nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, catorce de enero de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Comparece don LUIS GERARDO ARROYO PALMA, abogado, quien deducir recurso de protección en contra de doña nombre reservado, en su calidad de Juez Titular del Juzgado de Garantía de Temuco, en razón de la resolución del Juzgado de Garantía de Temuco, en causa RIT N° 410-2018, RUC N° 1810002236-9, dictada en audiencia de 7 de Agosto de 2018 por la recurrida, quien ordenó al Ministerio Público entregar las copias forenses de los 3 teléfonos celulares que le pertenecen, a la defensa del imputado nombre reservado, representado por el abogado Javier Jara Müller, para que sean periciados Refiere que desde el 10 de mayo de 2010 a la fecha, se desempeña como Fiscal Adjunto del Ministerio Público de la Región de la Araucanía; y desde el 01 de abril de 2016 al 31 de junio de 2018, realizó funciones como Fiscal Adjunto Jefe de la Fiscalía Local de Ata Complejidad de la Araucanía.

Encontrándose en el ejercicio de las funciones de Jefatura de la Fiscalía de Alta Complejidad de la Araucanía, el día 11 de diciembre de 2017 fue denunciado por Carabineros de Chile ante el Fiscal Nacional don Jorge Abbott Charme, a través del Oficio N° 202 de la Dirección Nacional de Inteligencia de Carabineros, suscrito por el entonces General nombre reservado.

En dicho oficio se señalaba que la abogada asistente de fiscal doña Mónica Palma Martínez, de la Fiscalía de Alta Complejidad, entregaba información secreta a la Coordinadora Arauco Malleco, y que el recurrente estaba en conocimiento de tales hechos, encubriéndola, ya que manteníamos una relación sentimental. Para justificar dicha denuncia, en el mismo Oficio N° 202 se acompañaron imágenes de mensajes de texto de la abogada nombre reservado con el fiscal nombre reservado, y fotografías familiares de éste que supuestamente estaban en el teléfono de la abogada. Antecedentes que habrían sido recabados, según el oficio, por la Unidad de Inteligencia de Temuco a cargo del ex general nombre reservado y del ex mayor nombre reservado.

Debido a lo anterior, al abrirse la investigación penal y a raíz de lo denunciado por carabineros, fue imputado por el delito de "violación de secreto", prestando declaración en la indagatoria como imputada y haciendo entrega voluntaria de tres teléfonos celulares para que fueran periciados.

En efecto, el día 26 de diciembre de 2017, en causa RUC N°1701214437-7, hizo entrega voluntaria de tres equipos celulares al Fiscal Regional Carlos Palma Guerra en el marco de la investigación seguida por violación de secreto, delito prescrito en el artículo 246 del Código Penal.

Al día siguiente, 27 de diciembre de 2017, el Fiscal Palma Guerra le solicitó autorización voluntaria para la extracción de información y datos de los teléfonos con el objeto de acceder a listados de contactos, registros de llamadas entrantes, salientes y perdidas, mensajes de texto y los contenidos en aplicaciones de mensajería y sus adjuntos, fotografías, videos, correos electrónicos enviados, recibidos, borradores y eliminados, además de los adjuntos, archivos cualquiera sea su extensión; información y datos de georeferencia; archivos de audio y notas; metadatos, claves de acceso password contenidas o guardadas en los sistemas de almacenamiento en la nube.

A dicha petición accedió en su calidad de imputado, en forma voluntaria a través de un correo electrónico que remitió directamente al Fiscal Palma Guerra, pero señalando expresamente en la misma autorización, que sólo autorizaba la extracción para aquella información y datos contenidos en los teléfonos, "que guarden directa relación con el objeto de la imputación que se me dirige".

Al realizarse la entrega voluntaria de los teléfonos, en calidad de imputado, para un fin específico, la Fiscalía procedió a realizar una imagen forense de dichos teléfonos para así resguardar la integridad de su contenido, y luego devolver los aparatos.

Una imagen forense o "clon", es una copia exacta de todo el contenido almacenado en el teléfono celular desde el día de su activación hasta el momento en que se realiza la copia forense. Es decir, pueden existir en dicha copia registros almacenados durante años.

Estos registros son todo lo que se puede ver y encontrar en un teléfono celular: Allí hay fotografías, videos, correos electrónicos, mensajes de texto. Aplicaciones, todo. Por lo tanto, en mis teléfonos existen fotografías de sus hijos menores de edad. Videos y conversaciones con sus hijos menores de edad: fotografías y videos del hogar: fotografías y conversaciones con su esposa: con mis amigos: con mis padres: con compañeros de trabajo; con autoridades del ministerio público. Conversaciones sobre investigaciones reservadas o secretas por disposición legal etc. desde al menos el año 2013 a la fecha.

Es del caso que con fecha 28 de diciembre de 2017, el Fiscal Regional de la Araucanía, Cristian Paredes Valenzuela, inició la investigación RUC N° 1701235422-3 por los delitos de falsificación de instrumento público y obstrucción a la investigación seguida en contra de funcionarios de la Unidad de Inteligencia de Carabineros de Temuco y del Laboratorio de Criminalística de la misma policía, por la implantación de mensajes de texto falsos en teléfonos celulares de algunos imputados en una investigación sobre incendio de camiones. Investigación que más adelante fue reasignada al Fiscal Regional de Aysén, Carlos Palma Guerra.

