nombre reservado con INSPECCIÓN COMUNAL DEL TRABAJO TEMUCO

C.A. de Temuco Temuco, nueve de noviembre de dos mil diecisiete.

VISTO:

A folio N°43161-2017 comparece Carola Marchant Toro, abogada, a nombre y representación de don nombre reservado, quien interpone nombre reservado en contra de Inspección Provincial del Trabajo, representada legalmente por don nombre reservado, Inspector Provincial, y en contra de la fiscalizadora nombre reservado nombre reservado.

Funda su acción en que con fecha 01 de junio del 2017, la fiscalizadora nombre reservado nombre reservado, se constituyó en la empresa de su representado, el Centro Geriátrico Los Jardines, ubicado en domicilio reservado de esta ciudad, requiriendo una serie de documentación para ser exhibida.

Agrega que para tales efectos dicha fiscalizadora hizo entrega de “Acta de requerimiento de documentación y citación”, en la cual notifica al recurrente que la documentación requerida será revisada en las oficinas de la Inspección del Trabajo el día 9 de junio del presente.

Señala que en la fecha fijada, y durante el transcurso de la fiscalización decretada, la fiscalizadora levanta “Acta de constatación de hechos en terreno para MYPE”, y constata lo siguiente:

“1. No llevar correctamente el registro de asistencia al no llevar la sumatoria semanal de los trabajadores que se desempeñan en el local, periodo noviembre 2016 al 31 de mayo 2017...”

2.- No exhibir comprobantes de remuneraciones periodo noviembre 2016 a abril 2017 de las trabajadoras fiscalizadas…”

Además se le hace entrega del requerimiento en el cual se le otorga un plazo para corregir las infracciones detalladas y que deberán ser presentadas en las oficinas de la Inspección del Trabajo el día 15 de junio del 2017 a las 9 horas.

Refiere que el 15 de junio, comparece a la Inspección del Trabajo con poder de representación la trabajadora nombre reservado quien hizo entrega de la documentación requerida, y con la corrección del libro de asistencia, esto es, con la sumatoria semanal de las horas trabajadas de las trabajadoras, tal y como había sido solicitado en la anterior visita inspectiva. No obstante lo anterior, y durante la fiscalización efectuada por la fiscalizadora nombre reservado nombre reservado, esta constata una nueva infracción:

“No llevar correctamente el registro de asistencia y de horas trabajadas al enmendaduras, respecto de los trabajadores y periodos según el siguiente detalle: nombre reservado en hora de la salida del día 15/01/2017. En hora de la salida de la jornada del día 20/02/2017, nombre reservado. En hora de salida de la jornada del 14/02/2017, nombre reservado. En hora de salida de las jornadas 19 y 23 de febrero de 2017. nombre reservado. En hora de salida de la jornada del día 08/03/2017, nombre reservado. En hora de salida de la jornada del día 07/04/2017, nombre reservado. En hora de salida de las jornadas de los días 10, 12, 14,16 y 22 de abril de 2017, nombre reservado.”

Agrega que por lo anterior, cursa una multa, según Resolución de Multa N° 1211/17/38 de fecha 15 de Junio de 2017. En el considerando de dicha resolución administrativa se señala que el hecho descrito configura la infracción siguiente: “No llevar correctamente registro de asistencia y determinación de las horas de trabajo y cuya norma infringida es el articulo 33 y 506 del Código del Trabajo con relación al artículo 20 del reglamento 969 de 1933.”

En la parte resolutiva de la resolución aplicó la multa de 10 UTM equivalente a $467.400.

Asevera que su representado efectivamente corrigió la infracción constatada el día 9 de junio, es decir, no llevar la sumatoria semanal de los trabajadores, por lo que se acompañó la corrección solicitada, presentando el libro de asistencia con la sumatoria. No obstante lo anterior, la fiscalizadora de todas maneras sanciona por la “determinación de las horas de trabajo” y además, constata una nueva infracción, cual es la enmendadura del libro de asistencia y sin mediar plazo para su corrección tal y como lo señalan los instructivos que al respecto existe en la Dirección del Trabajo respecto a la fiscalización y aplicación de multas, de manera arbitraria, aplica la multa administrativa por este nuevo hecho constatado, y por otro ya corregido por el empleador, situación que es contraria a la ley.

Indica que posteriormente, el día 17 de julio el recurrente presentó ante la Inspección del Trabajo el formulario de solicitud de sustitución de multa por un programa de capacitación, adjuntando a su solicitud: 4 declaraciones juradas simples; fotocopias del libro de asistencia con la corrección del total de horas semanales de Enero a Abril del 2017.

Las declaraciones juradas fueron de las trabajadoras nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, según las cuales reconocen que fueron informadas desde su ingreso a trabajar en el Centro Geriátrico de que al firmar debían hacerlo sin enmendaduras y en las horas en que efectivamente iniciaba y terminaban su jornada y que dichas enmendaduras en los libros de asistencia fueron hechas única y exclusivamente por ellas.

