nombre reservado con COMISIÓN DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ

C.A. de Temuco Temuco, doce de abril de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Al folio N° 1, comparece doña nombre reservado, abogada, e interpone acción de protección de garantías fundamentales en contra de la COMISIÓN DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ, persona jurídica de derecho público, domiciliada en domicilio reservado.

Funda la acción en que la recurrida ha llevado a cabo un acto ilegal y arbitrario, consistente en pagar erradamente la licencia médica postnatal provocado por un desacertado cálculo del monto a pagar, pagando menos de lo que corresponde por Ley.

Refiere que comenzó a trabajar en el mes de agosto del año 2021, desempeñándose como abogada litigante y relatora de cursos en derecho para su empleador, todo conforme al contrato de trabajo que adjunta.

Agrega que, a fines de agosto de ese mismo año se hizo un examen de embarazo el cual salió positivo, teniendo un embarazo de 6 semanas. Notificó a su empleador mediante una carta en donde informa de su estado de embarazo. Ante eso, en el mes de febrero del año 2022 firmó un anexo de contrato en donde se le reconoce la calidad de trabajadora contratada de manera indefinida.

Sostiene que en el mes de febrero comenzó con estrés laboral y también en casa, lo que se vio agravado por la extrema preocupación de mantener un embarazo saludable en el contexto de pandemia, por lo que debió acudir al psiquiatra, el cual le otorgó una licencia médica por 30 días. Esta licencia fue pagada como corresponde, sin problema alguno, y sin error en el cálculo, recibiendo el correcto pago, recibiendo por tanto un monto igual a mi remuneración líquida.

Luego, el 13 de marzo, terminó su licencia médica psiquiátrica y comenzó mi prenatal. Desde la semana 36 de embarazo su ginecólogo de cabecera, el Dr. Arturo Meissner de la Clínica Alemana de Temuco, la dejó con reposo absoluto por los problemas de presión alta. En la semana 38 de embarazo finalmente nace su bebé. El día 14 de abril de 2022 a las 14:30 nace su hija Juliette, en la Clínica Alemana de Temuco, vía cesárea, conforme al certificado de nacimiento que se acompaña.

La matrona emitió su licencia post natal, por 84 días, luego la renovó por 84 días más.

Fue en esta oportunidad y apropósito de estas licencias que comenzó a recibir sus pagos por concepto de post natal en su cuenta rut del Banco del Estado.

Los montos recibidos por este concepto son los siguientes:

- 7 de abril del 2022 pago por la suma de $90.242.

- 13 de mayo del 2022 pago por la suma de $139.124.

- 8 de junio del 2022 pago por la suma de $112.803 - 27 de julio del 2022 pago por la suma de $94.003.

- 7 de julio del 2022 pago por la suma de $22.561.

- 31 de agosto del 2022 pago por la suma de $116.565.

Sostiene que, dichos montos no corresponden a lo que le deben pagar, conforme a sus ingresos, pues se encuentra contratada con el pago de una remuneración que asciende a la suma de $600.000, en conformidad a sus liquidaciones de sueldo, recibiendo como monto líquido la suma de $494.520, suma muy alejada de los montos pagados por la recurrida.

Ante esto, se comunicó en el mes de mayo vía telefónica con la recurrida para consultar por esta situación y le señalan que ellos no manejan los montos que pagan y que para eso debo acercarme a las oficinas de manera presencial.

Por motivos de salud de su bebé y de la recurrente -la cual incluso estuvo internada en la UTI de la Clínica Alemana de Temuco- en ese entonces, no pudo concurrir presencialmente a las oficinas, pero sí hizo 2 reclamos online por error en el cálculo del pago de licencia médica, los cuales hasta el día de hoy no han tenido respuesta.