En el mismo sentido, con fecha 19 de enero 2018, interpuso a título personal una querella criminal en contra de todos los que resulten responsables por delitos de la Ley 19.974, Obstrucción a la Investigación, Falsificación de instrumento público y otros, donde tengo la calidad procesal de víctima.

Tras una serie de denuncias y querellas interpuestas por otros intervinientes, el Fiscal Palma Guerra decidió agrupar todas las investigaciones de acuerdo a la facultad que le entrega el artículo 185 del Código Procesal Penal, en un solo RUC y RIT, RIT N° 410-2018, RUC N° 1810002236-9, y en virtud de dicha agrupación algunos intervinientes han realizado peticiones en el entendido que estamos frente a un todo, sin hacer distinciones entre víctimas e imputados, querellantes y querellados, e incluso testigos.

Pues bien, mediante resolución del Juzgado de Garantía de Temuco, en causa RIT N° 410-2018, RUC N° 1810002236-9, dictada en audiencia de 7 de Agosto de 2018 la Juez recurrida, doña nombre reservado, ordenó al Ministerio Público entregar las copias forenses de los 3 teléfonos celulares que le pertenecen, a la defensa del imputado nombre reservado, representado por el abogado Javier Jara Müller, para que sean periciados, además de no fundamentar su resolución ni dar instrucciones precisas. Es decir, ordenó entregar las copias de los teléfonos de la víctima al imputado para que los revisen y pericien por un perito que será designado por su defensa, sin que se haya indicado cuál será la pericia, ni la finalidad de la misma.

Cabe hacer presente que al imputado al que se le está dando clones de mis tres teléfonos celulares están siendo investigado precisamente por implantar comunicaciones falsas en teléfonos celulares y que se encuentra acreditado en la investigación, además, que el facebook de mi esposa fue vulnerado, y desde allí extrajeron fotografías familiares para luego incluir en la denuncia falsa que presentaron en mi contra, ante el Fiscal Nacional.

Dicha copia forense de los teléfonos no se puede dividir o separar, es un todo; por lo tanto el imputado tendrá acceso a toda la información y registros contenidos allí, no bastando con la prevención que la recurrida hizo en la audiencia respectiva para que el abogado del imputado mantenga reserva de lo que "vea o encuentre en los teléfonos", existiendo el legítimo derecho de dudar acerca del destino de la información que se extraiga.

Aún cuando el artículo 185 del Código Procesal Penal le entrega la facultad al Fiscal de agrupar investigaciones, la misma norma le impone la exigencia de investigar conjunta o separadamente dos o más delitos, vale decir, cada hecho ilícito que conste en su investigación sigue siendo algo independiente el uno del otro.

Y en el caso sublite, el hecho en virtud del cual entregó voluntariamente sus teléfonos, es un delito distinto a aquel que se investiga respecto de nombre reservado, y donde es víctima. De esta forma la recurrida ordenó hacer entrega de una evidencia que se obtuvo en la investigación de un delito distinto, a un interviniente de otra causa. Y no sólo eso, sino que dicha evidencia se entregó por su titular de manera restringida, para un fin específico, cual fue el de acreditar o desestimar la existencia de un delito de violación de secreto, no otra cosa.

En síntesis, la magistrado le permite a la defensa y a un perito (no interviniente) no designado tener acceso a información al que ni siquiera el ministerio público puede acceder por no existir medida intrusiva autorizada que se lo permita.

Estima que la actuación de la recurrida es ilegal pues la resolución que autoriza la entrega de dichas copias forenses, carece de toda fundamentación; que exige el artículo 36 del Código Procesal Penal, al obligar al juez de garantía a señalar con precisión los motivos de hecho y de derecho en que se basa la decisión tomada, el cual recoge los principios de publicidad y transparencia, debiendo conocerse el contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten. Ello, permite el conocimiento de las razones de la decisión del juez, cuestión que facilita la posible impugnación de ésta mediante los recursos que correspondan. Además, la fundamentación permite el control social sobre la actividad jurisdiccional.

Es, en consecuencia, no sólo una garantía para los intervinientes, sino que constituye una exigencia inherente al propio ejercicio de la función jurisdiccional, porque confiere transparencia a la decisión judicial, permitiendo un control generalizado sobre el modo en que un juez administra justicia.

El artículo 182 del aludido Código Procesal Penal establece de manera imperativa que "las actuaciones de investigación del Ministerio Público serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento"; y el artículo 188 del mismo cuerpo legal, impone al Ministerio Público la obligación de conservar las especies recogidas durante la investigación y que el juez de garantía debe velar por la debida preservación e integridad de tales especies, y lo que ha hecho la recurrida con su resolución es permitir que se realicen pericias sobre copias de evidencias, lo que atenta contra la integridad de la prueba. Por su parte, el artículo 320 del mismo código, referente a las pericias que pueden realizar los intervinientes, obliga al juez a dar las instrucciones necesarias para que los peritos puedan acceder a examinar los objetos recogidos durante la investigación, situación que tampoco realizó la recurrida.

Asimismo, la actuación de la recurrida es arbitraria, pues sin fundamentación alguna autorizó la entrega de especies que fueron entregadas voluntariamente por mí referente a un delito distinto al investigado y con una autorización restringida a un fin específico.

Considera vulneradas sus garantías contempladas en los artículos 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de La República, esto es, el respeto y protección de la vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.