Sostiene que en el caso de la trabajadora nombre reservado, además de lo anterior señala en su declaración jurada que “el día 15 de Junio a las 9:00 hrs. acudió con poder del empleador a presentar la documentación requerida por la fiscalizadora Sra. nombre reservado y al momento de percibir ella que en algunos días existían enmendaduras en su hoja de control de asistencia, le informe que era la mía, que me había equivocado, que en unas el lápiz tenía agotada la pasta, le exhibí mi RUN, la Sra. fiscalizadora me señaló que las enmendaduras podrían estar manipuladas por mi empleador, a lo que respondí que ello jamás había ocurrido; incluso reparó en que no debíamos firmar en dos hojas, sino en una sola, a lo que respondí que había sido cambiado a petición de la fiscalización anterior por otro fiscalizador de la misma Inspección del Trabajo.” Estas declaraciones juradas no fueron ponderadas debidamente por la autoridad administrativa al momento de aplicar la multa, por lo que tampoco fueron analizadas en la resolución administrativa, contraviniendo con ello los principios que inspiran todo proceso administrativo y el principio de legalidad establecido tanto en la Ley 19880 como en nuestra Constitución Política.

Señala que con fecha 01 de agosto del 2017, fue notificado del rechazo de su solicitud de sustitución de multa administrativa por un programa de capacitación dictado por la Dirección del Trabajo y la aplicación de una multa de 10 UTM a la microempresa que dirige, según Ordinario N° 2166 de fecha 28 de Julio del 2017. La razón de dicho rechazo fue “La empresa no acompaña a sus descargos, registros de asistencia posterior a la fiscalización, de hecho solo acompaña registros de asistencia hasta abril 2017, documentos revisados por la fiscalizadora, durante su fiscalización.”

Afirma que los recurridos incurrieron en el acto ilegal y arbitrario consistente en la dictación del Ordinario N° 2166 de fecha 28 de Julio del 2017 por el cual se notificó al recurrente del rechazo de su solicitud de sustitución de multa administrativa por un programa de capacitación dictado por la Dirección del Trabajo y la aplicación de una multa de 10 UTM.

Dicha multa administrativa, además, se basa en un procedimiento seguido por la fiscalizadora de la Inspección del trabajo ilegal y arbitrario, de acuerdo a lo que establece la ley N°19.880 sobre procedimiento administrativo por cuanto:

1.- La fiscalizadora el 15 de Junio del 2017 constata un hecho nuevo durante su fiscalización consistente en llevar el libro de asistencia de las trabajadoras con enmendaduras, aplicando de inmediato la multa administrativa por este hecho. Sin embargo, lo que debió haber ocurrido, de acuerdo a lo que dispone la reglamentación interna de la Dirección del Trabajo respecto a los procedimientos de fiscalización y aplicación de multas, es haber otorgado un plazo para la corrección de dicho hecho nuevo constatado, y no aplicar la multa de inmediato. Además, aplica la multa por un hecho ya corregido por el empleador como fue no llevar la sumatoria de las horas en el libro de asistencia. Al respecto la Circular 18 de la Dirección del Trabajo que establece el nuevo procedimiento de fiscalización especial para la micro y pequeña empresa MYPE establece: “Una vez constatada la infracción si el empleador se allana a su corrección y no se está frente a una de los supuestos de excepciones, se le otorgará al empleador infractor un plazo de corrección”

2.- El recurrente acompaño copias simples del libro de asistencia con la sumatoria de las horas trabajadas, es decir, corrigió el error, no obstante la Inspección del trabajo estimo que esos documentos no fueron suficientes como fundamento de su petición, aun cuando la ley señala que bastara la corrección de la infracción. Es así como el Ordinario 2166 recurrido, señala como razón para el rechazo de la petición del empleador que “la empresa no acompaño a sus descargos registros de asistencia posteriores a la fiscalización, de hecho solo acompaña registros de asistencia hasta abril 2017 documentos revisados por la fiscalizadora durante su fiscalización”. De esta manera al empleador se le exigió más de lo que la propia ley exige, excediéndose la Inspección del Trabajo en sus funciones y atribuyéndose, a nuestro entender, atribuciones propias de un tribunal del Trabajo. De esta manera dicho órgano se erige como un órgano jurisdiccional que tramita y sanciona pero sin las garantías del debido proceso, lo que resulta ilegal y arbitrario.

Cita el artículo 506 ter del Código del Trabajo punto 2 que señala: “En el caso de multas no comprendidas en el número anterior, y previa acreditación de la corrección, de la o las infracciones que dieron origen a la sanción, por la asistencia obligatoria del titular o representante legal de la empresa de menor tamaño, o de los trabajadores vinculados a las funciones de administración de recursos humanos que el designe a programas de capacitación dictados por la Dirección del Trabajo, los que tendrán una duración máxima de dos semanas.” De esta manera la Inspección del Trabajo transgrede el principio de legalidad establecido en nuestra carta fundamental.