Finalmente, pudo concurrir a las oficinas de la recurrida en Temuco y al consultar por error en el cálculo la funcionaria le indica que se le estaba pagando el subsidio mínimo, es decir, me pagan lo mismo que a una mujer que no trabaja de manera remunerada en forma previa. Indica que le dijeron que el cálculo para pagar la licencia post natal se hacía en base a los últimos 3 meses previos a la concepción, y como en agosto (de 2021) se embarazó y en ese mismo mes empezó a trabajar, no tenía ingresos en los 3 meses previos por lo que no tenía derecho a cálculo conforme a sus reales remuneraciones.

Indica que ante esa respuesta tan vaga decidió reclamar nuevamente para que hagan un recalculo bajo el número 3acca1cf, también online, ya que dicha información no es verídica puesto que el artículo 8° del DFL 44 señala lo siguiente: “La base del cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia”.

Por lo tanto, refiere existe un error en el cálculo del monto a pagar en su licencia médica post natal, puesto que la entidad pagadora realizó el cálculo como si no tuviera ingresos ni estuviera trabajando de manera remunerada, cuestión que no es así, ya que desde el mes de agosto del 2021 se encuentra trabajando de manera dependiente, con contrato de trabajo.

Finaliza, alegando que la recurrida debió haber considerado, como dice la norma aplicable, los tres meses inmediatamente anteriores al mes en que inició la licencia, los que en la especie son enero, febrero y marzo de 2022. Meses en los cuales tuvo ingresos por $600.000 mensuales.

Hace presente a esta Corte que el supuesto contenido de la norma precitada se da en la especie, toda vez que el actuar de la recurrida, COMPIN es injustificado, puesto que la decisión de la recurrida de pagar la licencia médica realizando el cálculo, tomando en consideración los ingresos de esta trabajadora que tenía los 3 meses previos a la concepción de su bebé es ilegal, y por tanto, no se ajusta a derecho, todo en conformidad al artículo 8° del DFL 44.

Refiere que tal pretensión configura un grave atentado al libre y legítimo ejercicio de los siguientes derechos fundamentales de los cuales es titular y que la constitución asegura en su artículo 19. Las garantías fundamentales vulneradas por las recurridas son las siguientes:

a)

Derecho a la integridad física y psíquica de las personas, consagrado en el artículo 19 Nº 1. En este sentido la recurrida ha vulnerado mi integridad física y psíquica, ya que no se le ha permitido tener un reposo post natal de manera tranquila, puesto que el rechazo de dicha licencia ha generado un deterioro de su salud mental y física, ya que, en virtud del mal cálculo realizado, ha tenido que estar llamando constantemente a la entidad recurrida, dejando reclamos online los cuales no han sido resueltos y también realizando trámites de manera online y presencial, concurriendo con su bebé, muy pequeña, de manera presencial a las oficinas de la recurrida, todas cuestiones que le han traído un estrés y un cansancio físico que no debió haber sucedido. Sumado a la enfermedad que padece su hija – alergia alimentaria – y a la depresión post parto por la cual se encuentro atravesando.

b)

Derecho a la igualdad ante la Ley del articulo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la Republica. Dicha garantía ha sido vulnerada toda vez que la recurrida ha procedido arbitrariamente a efectuar una discriminación arbitraria, ya que no existe ningún argumento jurídico válido para sostener que el cálculo del pago de licencia post natal se realiza tomando en consideración los 3 meses previos a la concepción.

c)

Derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución. El cual, de acuerdo a los hechos ya antes descritos, se ve afectado frente a una decisión arbitraria por la recurrida, que se podría traducir en el no pago íntegro de la licencia por parte de la aseguradora o la institución de salud, lo que debido a la cantidad de días (168) significar un grave detrimento económico, considerando susituación familiar, ya que es una licencia por reposo post natal, es decir, se incorporó un nuevo integrante a la familia, la cual además padece de una enfermedad grave que la mantiene con licencia aún para poder cuidarla, cuestión que lógicamente, trae consigo un sinfín de gastos. Estos montos forman parte de su patrimonio y la propiedad sobre ellos no debe ser vulnerada.

d)

La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos del artículo 19 Nº 3. Se ha vulnerado gravemente esta garantía por cuanto no se ha protegido un derecho que es vital y esencial el cual es el derecho a la vida y la salud, los cuales son de carácter internacional y están consagrados en normas internacionales. Habiendo un trato desigual en casos iguales con otras madres trabajadoras.