Por su parte, esta última garantía se encuentra protegida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San nombre reservado Rica" que en su numeral 2 del artículo 11, ratificado por Chile que establece: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

Y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también ratificado por Chile, en sus numerales 1 y 2 de su artículo 17 que dispone: :"1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques" De otra parte, al establecer el numeral 5o del artículo 19 citado, que "Las comunicaciones y documentos privados pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley", queda de manifiesto que la recurrida igualmente ha infringido esta garantía constitucional, toda vez que la ley procesal penal autoriza la interceptación y registro de tales comunicaciones a quien se encuentra investigado por un delito v. en la especie, tengo la calidad de querellante y víctima.

Pide en definitiva que :I.- Se deje sin efecto la resolución judicial de 07 de agosto de 2018 dictada por la jueza titular del juzgado de garantía de Temuco doña nombre reservado, en la que se autorizó la entrega al imputado de las copias forenses de tres teléfonos celulares pertenecientes al recurrente, que contienen registros, datos y comunicaciones de carácter privado.II.- Se prohíba a toda persona sea o no interviniente en la causa Rit 410-2018 del Juzgado de Garantía de Temuco, acceder de cualquier forma a dichas copias forenses, toda vez que forman parte de la investigación de un hecho distinto al investigado en la causa principal, y que fueron entregados en una calidad procesal que impide que sean puestos a disposición de terceros sin autorización de su titular.

Que se requirió informe a la recurrida doña nombre reservado, Juez de Garantía de Temuco quien refirió que se realizó audiencia con fecha siete de agosto de dos mil dieciocho, en la cual se discutió la solicitud de cautela de garantías, la cual dice relación con la obtención de copia forense de los aparatos móviles del fiscal Luis Arroyo Palma y la asistente nombre reservado, ésta solicitud es presentada con fecha 14 de julio, y se accedió en parte a dicha solicitud el 19 de julio, donde la defensa tuvo acceso no a la totalidad de la información contenida en los teléfonos, sino que simplemente a una parte, señala la defensa que no tuvo el tiempo suficiente para analizar completamente la información, por ello han solicitado la copia íntegra forense, para poder ser analizada y periciada por peritos independientes; La defensa señala que de la información ya obtenida se pudo extraer conversaciones entre el fiscal Luis Arroyo y el imputado nombre reservado, que dataría del 14 de julio; la defensa señala que es necesario que la copia forense de ambos teléfonos sea entregada íntegramente, ya que no se pudo analizar toda la información. Señala que la copia forense del teléfono de Luis Arroyo, es lo que él entregó voluntariamente al día 26 de diciembre de 2017, lo mismo respecto de la Sra. nombre reservado, teléfono que después fue entregado a sus dueños aproximadamente el 11 o 12 de enero, de lo cual quedó una copia forense de esos teléfonos, completamente resguardada; señala que en la copia del teléfono del señor nombre reservado, hay antecedentes que dan cuenta que lo que dice el señor nombre reservado el día 12, no es efectivo, señala que lo que ha dicho el señor nombre reservado en sus declaraciones es falso, por lo cual se debe tener la copia forense del teléfono de nombre reservado, pues la defensa el día 19 de julio concurrió a la Fiscalía y del somero examen que se hizo no encontraron la conversación que debería haber estado en el teléfono del señor nombre reservado, pues si hay un emisor tiene que haber un receptor, entonces esa copia permitiría poder discriminar si ese antecedente estaba o no, y si se borró, quién lo borró. Pudiera ser que la conversación no estuviera.

En su alegación el Ministerio Público señala que no se opone a que la defensa tenga acceso a la evidencia en cuestión, en efecto, puso a disposición de la defensa la información, señala que la defensa no dispuso de todo el tiempo para realizar dicha diligencia, no encontrando más antecedentes; en un argumento de fondo, señala que nombre reservado, son intervinientes, en calidad de víctima, los que tienen derechos que deben ser resguardados; ellos fueron expuestos, siendo sobreseídos por ciertos delitos, por tal razón, entregar copia de los antecedentes genera un riesgo aun mayor de que su vida privada se siga viendo vulnerada. Por otra parte estos teléfonos ya han sido objeto de pericias y están a disposición de la defensa.

La abogada Jaszmine Vallejo Badilla, por delegación de José Martínez Ríos, en representación de Luis Arroyo Palma, señala que se opone a la solicitud del abogado Jara Müller, el cual comienza diciendo “que se entreguen antecedentes”, no obstante que se discutió en audiencia, señala que el defensor tiene acceso a todos los antecedentes de la carpeta investigativa; lo que él está solicitando, el abogado no señala qué es lo que necesita, no señala un día, no señala la hora, solo respecto de quienes; reitera que el abogado ha podido acceder y tiene acceso a la carpeta investigativa y ha podido acceder a toda la prueba y a toda la investigación que ha realizado la fiscalía; respecto de la alegación del abogado Jara, el señala que tanto él como su colega no están habilitados para determinar que dicen las conversaciones, que por ende deben ser solicitados por pericia; lo que en definitiva es que se genere un clon del celular del señor nombre reservado, porque acceder es distinto a periciar, y hay antecedentes que no están relacionados, si no que corresponde a la Unidad de alta complejidad a la que él pertenece, la cual acceder a la copia es acceder a todos los antecedentes que existan en el celular; agrega que son 3 celulares de nombre reservado, pregunta ¿Cuál es el que van a periciar? ¿Quién es el perito que podría intervenir?, el perito es un tercero que no es interviniente; la defensa no se opone a que acceda a la información, pero debe hacerlo como corresponde, lo que significa que se designe un perito, que solicite específicamente la diligencia, respecto de una temporalidad; no obtener todo para ver que pueden entregar.

