinguida por vencimiento del plazo.

Que en la especie no existe renovación de este acto administrativo, que pudiere conferir algún derecho a los recurrentes sobre el inmueble en comento, los que para todos los efectos administrativos deben ser considerados ocupantes ilegales del inmueble.

Que en esta situación y ya vencida la concesión, con evidentes incumplimiento de las obligaciones impuestas en la misma, la recurrente a solicitado una nueva concesión, distinta de la anterior, esta vez por un nuevo plazo, la que en la ESPECIE SE HA DENEGADO, por las razones que latamente he expuesto a US. Itma.

Por lo tanto, no existe ningún tipo de derecho de los recurrentes sobre el inmueble objeto de este recurso y por lo tanto no se observan garantías constitucionales conculcadas.

Muy por el contrario, esta Secretaria Regional Ministerial ha actuado con estricto apego a la ley y al mandato que nos confiere para la adecuada y trasparente administración de los bienes fiscales.

3.- A folio 25, con fecha 02 de noviembre de 2020, se dispuso trámite.

4.- A folio 28, con fecha 26 de noviembre de 2020, se evacúa informe al tenor de los requerido en trámite.

Indicando que con fecha 20 de marzo de 2020 la Agrupación “comunidad Subkultural′′ mediante correo electrónico, presenta una solicitud de reconsideración a la resolución exenta N°130 de fecha 10 de marzo de 2020, objeto de la acción cautelar de autos.

Agrega que la Secretaría Regional Ministerial, resolvió rechazar la aludida presentación de reconsideración, situación que se puso en conocimiento de la reclamante mediante Oficio N°1548 de fecha 24 de junio de 2020.

Indica que las razones del rechazo dicen relación con informe fiscalización N° 1045493, realizada por la Unidad de Fiscalización. Añadiendo que en el citado informe se puede deprender que la Agrupación Comunidad Sbkultural destinó a uso habitacional una parte del inmueble estando ello expresamente prohibido, así mismo, no ejecutó los trabajos de mantención y reparación necesarios del inmueble, existen denuncias de vecinos por el desorden provocado en las noches y el uso de alcohol.

A mayor abundamiento la Agrupación no presentó debidamente las declaraciones juradas de uso anuales que deben presentar todas las agrupaciones beneficiarias de una Concesión de Uso Gratuito, no cumpliendo así con las obligaciones expresamente consignadas en la resolución exenta nro E-174, entre otras irregularidades descritas en dicho informe y en definitiva ha incumplido con las normas del DL 1939, que regula la administración de los Bienes Fiscales.

5.- A folio 30, con fecha 18 de diciembre se ordena traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección constituye una acción cautelar de origen constitucional que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y de esta forma asegurar la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, sin perjuicio de las demás acciones que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

SEGUNDO: Que, antes de pronunciarse sobre la materia objeto del recurso, es necesario destacar que si bien este tiene por objeto la reparación urgente de una situación de hecho que ha sido alterada por un acto que puede calificarse de ilegal o arbitrario, y restablecer la vigencia del derecho o garantía amagado, es del todo necesario que se acredite la existencia del derecho vulnerado, con importante precisión, en términos de poder ser considerado como uno de carácter indubitado, no discutible, que se encuentre vigente.

Por lo tanto, esta acción constitucional no constituye la vía adecuada para obtener la declaración de derechos, ni puede servir para que se constituyan derechos o se impongan obligaciones en favor de una u otra parte, ni mucho menos, un acto de disposición de bienes, de imponer decisiones que son autónomas de los órganos del Estado, o de quien tenga la condición de recurrido. Para estos casos debe recurrirse a los otros procedimientos, en un contradictorio de lato conocimiento, en el que se reclamen por una parte los derechos que se cree tener, y se nieguen por aquel en contra de quien se demandan, y luego de la prueba correspondiente, sea dirimida la existencia o no de los derechos y sus consecuencias.

TERCERO: Que, en síntesis, el presente recurso se deduce por don nombre reservado, por sí y en representación legal de la Agrupación Comunidad Subkultural, también llamada “Fentxen Mañum”; de nombre reservado, nombre reservado; nombre reservado, en contra de la Seremi de Bienes Nacionales de la Región de la Araucanía por estimar que ésta ha incurrido en un acto arbitrario e ilegal contenido en la Resolución Exenta N° 130 de fecha 10 de marzo de 2020 que resuelve rechazar la solicitud de los recurrentes para otorgar una nueva concesión gratuita sobre el referido inmueble, que les había sido entregado en concesión gratuita en el año 2015, lo que afecta las garantías constitucionales contempladas en los números 1, 2, 3, 13, 16, 21, 24 y 25 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado.

El objeto que persigue el recurso es dejar sin efecto la Resolución Exenta 130 de fecha 10 de marzo de 2020 que rechazó la solicitud de concesión gratuita presentada por la Agrupación Colectiva Subcultural, dejando además sin efecto el oficio ordinario Nº1201 de fecha 28 de mayo del 2020, con costas, se les reserven sus derechos para cobrar perjuicios. En subsidio, y en el evento de rechazar tal pretensión, se suspenda la medida de desalojo mientras se encuentre vigente él estado constitucional de catástrofe, y, por un lapso de a lo menos seis meses de alzado dicho régimen para hacer abandono del inmueble que ocupan, o por el tiempo que la Corte estime.