Agrega que tampoco el empleador fue instruido por la fiscalizadora respecto a que debía presentar registros de asistencia posteriores a la fiscalización, tal y como lo señala la Circular 10 y 18 de la Dirección del Trabajo que establece el nuevo procedimiento de fiscalización especial para la micro y pequeña empresa MYPE, sino que solo se limitó a hacer entrega del formulario F 10 al empleador. Es así como la circular 18 de 19/2/2010 establece: “El fiscalizador(a) actuante deberá cumplir un rol pro-activo, en orden a indicarle al empleador o a su representante, según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 4º del Código del Trabajo, de manera detallada cada una de las infracciones constatadas. Lo mismo deberá efectuar respecto de los trabajadores o sus representantes, en relación a la forma de corregir la infracción”

3.- La multa aplicada de 10 UTM es el máximo establecido en la ley para este tipo de empresas, que va de 1 a 10 UTM. El Ordinario N°2166 recurrido no señala los argumentos por los cuales finalmente se aplica el máximo de la pena. Es así que no considera la irreprochable conducta anterior del empleador, el perjuicio causado a las trabajadoras, la capacidad económica de la empresa pequeña, etc.

Agrega que la Circular Nº88 de la Dirección del Trabajo sobre los procedimientos de fiscalización, cuyo principal objetivo es la tipificación de los hechos infraccionales, en un tipificador elaborado para dichos efectos, y discurre principalmente en torno a los siguientes aspectos:

· La precalificación de todas las infracciones posibles en tres categorías: menos graves, graves y gravísimas.

· La división del rango de las multas en tres tramos que corresponderán a los mismos tres tramos definidos para la gravedad de las multas.

· La investigación y el pronunciamiento obligatorio del fiscalizador sobre determinadas circunstancias objetivas que, en determinados casos, le permitirán alterar la regla precedente, cambiando el tramo predefinido, ya sea hacia el o los más graves, o hacia el o los más leves. Así el fiscalizador consignará en su informe un cuadro resumen razonando de la concurrencia de estas circunstancias objetivas que, ponderadas unas con otras, constituirán agravantes o atenuantes y que, en consecuencia, serán elementos idóneos para ponderar el monto de la sanción definitivamente aplicable. Los elementos que permitirán constituir agravantes o atenuantes serán: el número de trabajadores afectados, la gravedad del daño causado a los derechos laborales de los trabajadores afectados, la voluntad de reparación o no del infractor, la conducta laboral pretérita del infractor, la capacidad económica de la empresa, la reprochabilidad, y la obstrucción o cooperación con la fiscalización. Estas atenuantes y agravantes están establecidas en los anexos 6 y 7 de la Circular Nº88 de la Dirección del Trabajo.

Afirma que en este caso, la infracción es de aquellas que no causa perjuicio a los trabajadores, es más, se debió a un error de las propias trabajadoras, tal como lo consignaron en sus declaraciones juradas, tampoco la empresa ha sido sancionada anteriormente, por lo que posee irreprochable conducta anterior, se trata de una MYPE que tiene de 1 a 9 trabajadoras, considerada vulnerable dentro de la legislación, siempre mantuvo una conducta de colaboración con la fiscalización y de cumplimiento de las correcciones indicadas por la fiscalizadora. Por lo tanto dichas circunstancias particulares de haber sido consideradas y ponderadas se habría aplicado el mínimo de la multa y no el máximo como en este caso ocurrió. Lo anterior da cuenta del criterio arbitrario de parte de la fiscalizadora y de la Inspección del Trabajo.

Indica que, la Ley N°20.416 sobre Normas especiales para empresas de menor tamaño, en su artículo sexto establece: “Transparencia en Procedimientos de Fiscalización. Los servicios públicos que realicen procedimientos de fiscalización a empresas de menor tamaño, deberán mantener publicados en sus sitios web institucionales, y disponibles al público en sus oficinas de atención ciudadana, los manuales o resoluciones de carácter interno en los que consten las instrucciones relativas a los procedimientos de fiscalización establecidos para el cumplimiento de su función, así como los criterios establecidos por la autoridad correspondiente que guían a sus funcionarios y fiscalizadores en los actos de inspección y de aplicación de multas y sanciones. El incumplimiento de dichas normas por los funcionarios fiscalizadores, y la interpretación extensiva o abusiva de la ley o de las disposiciones de los manuales o resoluciones a que se refiere el inciso anterior, darán lugar a la nulidad de derecho público del acto fiscalizador, además de las responsabilidades administrativas que correspondan. Claramente tanto la Inspección del Trabajo como su fiscalizadora han desatendido las normas de la señalada ley por no considerar como es debido la característica de MYPE además de no mantiene en su página web institucional procedimientos de fiscalización de fácil acceso a los usuarios, perjudicando con ello a los propietarios de empresas de menor tamaño.

