Protección contra COMISION DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ

C.A. de Temuco Temuco, veintidós de marzo de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Comparece nombre reservado, quien interpone Recurso de protección en contra de la COMISION DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ (nombre reservado), por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en rechazar el pago del subsidio correspondiente de su licencias médica prenatal, las que si bien fueron autorizadas, no se devengaría su pago por no tener el mínimo de cotizaciones previsionales previas, lo que vulneraría las garantías de los numerales del artículo 19 de la Constitución Política.

Señala que el día 05 de septiembre de 2022 se le concede licencia médica prenatal por 42 días, la que fue debidamente tramitada, acogiéndose el reposo, pero rechazándose el pago del subsidio, motivo por el cual efectuó el reclamo respectivo, el que con fecha 30 de septiembre de 2022, fue desestimado por nombre reservado, por el siguiente motivo que “La licencia médica Folio Nº75732724, fue revisada por la contraloría médica de la nombre reservado y se autorizó el reposo médico. Respecto al derecho a pago, su licencia no cumple con los requisitos”

Acusa que la recurrida no indica razones jurídicas o de otra índole en virtud de las cuales rechaza el referido pago, siendo que por mi parte se acompañaron todos los antecedentes requeridos para conceder el pago del subsidio.

Sostiene que la resolución impugnada es ilegal y arbitraria por adolecer de la falta de fundamentación exigida por los artículos 3 y 41 de la Ley 19.880, por cuanto la resolución la mencionada resolución manifiesta que: “la calidad de trabajar inherente a toda relación laboral, debe comprobarse mediante la constatación de huellas laborales materiales y concretas que den cuenta del desarrollo efectivo de labores para el empleador, no bastando la sola exhibición de documentos formales, tales como contrato de trabajo, registros de asistencia laboral, liquidaciones de remuneración o certificado de cotizaciones". En definitiva, se arroga a la comisión recurrida facultades jurisdiccionales más allá de las que le corresponden por normativa. Pues bien, el acto recurrido no proporciona fundamento alguno, dejando a esta parte en un estado de indefensión absoluto ya que no es posible controvertir su contenido, siendo legitimo cuestionarse cuales son los fundamentos por los cuales se deniega el recurso de reposición y confirma la negativa a aceptar las licencias médicas respectivas.

Reprocha asimismo que la recurrida carece de facultades para denegar el pago de las licencias médicas, por cuanto, el DFL N° 44 de 1978 en sus artículos 5, 7 y 8° que regulan la materia, nada señalan al efecto, por lo que a su juicio, por lo que no pueden los reglamentos o circulares de la Superintendencia de Seguridad Social, establecer otros requisitos o de carácter más estrictos que los que prevé la ley.

Hace presente asimismo lo obrado por la recurrida en la causa Protección 4284-2021, especialmente, lo informado en virtud del trámite decretado por la Excelentísima Corte Suprema, en que señaló que analizado el caso nuevamente se constató que la recurrente pagó su cotización previsional de febrero, requisito base para poder calcular el subsidio de las licencias referidas, las que fueron determinadas en su monto, encontrándose disponible el mismo para el período pre y postnatal desde el 02.02.21, con lo que, le asiste, además, la legítima confianza que, la administración del Estado, a través de nombre reservado, actuó de dicha manera autorizando el pago, esta vez debió actuar de igual forma, con lo que se afecta el referido principio.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, sostiene que se vulnera el derecho a la integridad física y psíquica, por cuanto, con el actuar de la recurrida, se ha vulnerado mi esfera íntima, especialmente, por la incertidumbre que genera esta negativa injustificada al pago del subsidio estatal, lo cual, me ha afectado, al verme privada de ingresos durante tiempos de pandemia, llegando dicha vulneración, incluso a mi hija, quien es indirectamente beneficiaria con el mencionado pago.

Derecho a la igualdad ante la ley. De conformidad al artículo 19 N°2 de la Constitución Política, se vulnera este derecho, por cuanto, existen mujeres que dieron a luz a sus hijos en idéntica situación, respecto de las cuales se autorizó el pago del subsidio. Por ello, se actúa arbitrariamente de forma antojadiza, debiendo obrarse en todos los casos semejantes de igual forma, para dar cumplimiento al principio de la igualdad. Al no haberse tratado igual, se infracciona este derecho fundamental.

Derecho de propiedad. Con los hechos descritos, se vulnera el derecho de propiedad previsto en el artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental, por cuanto, la recurrida ha establecido más requisitos que los previstos en la ley para conceder el pago del subsidio, que por derecho propio se encuentra asignado a todas las mujeres que coticen o hayan cotizado previo al nacimiento. En tal sentido, no se han considerado las particularidades que existen en la labor desempeñada, esto es, una profesión liberal. Por lo anterior, se vulnera "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales". En efecto, el rechazo de las licencias médicas implica para la economía de la afectada un perjuicio patrimonial directo derivado del derecho de dominio que tiene sobre tal prestación, derecho que es evidentemente vulnerado.