CUARTO: Cómo consta del recurso y del informe evacuado por la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales, la fundación recurrente obtuvo que dicho ministerio le otorgara, mediante Resolución Exenta N°174 de 25 de marzo de 2015, una concesión gratuita por el plazo de cinco años contados desde la fecha de la resolución, respecto de la propiedad que corresponde al Lote a), ubicado en domicilio reservado de la ciudad y comuna de Temuco.

Que, junto con la concesión gratuita otorgada, la Resolución que la dispone estableció una serie de obligaciones que la concesionaria debía cumplir, entre las cuales se contienen la de dedicar el inmueble a servir de sede para actividades educativas y de promoción social de las artes, imponiéndose una expresa prohibición de destinarla a un fin habitacional, además de las señaladas en los numerales 3, 4, 5 de la Resolución referida. Así mismo, se señala en su numeral 6° que la concesión se extinguirá en la forma y en los casos señalados en el artículo 62 c) del Decreto Ley 1939, facultándose al Ministerio para ponerle término por su sola voluntad cuando existieren motivos fundados para ello, sin que sea necesario, en este caso, observar las obligaciones previstas en los artículos 59 y 63 del mencionado Decreto.

Expresamente se establece en el N°1 del Artículo 62 a) que la concesión se extingue por el cumplimiento del plazo.

QUINTO: Que, del mismo modo, consta que la SEREMI de Bienes Nacionales rechazó la solicitud de renovación de la concesión gratuita, teniendo como fundamento que ella se extinguió por el vencimiento del plazo, y que no sería renovada por cuanto se había dispuesto dar a la propiedad un destino diferente.

Sin perjuicio de ello, y según se ha logrado establecer por sendos informes de fiscalización, que la entidad recurrente no dio cumplimiento a sus obligaciones contenidas en el N°7 de la Resolución Exenta N°174 que le otorgó la concesión, por haber infringido la prohibición de destinarla a fines habitacionales permitiendo la pernoctación allí de personas, no evacuar en forma oportuna los informes obligatorios anuales que debía remitir al Ministerio, ni efectuar las reparaciones necesarias para la adecuada mantención del inmueble. A ello se debe agregar la existencia de denuncias de vecinos por el uso de la propiedad para reuniones masivas, la emisión de ruidos molestos, el consumo de alcohol y, eventualmente de canabis o marihuana, que se encuentran prohibidas y que no dicen relación con el objetivo que se tufo en vista al otorgar la concesión gratuita en el año 2015.

SEXTO: Que, tratándose de concesiones gratuitas, y de acuerdo con las normas que las regulan y relacionadas antes, los recurrentes carecen de un derecho indubitado respecto de la renovación de la concesión por un nuevo período de cinco años, cuyo plazo se ha cumplido y por lo tanto se ha producido la extinción de la concesión por una causa legal, sin que una norma jurídica les reconozca el derecho de que les sea renovada obligadamente.

SEPTIMO: Que, sin perjuicio de lo anterior, la concesión gratuita es un acto de mero arbitrio de la autoridad que administra los bienes estatales, y, por lo tanto, el ejercicio de esa facultad no puede calificarse como contrario a la ley, ni mucho menos arbitrario, puesto que ha decidido destinar el inmueble a otro fin, -lo que es lícito y puede decidir - y, además, porque la propiedad fue destinada a fines distintos de aquellos considerados para su otorgamiento, y no se cumplió oportuna y cabalmente con las obligaciones que la concesión imponía a la recurrente, todo lo cual explica razonablemente la decisión de no otorgar una nueva concesión.

OCTAVO: Que, de acuerdo con lo sostenido por la recurrida y manifestado en estrados por el apoderado del Consejo de Defensa del Estado, y de la revisión del tenor de la Resolución N°134 de Marzo de 2020, se puede establecer que no es efectivo que se haya dispuesto desalojar a los recurrentes de la propiedad, o que deban hacer abandono de ella, sino que lo resuelto es rechazar la solicitud de otorgar una nueva concesión gratuita, o de renovar la existente, lo que constituye el ejercicio de facultades de las que se encuentra investida la autoridad recurrida, de acuerdo a las normas legales contenidas en el Decreto Ley 1939 que regula la administración y disposición de los bienes fiscales.

Por lo tanto, no es efectivo que exista una orden de desalojo de la propiedad, sino simplemente la decisión de no otorgar la concesión gratuita por un nuevo período. Por lo tanto, no corresponde que esta Corte pueda pronunciarse sobre la petición subsidiaria contenida en el recurso.

Por estas consideraciones, y teniendo además presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la tramitación y fallo de los recursos de protección, se declara: QUE SE RECHAZA, sin costas, el deducido por nombre reservado, por sí y en representación legal de la Agrupación Comunidad Subkultural, también llamada “Fentxen Mañum”; de nombre reservado; de nombre reservado; nombre reservado, en contra de la Seremi de Bienes Nacionales de la Región de la Araucanía, representada doña nombre reservado.

Regístrese.

Redacción del Abogado Integrante Luis Mencarini Neumann.

Rol N° Protección-4615-2020 (pvb).