La juez solicita precisión respecto de la pericia, la información, los celulares.

El defensor Jara Müller, agrega que el celular del nombre reservado fueron entregados en calidad de imputados, cuestión que después devino en que ha cesado la calidad de imputados respecto de un hecho; respecto de los otros hechos él no tiene la calidad de víctima; estas copias forenses forman parte de la carpeta investigativa, son evidencia, entonces si no se es perito, y no se tiene la capacidad de revisar la información con cabal conocimiento no se puede entender o realizar la pericia, siendo evidencia, o la entrega ahora, o la entregan en el momento en que se esté en sede de juicio. Señala que son tres teléfonos más el de la señora nombre reservado.

Habiendo oído a los intervinientes, se resuelve: “teniendo especial consideración que hay que salvaguardar el derecho de intimidad de las personas que están, ahora, como víctimas en algunas causas y que podrían eventualmente también ser materia de la investigación, voy a dar lugar a entregar las copias forenses de los teléfonos celulares solicitados, por el Ministerio Público, solamente para efectos de periciar y de conocimiento privado y restrictivo de las defensas de los dos abogados presentes en esta audiencia, solamente para Uds., debiendo informar el nombre del perito que efectuaría la diligencia también para el Sr. Fiscal”.

Cabe agregar además que respecto de la misma resolución, por la cual se interpuso el Recurso de protección se presentó en este tribunal por el abogado del señor nombre reservado una cautela de garantía que en su parte petitoria señala “se precise el alcance y forma de cumplimiento de la resolución que dictó en audiencia de 7 de agosto de 2018, mediante la cual autorizó la entrega de copias forenses de los teléfonos de mi representado a la defensa del imputado nombre reservado, y a fin de evitar que se afecten garantías del procedimiento y fundamentales. De esta solicitud se dio traslado, evacuando algunos intervinientes la misma, y planteando la misma cautela el abogado don Sergio Díaz. La resolución que dio traslado fue recurrida y al resolverse la reposición se dispuso: se “suspende la ejecución de la autorización otorgada en audiencia de fecha 7 de agosto del presente año hasta la audiencia fijada en el acápite anterior, a fin de que en ella se precise la naturaleza de la autorización y el contenido de la misma, como también los intervinientes que tendrán acceso a la misma.”

Que se dio lugar a la diligencia en la audiencia en atención al artículo 93 letra e del Código Procesal Penal y en relación al artículo 109, 314 y siguientes del mismo cuerpo legal, respecto de los celulares señalados en la audiencia y respecto a la solicitud concreta planteada por la defensa, sin que se hayan formulado reposiciones en la misma.

Que se hizo parte la defensa de nombre reservado, y solicitante en los autos de la causa penal, quien señala que en el contexto de la investigación que señala, una diligencia que se ejecutó, fue la incautación voluntaria de los teléfonos del querellado, con fecha 26 de diciembre de 2017, autorizando este a realizar extracción de información de dichos aparatos sin restricción alguna, el mismo día de la entrega, complementando la misma el 28 de diciembre de 2017, limitando extrañamente la extracción al objeto directo de la imputación, limitación que no resultaba oponible al ente persecutor por la amplia autorización otorgada originalmente.

Con fecha 19 julio de 2018, esta defensa tuvo acceso a parte de las copias forenses de los teléfonos referidos en el punto 5, no pudiendo tomar conocimiento de su cabal contenido, por no ser peritos en telefonía celular y no tener el tiempo suficiente para el examen manual, no pudiendo identificar ninguna conversación de WhatsApp entre el recurrente nombre reservado y mi representado, información que se debe corroborar con el peritaje respectivo, QUE A ESTA ALTURA PODEMOS SEÑALAR QUE FUE BORRADA DE LOS TELEFONO DE DEL SEÑOR nombre reservado.

Como se observará, el chat del WhatsApp extraído con Software UFED del teléfono del Mayor nombre reservado por la PDI, deja en evidencia inobjetable la necesidad de peritar por esta defensa los teléfonos de nombre reservado, por cuanto el recurrente entregó antecedentes falsos, en cuanto a desconocer el contenido del Oficio Nº 130, habiendo trabajado la información con Carabineros antes del 16 de septiembre 2017, existiendo antecedentes que desde julio 2017 al menos, que el recurrente sabia de los supuestos mensajes interceptados, siendo falso lo aseverado por él, como por otros miembros del Ministerio Público, que solo conocieron de la información obtenida supuestamente por el Sr. nombre reservado, desde el 20 de septiembre de 2017, fecha en que se entregó al Ministerio Público el oficio Nº 130 del Director de Inteligencia Gral. Blu, lo que con la prueba objetiva y científica que se contiene en la copia forense del teléfono del Mayor nombre reservado, quedó absolutamente desmentido12. Los antecedentes falsos aportados por el recurrente nombre reservado, han menguado las posibilidades de defensa de mi representado, pues el fiscal regional a cargo de la indagatoria, Carlos Palma Guerra, pidió la formalización de mi representado, pues no contaba con estos antecedentes hasta el 30 de julio de 2018, que sin duda dan verosimilitud a la versión entregada por el Mayor nombre reservado, en sus diversas declaraciones, en cuanto a que el oficio de liberación del Director de Inteligencia General Blu, fue trabajado en conjunto con los fiscales del ministerio público, autorizados por el Fiscal Regional, y presumimos sin duda con el beneplácito del Fiscal Nacional, Sr. Jorge Abott Charme. La actuación de nombre reservado ha impedido que el fiscal Palma Guerra, recabe antecedentes que respalden la realidad de cómo ocurrieron los hechos y la falta de participación de mi representado en los hechos investigados en la presente causa, pues el actuó en la creencia que la información obtenida por nombre reservado era real. 15. Lo indicado por el recurrente, en cuanto a reiterar que él, como ningún otro fiscal o funcionario, sabían del contenido del Oficio 130 del Director de Inteligencia de Carabineros con antelación al 20 de septiembre, es nuevamente una entrega de antecedentes falsos, pues como ya lo dijimos, en la creencia de la efectividad de las herramientas del Sr. nombre reservado, se entregó un borrador en papel del material que se había entregado digitalmente por WhatsApp y por correo electrónico al Ministerio Público a través del imputado nombre reservado.