En definitiva, solicita en definitiva se acoja en todas sus partes declarando arbitraria e ilegal la resolución respectiva, dejándola sin efecto, y declarando en su reemplazo que la licencia médica Nº75732724, sea aceptada debiendo la recurrida pagar el subsidio por incapacidad correspondiente a ella, o bien adopte las medidas que SS., Ilustrísima estime pertinentes para reestablecer el imperio del derecho, todo ello, con expresa condena en costas.

A folio 6 evacúa informe la dra. nombre reservado, SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, representante del Ministerio de Salud en la Región y por ende de la nombre reservado, según lo estipulado en los artículos 31 y 34 del Decreto N° 136/04, Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, solicitando su rechazo.

Explica que la licencia médica por la que se recurre, corresponde a aquellas que son autorizadas, pero sin derecho a subsidio por incapacidad laboral, debido a que la recurrente no cumple con el plazo mínimo de cotización anterior a las fechas de las respectivas licencias médicas, por lo tanto, no cumple con los presupuestos legales mínimos establecidos en el artículo 4 del DFL 44, del año 1978, del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, que dispone lo siguiente: "Para tener derecho a los subsidios se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente".

2.- Que, lo anterior se debe a que la recurrente no adjuntó certificado de cotizaciones obligatorio año 2022, ni certificado de cotizaciones de AFP; sólo presentó certificado de cotizaciones de Fonasa, por lo tanto, no da cumplimiento a requisitos indicados en Circular N° 3660, de 01 de abril de 2022, de la Superintendencia de Seguridad Social, el cual dispone lo siguiente; en su capítulo 11.- Sobre requisitos que debe cumplir el trabajador independiente, para tener derecho a subsidio por incapacidad laboral;

a) Contar con una licencia médicas;

b) Tener doce meses de afiliación a salud anteriores al mes en el que se inicia la licencia;

c) Haber enterado al menos seis meses de cotización continuas o discontinuas dentro del período de doce meses de afiliación a pensiones y salud, anteriores al mes en que se inició la licencia, y d) Estar al día en el pago de cotizaciones. Para estos efectos se considerará al día al trabajador que hubiere pagado la cotización correspondiente al mes anterior a aquél en que se produzca la incapacidad.

3.- En relación a los requisitos anteriormente mencionados, se hace presente que estos son los que siempre deben cumplir los trabajadores independientes que coticen voluntariamente; mientras que, los trabajadores independientes obligados a cotizar por percibir rentas del artículo 42 N° 2 de la Ley Impuesto a la Renta, estos requisitos se entenderán cumplidos conforme a las modificaciones introducidas por la Ley 21.133 año 2019 (Trabajador Honorarios), al artículo 149 DFL N° 1 del Minsal, quienes no estando protegidos por esta norma "por no haber pagado cotizaciones en el proceso de Renta que corresponda, que es el caso de usuaria, debe cumplir fehacientemente con los requisitos anteriormente mencionados".

4.- Que, en resumen, queda acreditado en base a lo informado previamente, que la actuación de la nombre reservado Cautín no ha sido ni arbitraria ni ilegal, sus resoluciones han sido fundadas de acuerdo a los requisitos establecidos en la Ley N° 19.880, debiendo tenerse presente la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos según lo establecido en su artículo 3o; actuando dentro de sus competencias legales, por lo que en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, se solicita se rechace el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, al carecer de fundamentos, por cuanto la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Subcomisión Cautín no ha incurrido en actos arbitrarios e ilegales que afecten las garantías constitucionales invocadas por la recurrente, toda vez que las licencias médicas rechazadas y que origina la presente acción constitucional, lo fueron en virtud de la legislación vigente y de los procedimientos establecidos, en especial, a lo exigido en los numerales 3 y 4 del Capítulo II de Circular 3660 de 01 de abril de 2022.

Se solicita a S.S. Iltma. que, en caso de acoger el presente recurso de protección, no se condene en costas a esta parte, por cuanto de los antecedentes y fundamentos esgrimidos, ha quedado demostrado que esta parte ha tenido motivo plausible para litigar.

Acompaña a su informe: Circular N° 3660, de 01 de abril de 2022, de la Superintendencia de Seguridad Social.

Se dispuso vista conjunta con causa Rol Protección 74364-2022.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección constituye un medio expedito y eficaz para prestar inmediata cautela cuando se amenaza, restringe o coarta alguna garantía o derecho fundamental de los que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, por actos voluntarios, ilegales y arbitrarios, que provengan de una autoridad pública o de particulares.

Además, el recurso de protección es un mecanismo de protección constitucional que puede ejercerse en los casos expresamente previstos, sin perjuicio de las demás acciones que por los mismos hechos sean procedentes conforme a la ley.

SEGUNDO: Que la recurrente estima como acto ilegal o arbitrario el rechazó el pago de su licencia médica prenatal folio N° 75732724.