Asevera que el actuar de la recurrida, solamente encuentra justificación en sus dichos, sin argumentos concretos, razonables, objetivos, que permita en alguna medida justificar su actuar, que afecta no solo la dictación del Ordinario 2166 recurrido sino que además de todo el procedimiento llevado a cabo, desatendiendo principios fundamentales, afectando de esta manera el normal funcionamiento de esta MYPE, tanto a sus trabajadoras como a su patrimonio.

Cita artículo 11 de La ley 19880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, el cual establece el Principio de imparcialidad. “La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.”

Luego en el Capítulo II establece el procedimiento Administrativo, en el párrafo 4, artículo 41 inciso 4° establece: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.”

Por su parte la Contraloría General de la República, y atendido el control amplio de legalidad que le encomienda el artículo 98 de la Constitución Política de la República, según el cual dicho organismo puede pronunciarse acerca de la sujeción al principio de juridicidad respecto de las decisiones administrativas de las entidades sometidas a su fiscalización, entre las que se encuentra la Inspección del Trabajo, es que ha dictado a este respecto variados dictámenes mediante los cuales se refiere el señalado principio como un concepto amplio y moderno que conlleva la exigencia de que los actos administrativos como el de la especie, tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso resultarían arbitrarios y por ende ilegítimos.

Indica que el acto recurrido descrito vulnera el derecho de propiedad del recurrente, afecta su patrimonio, el cual se vio mermado con la dictación del ordinario recurrido, más aun considerando la característica de MYPE que posee el geriátrico del cual es propietario, considerado vulnerable en la nueva ley N°20.416 de 3/2/2010 que fija normas especiales para las empresa de menor tamaño.

Agrega que el artículo 19 Nº 3 que asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, en sus incisos 5 de la Constitución Política de la República.

La inspección del trabajo se extralimita en sus facultades cuando se arroga facultades jurisdiccionales por cuanto resuelve no dar lugar a la sustitución de procedimiento por no presentar el empleador más antecedentes, es decir solicita más antecedentes que los señalados en la ley que solo pide la corrección de la infracción.

Indica que se transgrede el derecho de igualdad ante la ley al no ponderar las declaraciones juradas presentadas en su solicitud de sustitución de multa, además de lo señala en la ley N°19.880 que regula el procedimiento administrativo.

Pide se adopten las medidas necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando a la recurrida deje sin efecto la multa a la que fue condenado el recurrente de 10 UTM, todo lo anterior con expresa condena en costas.

Acompañó los siguientes documentos: Ordinario 2166 de la Inspección del Trabajo Temuco; Acta constatación de hechos de fecha 9/01/2017; Resolución de multa administrativa N° 1211/17/38 del 15/06/2017; declaraciones juradas simples de las trabajadoras; y 7 fotocopias de libro de asistencia desde Enero de 2017 a abril 2017.

A folio N°48848-2017 evacua informe el recurrido, quien solicita el rechazo del recuso, con costas.

Alega en primer término la extemporaneidad de la acción.

Indica que del tenor del escrito presentado y de los hechos impugnados en el mismo, resulta evidente para esta parte que el acto que se estima arbitrario e ilegal es la imposición de la multa administrativa N° 1211.17.38, cursada por la fiscalizadora nombre reservado nombre reservado con fecha 15 de junio de 2017 y notificada por correo certificado despachado el 19 de junio de 2017, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 508 del Código del Trabajo, su notificación se entendió practicada al sexto día hábil, es decir, el día 27 de junio 2017. De esta manera, el nombre reservado, ingresado con fecha 31 de agosto de 2017 excede con creces el plazo de 30 días corridos para recurrir de protección por la imposición de la multa administrativa, por lo que este recurso debería rechazarse por extemporáneo.

Ahora bien, el recurrente, con el fin de ampliar los plazos de interposición del nombre reservado, menciona también el Ord. N°2166 de 28 de julio de 2017, que rechazó el recurso de sustitución de multa por capacitación presentado por la empresa con fecha 17 de julio de 2017. Sin embargo en nada argumenta que este acto haya tenido alguna de las características de arbitrariedad o ilegalidad, o hubiese vulnerado sus derechos, sino que se remite al acto de imposición de la multa, el que le fue notificado, como ya se señaló, el 27 de junio del presente año.

Sin perjuicio de ello, dicho recurso se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 506 ter N°2 del Código del Trabajo y se aplica exclusivamente a micro y pequeñas empresas que no hubiesen recurrido judicial ni administrativamente de las multas, previa acreditación de la corrección de la infracción. La decisión de dicho recurso es una facultad exclusiva del Inspector del Trabajo y ninguna injerencia tiene en él la fiscalizadora nombre reservado nombre reservado. No existe ningún argumento en el nombre reservado presentado, que mencione que se considera como el acto vulneratorio de derechos la comunicación del resultado de dicho recurso por el Inspector del Trabajo, muy por el contrario, todas las alegaciones se centran en el procedimiento de fiscalización e imposición de la multa, actos ocurridos con mucha antelación a los 30 días que otorga el autoacordado como plazo de interposición para este nombre reservado, por lo que éste se encuentra a todas luces extemporáneo.