Es decir, parte del borrador del Oficio 130 citado, fue remitido al recurrente nombre reservado, vía correo electrónico, cuya original está en la cuenta de Gmail de mi representado.

A folio 9 y con fecha 22 de agosto del presente año se hizo parte en la causa el Ministerio Público.

Además se requirió informe a don CARLOS PALMA GUERRA, Fiscal Regional de Aysen, quien sobre dicho particular señala:

El 29 de septiembre de 2017, en el contexto de la investigación RUC 1710036300-3, desarrollada por la Fiscalía de Alta Complejidad de La Araucanía, mediáticamente llamada OPERACIÓN HURACÁN, se recepcionó el oficio N°1533 del Laboratorio de Criminalística de Carabineros de Temuco (LABOCAR), documento que, remitiendo un preinforme pericial relativo a teléfonos celulares que en su momento fueron incautados a nombre reservado, imputado en dicho investigación, dio cuenta de una serie de conversaciones que daban a entender una filtración de antecedentes desde el Ministerio Público al referido imputado, lo que motivó el inició de una investigación por violación de secreto con el RUC 1700929537-2, la que posteriormente fue agrupada a la investigación RUC 1810002236-9 Con fecha 11 de diciembre de 2017 el entonces Director Nacional de Inteligencia, Drogas e Investigación Criminal del Cuerpo de Carabineros de Chile, General Inspector nombre reservado, remitió al Fiscal Nacional, don JORGE ABBOTT CHARME, el documento denominado informe de liberación de inteligencia N°202, a través del cual dio cuenta de diversas diligencias desarrolladas por personal a su cargo en el contexto de la Ley N°19.974, todas ellas autorizadas en su momento por este ilustrísimo tribunal mediante resolución del Ministerio nombre reservado, las que consistían en una serie de supuestas interceptaciones de comunicaciones efectuadas por mensajería electrónica entre diversas personas, entre las cuales estaban nombre reservado y los actualmente Fiscales adjuntos LUIS ARROYO PALMA y nombre reservado, por entonces Jefe y abogado ayudante de Fiscal de la Fiscalía de Alta Complejidad de la Araucanía respectivamente. Dicho informe, a partir de las gestiones desarrolladas, concluyó que nombre reservado lideraba una organización criminal cuyos integrantes fueron detenidos el 23 de septiembre de 2017 en el contexto de la denominada "OPERACIÓN HURACÁN", la cual contaba con una red de apoyo que le permitió tener conocimiento, el 16 de septiembre de 2017, de la planificación de la referida operación, circunstancia que impidió a Carabineros incautar mayor evidencia en su momento. Asimismo, indicó que nombre reservado tuvo acceso a información privilegiada a ese respecto y la entregó, en particular lo referente a un procedimiento de extrema sensibilidad como lo es la investigación de una asociación ilícita terrorista, a un sujeto no identificado hasta ahora. Finalmente, refirió que LUIS ARROYO PALMA y nombre reservado mantenían una aparente relación sentimental en cuyo contexto no resulta posible establecer que el primero tenía conocimiento de la filtración de información realizada por la segunda, no obstante en un momento determinado aquel le recomendó borrar el contenido de sus conversaciones.

En respuesta al referido informe de liberación, el señor Fiscal Nacional remitió al General nombre reservado, con fecha 13 de diciembre de 2017, el oficio reservado FN N°918/2017, documento a través del cual solicitó, en complemento a la información antes expuesta, remisión de copia de las resoluciones de este ilustrísimo Tribunal que autorizaron las gestiones de inteligencia antes expuestas, la individualización de los números de teléfono y cuentas de correo electrónicos comprendidos en la indagación, así como también copia íntegra del registro fidedigno, en formato digital forense, de las comunicaciones de las que da cuenta el oficio.

Como consecuencia de este último oficio, el General nombre reservado suscribió, con fecha 15 de diciembre de 2017, el informe de liberación de inteligencia N°210 a través del cual dio cumplimiento a lo solicitado, en razón a lo cual, con fecha 20 de diciembre de 2017, el Señor Fiscal Nacional emitió la resolución FN/MP N°2475/2017 a través de la cual instruyó iniciar investigación por los hechos referidos en el informe N°202 y asignó la misma este Fiscal, generándose de esa forma la investigación RUC 1701214437-7, la que posteriormente sería agrupada a la investigación RUC 1810002236-9.

|A raíz de lo expuesto, el 26 de diciembre de 2017, este Fiscal se apersonó en dependencias de la Fiscalía de Alta Complejidad de la Araucanía, lugar en el que LUIS ARROYO PALMA entregó voluntariamente tres teléfonos celulares marca iPhone 6, Sony Xperia y LG respectivamente, así como también un computador marca Mac, mientras que nombre reservado hizo lo propio con un teléfono marca iPhone 6, especies respecto de las cuales éstos entregaron, además, todas las claves de operación de los mismos.