TERCERO: Que, debe considerarse que la licencia médica de pre natal, que corresponden al denominado subsidio maternal, si bien tienen por objeto la protección de la vida e integridad física y psíquica de la madre, esta protección está dada también en atención a la salud de la niña que está por nacer y asegurar su correcta lactancia proveyendo por parte del estado los medios para la mantención económica de la madre y evitar así discriminaciones en contra de la mujer en edad fértil, de manera que su rechazo debe fundarse en razones objetivas y trascendentes como lo dispone el ordenamiento jurídico y refrenda la doctrina. Así, el artículo 16 de Decreto Supremo N° 3 que aprueba el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las nombre reservado e Instituciones de Salud Previsional, en lo pertinente, dispone que: "En caso de rechazo de una licencia, o de reducción o ampliación del plazo de reposo, la resolución o pronunciamiento respectivo se estampará en el mismo formulario de licencia y se dejará constancia de los fundamentos tenidos en vista para adoptar la medida".

Como indica Manuel Atienza “los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general, que explicar sus decisiones, sino justificarlas” (Atienza, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Instituto De Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 134. Año 2005. México pág. 4) agregando que “lo que exigimos de los órganos que toman decisiones públicas es que justifiquen sus decisiones; el razonamiento jurídico es un tipo de razonamiento práctico no dirigido a explicar sino a justificar decisiones”. (Manuel Atienza, El sentido del derecho. Editorial Ariel. Barcelona. 2001. Páginas 251 y ss.).

CUARTO: Que, el subsidio maternal es un derecho irrenunciable de la trabajadora, consagrado en los artículo 194 y siguientes del Código del Trabajo y conforme al Decreto Nº 3 del Ministerio de Salud, APRUEBA REGLAMENTO DE AUTORIZACION DE LICENCIAS MEDICAS POR LAS nombre reservado DE SALUD PREVISIONAL, los requisitos para optar al pago de las licencias de pre y post natal por parte de una trabajadora independiente, los requisitos para el goce de subsidio serán los siguientes: 1.- Contar con una licencia médica autorizada; 2.- Tener doce meses de afiliación previsional anteriores al mes en el que se inicia la licencia; 3.- Haber enterado al menos seis meses de cotizaciones continuas o discontinuas dentro del período de doce meses de afiliación previsional anterior al mes en que se inició la licencia, y 4.- Estar al día en el pago de las cotizaciones. Se considerará al día al trabajador que hubiere pagado la cotización correspondiente al mes anterior a aquél en que se produzca la incapacidad.

QUINTO: Que, consta en el proceso que la recurrida acompañó a folio 8 el respectivo certificado de cotizaciones de salud, correspondiente a FONASA de la trabajadora, en que consta que sus cotizaciones de salud estaban pagadas, a la fecha inicial de la licencia médica de pre natal de fecha 05 de septiembre de 2022y además da cuenta que cuenta con los seis meses continuos de cotización anteriores a la fecha de la licencia respectiva , de manera que cumple con los requisitos mencionados en el considerando anterior, por lo que procede el pago del subsidio maternal en los términos solicitados por la recurrente.

SEXTO: Que, en esta lógica de nombre reservado al fundar su rechazo en el hecho de que no se acompañó el certificado que dé cuenta del pago de las cotizaciones de AFP, es un requisito no contemplado en la ley, pues lo trascendente, para los efectos del pago del subsidio es la base de cálculo de las cotizaciones de salud, las que se encuentran debidamente declaradas y pagadas como se señaló precedentemente.

Así las cosas, el actuar de nombre reservado resulta ilegal ya que la trabajadora cumple con los requisitos para acceder a un subsidio de tipo maternal, careciendo los organismos de salud de competencia para condicionar el pago del subsidio al pago de cotizaciones de A.F.P., las cuales tienen una finalidad diferente, referente a brindar protección de seguridad social en el ámbito de la vejez e invalidez, cuya fiscalización no corresponde a la recurrida.

SÉPTIMO: Que, de esta manera, el actuar de la recurrida constituye una vulneración ilegal y arbitraria al derecho cuya protección garantiza el numero 1º del artículo 19 de la Constitución Política de la República en relación con los artículos 194 y siguientes del Código del Trabajo, DS 3 de 1984 del Ministerio de Salud, desde que el rechazo de la licencia materna importan la privación a un derecho a retribución monetaria contemplada expresamente por la ley en los casos de imposibilidad de trabajar por embarazo y periodo de puerperio, quebrantamiento que, adicionado a la ilegalidad señalada en el motivo anterior, llevan a concluir que la acción constitucional deducida debe ser acogida por la vulneración de la garantía del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la solicitante y de su hija.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que SE ACOGE, con costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, debiendo en consecuencia la recurrida nombre reservado autorizar el pago íntegro de la licencias de descanso prenatal Nº75732724.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad Se regulan las costas personales en la suma de $300.000.- (Trescientos mil pesos). Póngase en conocimiento de las partes y téngase por aprobadas si no fueren objetadas dentro de tercero día.

Rol N° Protección-44111-2022.(jog)