Señala que con fecha 25 de mayo de 2017 se ingresó en la Inspección del trabajo de Temuco una solicitud de fiscalización al empleador nombre reservado, dueño del Centro de bienestar geriátrico Los Jardines, ubicado en domicilio reservado. Las materias solicitadas revisar decían relación con cumplimiento de jornada de trabajo y descanso y horas extraordinarias, entre otras.

Por ello, se comisionó a la fiscalizadora nombre reservado nombre reservado, dependiente de esta oficina, para acudir a dicha fiscalización bajo el N°901.2017.839. Así, el 01 de junio de 2017 la fiscalizadora concurrió al lugar de trabajo y dio inicio a su cometido, se entrevistó con trabajadores y requirió documentación laboral para ser presentada el día 09 de junio de 2017 en las oficinas de la Inspección. Ese día constató infracciones y, aplicando el procedimiento de fiscalización para empresas Mype, otorgó plazo de corrección para aquellas susceptibles de corrección, puesto que la empresa se allanó a corregir. Posteriormente verificó la corrección de aquellas, por lo que solamente cursó una multa administrativa, la N° 1211.17.38 con fecha 15 de junio de 2017, notificada por correo certificado despachado el día 19 de junio del año en curso, por aquella materia que no era susceptible de corrección inmediata.

La multa señalada se cursó por "no llevar correctamente el registro de asistencia y de horas trabajadas al tener enmendaduras, respecto de los trabajadores y períodos según el siguiente detalle: nombre reservado en hora de la salida del día 15/01/2017. en hora de la salida de la jornada del día 20/02/2017, nombre reservado en hora de salida de la jornada del 14/02/2017, nombre reservado en hora de salida de las jornadas 19 y 23 de febrero de 2017, nombre reservado en hora de salida de la jornada del día 08/03/2017, nombre reservado en hora de salida de la jornada del día 07/04/2017, nombre reservado en hora de salida de las jornadas de los días 10, 12, 14, 16 y 22 de abril de 2017, nombre reservado.", infracción al artículo 33 y 506 del Código del Trabajo en relación al artículo 20 del Reglamento 969 de 1933.

Con fecha 17 de julio de 2017 el empleador interpuso ante la Inspección del Trabajo de Temuco un recurso administrativo contemplado en el artículo 506 ter N°2 del Código del Trabajo, denominado "sustitución de multa por asistencia a programa de capacitación", para lo cual acompañó, como documentos fundantes de su recurso una declaración jurada de la cantidad de trabajadores de la empresa, cuatro declaraciones simples de los trabajadores mencionados en la resolución de multa y copia del registro de asistencia de algunos trabajadores de los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2017. Cabe hacer presente que el empleador en ningún momento argumentó arbitrariedad o ilegalidad en la imposición de la multa, limitándose a la exhibición de los documentos ya señalados.

El recurso administrativo fue resuelto por Ord. N°2166 de 28.07.2017 del Inspector del trabajo, quien rechazó el mismo argumentando que la empresa no acreditó corrección de la infracción, pues acompañó el mismo registro de asistencia que había sido revisado por la fiscalizadora, en el que encontró enmendaduras y por el que cursó la multa administrativa con fecha 15.06.2017.

Indica que la recurrente interpone este recurso en contra del Inspector Provincial del Trabajo, por considerar que ha incurrido en una conducta arbitraria e ilegal al dictar el Ord.2166 de fecha 28.07.2017, que se pronuncia sobre la sustitución de multa administrativa por capacitación presentada por la recurrente. A este respecto, cabe tener presente que nuestra Excelentísima Corte Suprema de Justicia, ha prevenido sucesiva y corrientemente que en atención a la naturaleza claramente cautelar de la acción de protección, ésta resulta incompatible con la adopción de medidas que signifiquen afectar definitivamente la existencia de actos administrativos ya configurados, como resulta ser el que da lugar a éstos autos.

Resulta pertinente precisar que el objetivo tenido en vista por el constituyente al instituir la acción cautelar de protección, esto es, restablecer el imperio del derecho quebrantado adoptando las medidas que sean necesarias al efecto, presupone la clara existencia de los derechos cuya protección se pretende, situación que no se da respecto de la recurrente.

Por medio de la acción cautelar de protección se faculta al titular de un derecho preexistente, de cuyo legítimo ejercicio se ha visto privado, perturbado o amenazado a causa de un acto u omisión ilegal o arbitrario, para ocurrir por sí o a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva a fin que este Tribunal adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Con todo, no se divisa en los hechos la desprotección alegada por la recurrente, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico reconoce y establece de manera suficiente y pertinente, el mecanismo para reclamar tanto de las multas administrativas laborales como de las resoluciones que se pronuncian sobre los recursos administrativos intentados, pudiendo lograr por vía jurisdiccional la obtención de sus pretensiones jurídicas.