Con fecha 28 de diciembre de 2017 nombre reservado, a través de un correo electrónico remitido a este Fiscal, autorizó la extracción de información y datos desde el teléfono entregado voluntariamente. Asimismo, en idéntica fecha, LUIS ARROYO PALMA hizo lo propio respecto de toda la evidencia entregada voluntariamente por su persona, limitando su entrega a los antecedentes que guarden directa relación con el objeto de la imputación que se le dirige, disposición que, consecuencialmente, limitó el registro que el Ministerio Público puede hacer de dicha evidencia, el que debe mantenerse dentro de los parámetros autorizados por el propio nombre reservado.

El 4 de junio de 2018 se celebró en el Juzgado de Garantía de Temuco audiencia destinada a debatir el sobreseimiento definitivo de la investigación relativa a los hechos que, siendo atribuidos a LUIS ARROYO PALMA y nombre reservado, entre otros, fueron expuestos en los párrafos anteriores. En dicha oportunidad el tribunal referido acogió los argumentos del Ministerio Público, entre los cuales estaban aquellos que demostraban la falsedad de los informes N°202 y 210 ya citados, y decretó el sobreseimiento definitivo parcial de la investigación en relación a los hechos ya aludidos, resolución que fue confirmada por este ilustrísimo tribunal el 16 de agosto recién pasado.

El 7 de agosto de 2018, en audiencia celebrada ante el Juzgado de Garantía de Temuco, el Abogado JAVIER JARA MÜLLER, defensor del imputado nombre reservado, a quien se le atribuye participación en diversos hechos constitutivos de delitos de ASOCIACIÓN ILÍCITA, FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO PÚBLICO y OBSTRUCCIÓN A LA INVESTIGACIÓN, estos últimos en carácter de reiterado, hechos dentro de los cuales está precisamente la falsedad del referido informe N°202, razón por la que a su respecto existe una audiencia de formalización de investigación pendiente, promovió un incidente de cautela de garantía tendiente a obtener copia forense de los teléfonos celulares entregados voluntariamente por LUIS ARROYO PALMA y nombre reservado, respecto de los cuales dicha defensa ya tenía acceso a su revisión, la que efectuó los días 19 y 20 de julio de 2018 en dependencias del Ministerio Público. Así, sostuvo que por razones de tiempo no pudo revisar el contenido de los teléfonos en su totalidad, razón que justificaba su petición de copia de las respectivas imágenes forenses, las que le permitirían contrastar las mismas con el contenido de una imagen forense creada a partir del teléfono de nombre reservado, lo que permitiría verificar la presencia de una serie de conversaciones que éste habría mantenido con el citado Fiscal, las que acreditarían que nombre reservado habría tenido conocimiento del contenido del documento denominado informe de liberación de información N°130 con anterioridad a que éste fuese remitido al Ministerio Público y, adicionalmente, que éste habría faltado a la verdad en sus declaraciones prestadas en el contexto de la presente investigación.

El Ministerio Público, manteniendo la postura sostenida durante todo el curso de la investigación, se opuso a la solicitud en cuestión bajo diversos argumentos. En primer término, se hizo mención a que la defensa referida ya contaba con acceso a las imágenes forenses señaladas, las que pudo revisar en dos días distintos en dependencias del Ministerio Público a efectos de ubicar los antecedentes que requerían, sin perjuicio de lo cual, en atención al poco tiempo que dedicaron a dicha búsqueda, no les fue posible efectuar hallazgo alguno. Por otra parte, se aludió a que en la presente investigación, junto con ser imputados de determinados hechos, LUIS ARROYO PALMA como nombre reservado también disponen de la calidad de víctimas por otros distintos, indicándose que, en virtud a dicha condición, los derechos de ambos, en particular el de intimidad, han de ser tutelados por el Juzgado de Garantía que conoce de la investigación. Por otra parte, se hizo alusión a la calidad simultanea de imputados que ambos presentaban, referida en los puntos anteriores de esta presentación, contexto en el que éstos hicieron entrega voluntaria de sus respectivos teléfonos celulares y autorizaron la extracción de datos tendientes a la búsqueda de información directamente relacionada con dicha imputación. Así, a ese respecto se señaló que la investigación en la que nombre reservado y nombre reservado tenían la calidad de imputados ya estaba sobreseída definitivamente a esa fecha, razón por la que, con mayor fuerza, debía tutelarse el derecho a la intimidad de ambos intervinientes.

En este sentido con fecha 16 de agosto de 2018, esta I. Corte de Apelaciones confirmó la resolución del Juzgado de Garantía de Temuco que dispuso el sobreseimiento definitivo en cuestión.

Del mismo modo expuesto en los párrafos anteriores, el Ministerio Público también se opuso a la solicitud en comento en atención a que por ésta no sólo se ven agraviados los derechos a la intimidad de los referidos nombre reservado y nombre reservado, sino que, adicionalmente, los de múltiples terceros, absolutamente ajenos a la presente investigación que, en su momento, mantuvieron contacto con los referidos Fiscales por razones que no guardan relación alguna con estos antecedentes, garantías que también han de ser resguardadas por la jurisdicción.