Por lo que pide acoger la presente acción, restableciendo el imperio del derecho y asegurando la debida protección de mis garantías se sirva declarar:

a)

Que se ordene a la COMPIN que haga un recálculo del pago de licencia médica post natal, tomando en consideración los ingresos de esta trabajadora que tenía los 3 meses previos al inicio del reposo, como indica la Ley.

b)

Que, una vez realizado el recalculo, se ordene a la COMPIN pagar lo que corresponde a la trabajadora.

c)

Que la recurrida sea condenadas en costas.

Al folio N° 7, informa la recurrida, pidiendo el rechazo del recurso.

Sostiene que la recurrente está haciendo uso de descanso maternal. Dado ello resulta pertinente aplicar el artículo 8° del DFL N° 44 de 1978, que prescribe en lo pertinente: “La base del cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia”. Agrega el inciso 2° que “En todo caso, el monto diario de los subsidios del inciso primero del artículo 195, del inciso segundo del artículo 196 y del artículo 197 bis, todos del Código del Trabajo, y del artículo 2° de la ley N° 18.867, no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%”.

Sostiene que, dada la clase de licencia de descanso postnatal de la recurrente, procede aplicar el inciso 2° del precepto citado, por ende, al liquidar el monto a pagar deben considerarse los 3 meses previos a la concepción, esto es, mayo, junio y julio de 2021 y no los 3 previos al inicio de la licencia, como erradamente sostiene la actora.

Refiere que el cálculo se hizo conforme a la referida ley, descartando la ilegalidad denunciada. Asimismo, indica que siempre se efectúa de esa forma respecto de todas las personas que se encuentren en la misma situación, por lo que tampoco, resulta arbitrario su actuar.

Por ello, pide el rechazo, y en caso de acogerse, se le libere de las costas.

Al folio N° 9, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que la cuestión planteada por la recurrente dice relación la errónea forma de cálculo del pago de subsidio por licencia postnatal, considerando el mínimo por no registrar cotizaciones previsionales los 3 meses anteriores a la concepción, actuar que considera arbitrario e ilegal, estimando conculcados los derechos previstos en el artículo 19 N° 1, 2, 3 y 24 de la Carta Fundamental.

TERCERO: Que, ahora bien, resulta necesario tener presente que para resolver el recurso de protección deducido que, resulta no controvertida la circunstancia que la actora se encontraba haciendo uso de la licencia médica de posnatal, lo que aparece corroborado por los documentos acompañados por la misma. De lo anterior, se colige que, corresponde aplicar la regla especial que resuelve el sistema de cálculo de la prestación de seguridad social que específicamente concurre, esto es. el inciso 2° del artículo 8° del DFL N° 44 de 1978 y, en consecuencia, recurrir como base de cálculo a los 3 meses anteriores a la concepción de la hija de la recurrente, acaecido en agosto de 2021, correspondiendo por tanto considerar, los meses de mayo, junio y julio del año indicado.

CUARTO: Que, por ende, habiéndose aplicado la norma con legal especial que resuelve la controversia, no se divisa ilegalidad en el actuar de la recurrida, la que dio estricto cumplimiento al principio de legalidad y se sujetó al inciso 2° del artículo 8° del DFL N° 44 de 1978.

QUINTO: Que, asimismo, encontrándose fundada la decisión de aplicar la base de cálculo invocada por al recurrida, en la norma referida y no estimándose conculcadas ninguna de las garantías constitucionales invocados, el recurso deberá ser necesariamente desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se declara que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la COMISIÓN DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ, todos, ya individualizados.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Ministro Sr. José Marinello Federici Rol N° Protección-45644-2022.(jog)