Asevera que el nombre reservado no constituye el medio idóneo para dilucidar y resolver una cuestión como la planteada, toda vez que la materia de fondo debatida dice relación con no llevar correctamente el registro de asistencia, al encontrarse éste con enmendaduras y si el empleador acreditó su corrección al presentar su recurso administrativo.

En consecuencia, no estamos en presencia de un derecho indubitado y preexistente.

En este sentido, tenemos que el asunto planteado a través del presente recurso, al versar sobre la aplicación de normas generales y contener diversos aspectos de hecho, es más propio de un procedimiento declarativo que de uno esencialmente cautelar como lo es el nombre reservado.

Indica que de los fundamentos de la recurrente se desprende que lo que verdaderamente se pretende en sede de protección es recurrir en contra de la multa administrativa aplicada. De esta forma, no pareciera propio de un debate constitucional, someter estas materias que, además de tener debido resguardo por las vías ordinarias franqueadas por la ley, y de las que ha hecho uso el recurrente, dirigen el recurso en contra de una multa administrativa cursada al amparo de la normativa orgánica de la Dirección del Trabajo y de las normas del Código del Trabajo.

Cuando se cursa una multa administrativa laboral, no existe, como el recurrente quiere mostrar, un verdadero problema constitucional menos aún si existe la sede administrativa o la judicial de primera instancia para reclamar de ello.

En este mismo orden de ideas, lo constatado por un fiscalizador en el ejercicio de sus funciones, goza de presunción de veracidad según el artículo 23 del D.F.L.N0 2 del año 1967, y dicho funcionario por el cargo que ocupa ostenta la calidad de Ministro de fe, según el inciso 1° del artículo 503 del Código del Trabajo. Ahora bien, el apreciar la prueba según las reglas que el auto acordado sobre tramitación del nombre reservado ha establecido para ello, no puede significar a su vez, que la presunción de veracidad se diluya y sea, en definitiva, inexistente, pues para poder desvirtuar la presunción que la norma legal ha atribuido a lo constatado por el fiscalizador es indispensable que exista un juicio de lato conocimiento que permita que ello ocurra. Eso no lo permite la sede de protección, pues, requiere un derecho indubitado que amparar.

Ese derecho que amparar no se puede encontrar cuando frente a él se topa con una presunción de veracidad, que en la sede escogida para amparar el derecho, es imposible destruir por la técnica constitucional que invariablemente exige un atentado cierto y claro, de lo contrario lo que la sede de protección permitiría sería una impugnabilidad del acto administrativo sin debido proceso, lo que conculcaría, precisamente, el derecho fundamental al debido proceso constitucional.

De esta forma cabe concluir que el nombre reservado no tiene como objeto dejar sin efecto actuaciones de autoridades administrativas realizadas y decisiones adoptadas por ellas en el libre ejercicio de sus potestades legales y dentro del límite de las mismas, aunque su aplicación sea discutida y discrepada, por quien se Ve afectado con ella, sino hubiere un efectivo derecho conculcado y una acción u omisión que en realidad pueda ser calificada de ilegal o arbitraria, lo que, en la especie, no ocurre.

Refiere que la Dirección del Trabajo es el órgano del estado al cual el legislador le ha encomendado la fiscalización del cumplimiento de la normativa laboral. Así está expresamente dispuesto en el artículo 1° letra a) del D.F.L. N° 2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, estatuto orgánico del Dirección del Trabajo y en el artículo 505 del Código del Trabajo. El mencionado artículo, señala entre otras funciones de la Dirección del Trabajo, las de fiscalizar la aplicación de la legislación laboral, fijar de oficio o a petición de parte, por medio de los dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo y la realización de toda acción tendiente a prevenir y resolver los conflictos del trabajo.

Agrega que en ejercicio de las potestades legales en comento, los funcionarios del trabajo se encuentran habilitados para aplicar multas si producto de las gestiones de fiscalización resulta haberse infringido la normativa laboral o previsional. Respecto a esta materia, nuestros Tribunales han venido sosteniendo reiteradamente la doctrina, en el sentido de reconocer la función social del trabajo, reconociéndole al Estado la misión de amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su empleo y además la de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios, labor esta última que corresponde cautelar, en representación del Estado a la Dirección del Trabajo.

Con todo, resulta que la actuación fiscalizadora de los funcionarios del trabajo debe ceñirse a los procedimientos administrativos internos establecidos al efecto por las autoridades superiores del Servicio y fundamentalmente, debe sujetarse y aplicar la interpretación de las normas laborales efectuadas por la Directora del Trabajo, en uso de sus atribuciones legales. En estas circunstancias, tenemos que los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo, como funcionarios públicos, están obligados a cumplir los cometidos que se les asignen en los términos y condiciones fijados en las instrucciones vigentes sobre procedimientos de fiscalización, debiendo descartarse completamente la posibilidad jurídica de que puedan, apartándose de lo señalado en dichos instrumentos, aplicar criterios personales en el cumplimiento de estas comisiones.