Sin perjuicio de la oposición planteada por el Ministerio Público y las defensas de LUIS ARROYO PALMA y nombre reservado, la Juez de Garantía nombre reservado, quien dirigió la audiencia del 7 de agosto de 2018, accedió a la petición de la defensa de nombre reservado, disponiendo la entrega de las imágenes forenses señaladas sólo para efectos de conocimiento privado y practica de peritajes vinculados a la propia defensa.

En razón a la resolución precedente, el Fiscal LUIS ARROYO PALMA, por intermedio del abogado JOSÉ MARTÍNEZ RÍOS, presentó acción de protección ante esta I. Corte, libelo que motiva el presente informe y en razón a la cual se emitió orden de no innovar que suspendió los efectos dicha resolución.

Más allá de todo lo expuesto, es del caso señalar que, con fecha 13 de junio de 2017, el abogado SERGIO RODRÍGUEZ ORO, defensor del imputado nombre reservado, solicitó copia de los registros que se encontraban asociados a la evidencia NUE 4514633, vinculando la misma a un registro producido con ocasión del informe técnico forense N°ll/18, evacuado por BIPE METROPOLITANA, en el que se obtuvieron fotografías de las conversaciones whatsapp mantenidas por el imputado nombre reservado con los imputados nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, ante lo cual se dio lugar al contenido en cuestión, ordenándose la creación de una imagen forense a la Fuerza de Tarea Aysén y entregándose la misma el 4 de julio de 2018. Posteriormente, habiéndose fijado audiencia a efectos de revisar la prisión preventiva del imputado nombre reservado para el 17 de agosto de 2018, RODRÍGUEZ ORO solicitó que ésta se habilitara para debatir en los mismos términos de la cautela de garantía planteada por nombre reservado, lo que implicaba una solicitud de entrega de las imágenes forenses de los teléfonos celulares de LUIS ARROYO PALMA y nombre reservado, gestión de la que se desistió en horas de la tarde del día 16 de agosto de 2018, indicando que dicha información ya obraba en su poder, comprobándose de esa forma que, en la entrega del 4 de julio de 2018, no sólo se puso a disposición de nombre reservado la evidencia que éste solicitó, sino que también, de forma involuntaria, se entregaron las imágenes forenses de los teléfonos de LUIS ARROYO PALMA y de nombre reservado, circunstancia que motivó que la audiencia celebrada el 17 de agosto de 2018 ante el Juzgado de Garantía de Temuco, se iniciara con incidente promovido por el Ministerio Público a través del cual se informó tal circunstancia a la Juez de Garantía que dirigió la audiencia, aclarándole que dicha evidencia fue entregada a RODRÍGUEZ ORO de manera involuntaria en atención a un error administrativo y que la misma no había sido solicitada por éste, agregándose que en ese sentido se había dictado una orden de no innovar que impedía su entrega a defensa, razón por la que se solicitó se dispusiese al abogado SERGIO RODRÍGUEZ ORO la restitución de la imagen forense en comento así como también de cualquier otra copia de ésta que se haya producido y, del mismo modo, se prohibió la divulgación y utilización de la información que éstas contenían, petición que fue acogida por el Juzgado de Garantía de Temuco en la misma audiencia.

Todos los documentos que motivaron la imputación de nombre reservado y nombre reservado resultaron ser ideológicamente falsos, circunstancia que constituyó la base de la formalización efectuada el día 9 de julio de 2018 respecto de los imputados nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, todos los cuales se encuentran en la actualidad sujetos a prisión preventiva por tal imputación. Asimismo, tal como ya se expuso, se encuentra pendiente la formalización de investigación respecto del imputado nombre reservado, quien, en dos oportunidades, ha justificado con razones médicas su ausencia a la referida audiencia.

CONSIDERANDO:

PRIMERO : Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley– o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él– y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO : Que, entrando al fondo de la cuestión controvertida, la recurrente tilda de ilegal y arbitraria la resolución de la Juez de Garantía de Temuco doña nombre reservado, dictada en audiencia de siete de agosto de dieciocho, en causa RIT N° 410-2018, RUC N° 1810002236-9, que dispuso, según consta de acta de audiencia respectiva, lo siguiente: “Habiendo oído a los intervinientes, se resuelve: teniendo especial consideración que hay que salvaguardar el derecho de intimidad de las personas que están, ahora, como víctimas en algunas causas y que podrían eventualmente también ser materia de la investigación, voy a dar lugar a entregar las copias forenses de los teléfonos celulares solicitados, por el Ministerio Público, solamente para efectos de periciar y de conocimiento privado y restrictivo de las defensas de los dos abogados presentes en esta audiencia, solamente para Uds., debiendo informar el nombre del perito que efectuaría la diligencia también para el Sr. Fiscal”.

TERCERO: Que, la recurrente, estima vulnerado el artículo 36 del Código Procesal Penal, por no fundamentarse debidamente su resolución ni dar instrucciones precisas, referente a las pericias que pueden realizar los intervinientes, para que los peritos puedan acceder a examinar los objetos recogidos durante la investigación. Asimismo, se estima que la actuación de la recurrida es arbitraria, pues sin fundamentación alguna autorizó la entrega de especies que fueron entregadas voluntariamente por el recurrente por un delito distinto al investigado y con una autorización restringida a un fin específico.