Ahora bien, la primera alegación que presenta la empresa se refiere a que el día 17 de junio del 2017 la fiscalizadora le habría cursado una sanción por llevar el registro de asistencia con enmendaduras sin haberle dado plazo para corrección, como sí le había dado para sumar las horas semanales del mismo registro que antes no se encontraban sumadas. Lo anterior es efectivo, puesto que según las instrucciones administrativas vigentes sólo es posible otorgar plazo de corrección para aquellas infracciones susceptibles de ello, no siéndolo las enmendaduras del registro de asistencia, las que sólo pueden corregirse con un correcto llenado a futuro del mismo registro. Por ello, la fiscalizadora cursó la multa administrativa, ateniéndose estrictamente a las instrucciones vigentes.

La empresa pudo, al haber solicitado la sustitución de multa por capacitación, haber acompañado copia de registros posteriores a la fiscalización donde se evidenciara que el registro ya no contenía errores, única forma posible de corregir la infracción. Sin embargo, la empresa, en cambio, adjuntó declaraciones simples de las trabajadoras donde éstas indican que las enmendaduras fueron hechas por ellas, lo que no evidencia la corrección de la infracción, toda vez que es responsabilidad del empleador el correcto uso y llenado del registro de asistencia, y no puede descansar su responsabilidad en los trabajadores, como lo ha reconocido en forma permanente la jurisprudencia judicial.

En segundo término, la empresa indica que el Ord. N°2166 de 28.07.2017, por el cual se le rechaza el recurso de sustitución de multa por capacitación es un acto ilegal y arbitrario, como también lo habría sido el procedimiento seguido por la fiscalizadora al imponerle la sanción. Lo anterior no es efectivo, pues la fiscalizadora se apegó estrictamente a la Circular N°10 de 19.01.2009, que regula los procedimientos para la fiscalización de empresas Mype y que establece como excepción al otorgamiento de plazo de corrección para aquellas infracciones no susceptibles de corrección retroactiva, cual es el caso de las enmendaduras del registro de asistencia. Tampoco es efectivo que el Inspector se haya apartado de la legalidad; al contrario, se apegó estrictamente a lo dispuesto en el artículo 506 ter N°2 del Código del Trabajo que exige la acreditación de la corrección de la infracción. Si la multa se había cursado porque el registro de asistencia tenía enmendaduras, lo que debía acreditar es que el registro ya no las tenía. Tampoco es admisible el argumento que no se le hubiera informado de esto pues el empleador presentó su recurso en el mismo formulario que le fue entregado por la fiscalizadora donde se describe cada uno de los recursos posibles y los requisitos para acceder a éstos.

En tercer lugar el recurso interpuesto agrega que el Ord. N°2166, no señala los argumentos por los cuales la multa se aplica en el monto máximo de 10 UTM. Ello es efectivo, pues el Ord. N°2166 sólo se pronuncia rechazando el recurso de sustitución de multa por capacitación, no correspondiéndole pronunciarse sobre el monto de la sanción, sino exclusivamente aceptando o rechazando la sustitución de la multa por capacitación. Sin perjuicio de ello, y dado que la empresa cuestiona el monto de la multa aplicada por la fiscalizadora (con fecha 15.06.2017, esto es, una alegación absolutamente extemporánea para este recurso) cabe hacer presente que el monto de la sanción está previamente determinado por el "tipificador de hechos infraccionales", que asigna los montos de las sanciones teniendo exclusivamente en cuenta la gravedad de la infracción (según la materia infringida) y la cantidad de trabajadores de la empresa, no existiendo circunstancias atenuantes o agravantes que pueda ponderar o queden al arbitrio del fiscalizador, quien debe limitarse a aplicar el monto señalado en el "tipificador" ya señalado. Esta normativa instruccional forma parte de los documentos de libre acceso al público a través del portal informático de "transparencia activa" de la Dirección del Trabajo.

Indica que tampoco es efectivo que no se haya dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 20.416 como alega la empresa, pues en la página web institucional se encuentra tanto el tipificador de hechos infraccionales, como la Circular N°10 sobre fiscalización, y las instrucciones administrativas para aceptar o rechazar los recursos administrativos, todo en el banner "Gobierno transparente".

Por ende, habiéndose abocado el funcionario recurrido al cumplimiento de un cometido a que estaba obligado en virtud de los preceptos legales antes citados y sujetándose en el desarrollo del mismo a las instrucciones y dictámenes emanados de la Superioridad del Servicio, debe necesariamente descartarse cualquier reproche de arbitrariedad a su actuación, más aún cuando ha sido el propio recurrente quien a través de la presentación del recurso de sustitución de multa por capacitación ha obligado al Inspector del Trabajo a pronunciarse respecto a ella, pronunciamiento que se plasma en el Ord. 2166.

Señala que la recurrente invoca como fundamento de su acción la supuesta vulneración de las garantías del artículo 19 N° 3 y N°24 de la Constitución Política. Ninguna de estas garantías ha sido afectada en la especie.

En cuanto a la Garantía de no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que señale la Ley: No puede estimarse que el Inspector del Trabajo se haya erigido en instancia jurisdiccional al dictar el Ord. N°2166, por cuanto su actuación se realizó en función de requerimiento del propio recurrente al solicitar la sustitución de la multa por capacitación, estando obligado a actuar por un expreso mandato legal, según lo contemplado en el artículo 506 ter N°2 del Código del Trabajo: "Tratándose de micro y pequeñas empresas, y en los casos en que el afectado no hubiere recurrido de conformidad a los artículos 503 y 511 de este Código, el inspector del trabajo respectivo autorizará, a solicitud del sancionado, y sólo por una vez en el año respecto de la misma infracción, la sustitución de la multa impuesta por alguna de las modalidades siguientes: (...) 2.- En el caso de multas no comprendidas en el número anterior, y previa acreditación de la corrección, de la o las infracciones que dieron origen a la sanción, por la asistencia obligatoria del titular o representante legal de la empresa de menor tamaño, o de los trabajadores vinculados a las funciones de administración de recursos humanos que él designe a programas de capacitación dictados por la Dirección del Trabajo, los que tendrán una duración máxima de dos semanas.

El recurrente señala que transgrede el derecho a la igualdad al no ponderar las declaraciones juradas presentadas por la empresa, pero por una parte la empresa no presenta declaraciones juradas, sino simples, y por otra no es efectivo que éstas no se hayan ponderado por el Inspector, sólo que ellas no son los documentos pertinentes para tener por corregida una infracción por llevar un registro de asistencia con enmendaduras, puesto que como ya se indicó, y la jurisprudencia lo ha resuelto en forma uniforme, no es posible para el empleador soslayar su responsabilidad de llevar correctamente el registro de asistencia, en errores que hayan cometido los trabajadores.

En cuanto a la Garantía contemplada en el numeral 24 del Artículo 19, esto es, Derecho de Propiedad. No puede entenderse afectada esta garantía por la sola circunstancia de que un funcionario público, en el ámbito de las facultades legales que le son propias, realice su cometido funcionario, fiscalizando y sancionando las infracciones constatadas. La imposición de una sanción establecida en la propia ley, por parte de un funcionario legalmente facultado para imponer sanciones, no puede constituir una infracción a la garantía constitucional sobre el derecho de propiedad aunque vaya a verse comprometido el patrimonio del empleador.

Acompañó los siguientes documentos: Copia de Informe de Fiscalización N°901.2017.839 de fecha 15.06.2017; Copia Resolución de Multa N° 1211/17/38, de fecha 15.06.2017 y su comprobante de notificación; Copia de Formulario N° 10 de fecha 17.07.2017; y Copia de Ord. N°2166 de fecha 28.07.2017.

A folio N°141925-2017 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el nombre reservado ha sido instituido con el propósito de evitar posibles consecuencias dañosas o lesivas de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen en los afectados privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías o derechos que se protegen con este instrumento jurisdiccional con el fin de que se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los perjudicados.

SEGUNDO: Que el acto que se estima arbitrario e ilegal es la dictación del Ordinario Nº 2166 de 28 de julio de 2017, por el cual se le notificó el rechazo de la solicitud de sustitución de la multa administrativa por un programa de capacitación dictado por la Inspección del Trabajo y la aplicación de la multa de 10 Unidades Tributarias Mensuales.- TERCERO: Que surge con claridad del desarrollo del recurso que el verdadero acto que se impugna es la resolución Nº 1211/2017/38 – 1, en que se cursa la multa de 10 unidades tributarias mensuales, del día 15 de junio de 2017.- CUARTO: Que dicha resolución fue notificada a la parte el día 27 de junio de 2017, por aplicación del artículo 508 del Código del Trabajo; y la acción constitucional de protección fue ingresada a la Corte, con fecha 31 de agosto de 2017.- QUINTO: Que es evidente que la presentación del recurso es extemporánea, esto es, se ingresó a la Corte de Apelaciones, más allá del plazo de 30 días corridos que exige el Auto Acordado respectivo, y así se declarará en la resolutiva del fallo.- SEXTO: Que a mayor abundamiento, confirma el razonamiento precedentemente expresado, en cuanto a que lo impugnado realmente es la resolución Nº 1211/2017/38-1, de 15 de junio de 2017, es la propia parte petitoria del recurso, en que concretamente se pide dejar sin efecto la multa a que fue condenado su representado de 10 unidades tributarias mensuales, y la resolución que dice que se ataca por este medio, no impone multa alguna, sino que niega lugar a una solicitud de sustitución de la multa por capacitación laboral, la que impone la multa es la anterior y que ha sido referida tantas veces.- Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas, el nombre reservado deducido por doña Carola Marchant Toro, en representación de don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Sr. nombre reservado, abogado integrante.- Rol N° Protección-4321-2017 (pvb).