CUARTO: Que, conforme al artículo 36 del Código Procesal Penal será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación.

QUINTO: Que, consta de los antecedentes que obran en autos, que la imagen forense o "clon" de los tres equipos celulares del Fiscal LUIS GERARDO ARROYO PALMA fueron obtenidos por el Fiscal Regional CARLOS PALMA GUERRA en el marco de una investigación seguida por violación de secreto, delito prescrito en el artículo 246 del Código Penal. Para estos efectos, el Fiscal LUIS GERARDO ARROYO PALMA entregó voluntariamente los mismos, autorizando la extracción para aquella información y datos contenidos en los teléfonos, "que guarden directa relación con el objeto de la imputación que se le dirigía". En este sentido, el Fiscal CARLOS PALMA GUERRA ha informado a esta Corte que don LUIS ARROYO PALMA limitó “su entrega a los antecedentes que guarden directa relación con el objeto de la imputación que se le dirige, disposición que, consecuencialmente, limitó el registro que el Ministerio Público puede hacer de dicha evidencia, el que debe mantenerse dentro de los parámetros autorizados por el propio nombre reservado”.

SEXTO: Que, en este contexto, necesariamente la resolución recurrida debía primeramente hacerse cargo de las alegaciones de los representantes de don LUIS GERARDO ARROYO PALMA, y del Ministerio Publico efectuadas en la audiencia de fecha 07 de Agosto de 2018, en particular sobre la validez de una medida como la decretada sobre un medio de prueba obtenida en una investigación diversa, y que además había sido autorizada en forma voluntaria y con condiciones por el Fiscal LUIS GERARDO ARROYO PALMA; sobre el resguardo del derecho a la intimidad del recurrente, al cual el Ministerio Publico le reconocía la condición de víctima, según consta del informe del fiscal Carlos Palma Guerra y que debían de ser tutelados por el Juzgado de Garantía que conoce de la investigación y sobre el hecho de que la investigación en la que nombre reservado tenían la calidad de imputados, y respecto de la cual se obtuvieron los clones de celulares, ya estaba sobreseída definitivamente a esa fecha.

SEPTIMO: Que, de la lectura de la resolución impugnada, que no tiene el carácter de resolución de mero trámite, se aprecia que ella no cumple con el estándar que impone el artículo 36 del del Código Procesal Penal, ya que se limita a señalar que “habiendo oído los intervinientes se resuelve: pero sin hacerse cargo de las argumentaciones de los mismos, para cuestionar la medida decretada. La adición que se incluye en lo resolutivo en cuanto a que se ha tenido especial consideración que “hay que salvaguardar el derecho de intimidad de las personas que están, ahora, como víctimas en algunas causas y que podrían eventualmente también ser materia de la investigación,” no altera la conclusión anterior.

OCTAVO: Que, consecuencia de lo antes razonado, cabe concluir que la resolución de fecha 07 de Agosto de 2018, que ha sido recurrida, al no ajustarse a las exigencias del artículo 36 del Código Procesal Penal es ilegal, ya que la Juez debe explicar los motivos por los cuales la oposición del recurrente y del propio Ministerio Publico no desvirtúan los antecedentes invocados por los solicitantes de la medida pericial acogida, lo que no realizó; falta de motivación, además, que también la torna en arbitraria, ya que no cumpliría con el estándar de racionalidad, exigido a una resolución como la de marras.

NOVENO: Que, por todo lo anterior, no cabe sino concluir que la resolución mencionada de 07 de Agosto de 2018, dictada por la Juez Titular del Juzgado de Garantía de Temuco doña nombre reservado causa RIT N° 410-2018, RUC N° 1810002236-9, no se ajusta a derecho, afectando con ello las garantías contempladas en los artículos 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de La República, esto es, el respeto y protección de la vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada del recurrente.

DECIMO: Que, lo anterior, no implica, cuestionar el derecho de los solicitantes de la medida probatoria a acceder a la misma, en los términos que el sistema jurídico justifica, y respetando las condiciones que den garantía de acatamiento de la actividad pericial a solo los puntos estrictamente definidos al disponerla, razón por la cual sólo se acogerá la primera de las peticiones de la recurrente, esto es la de dejar sin efecto la resolución judicial de 07 de agosto de 2018 dictada por la jueza titular del juzgado de garantía de Temuco doña nombre reservado, que autorizó la entrega al imputado nombre reservado, representado por el abogado Javier Jara Müller, de las copias forenses de tres teléfonos celulares pertenecientes al recurrente, pero no aquella que solicita se disponga que se prohíba a toda persona sea o no interviniente en la causa RIT 410-2018 del Juzgado de Garantía de Temuco, acceder de cualquier forma a dichas copias forenses.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don LUIS GERARDO ARROYO PALMA, en contra de la Juez de Garantía de Temuco doña nombre reservado, solo en cuanto se deja sin efecto la resolución judicial de 07 de agosto de 2018, dictada por la jueza titular del juzgado de garantía de Temuco doña nombre reservado, en la que se autorizó la entrega al imputado nombre reservado, representado por el abogado Javier Jara Müller, para que sean periciados, de las copias forenses de tres teléfonos celulares pertenecientes al recurrente.

Redacción del abogado Integrante don Roberto Contreras Eddinger.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° Protección 4316-2018 (cab)

Se deja constancia que no firma el abogado integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger, no obstante concurrir a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausente.