nombre reservado con SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL REGIÓN DE LA ARAUCANIA

C.A. de Temuco Temuco, veintinueve de julio de dos mil veinte.

VISTOS:

A Folio 1 comparecen nombre reservado, conductor, nombre reservado, dependiente, nombre reservado, independiente, nombre reservado, independiente, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado a la Comunidad Indígena nombre reservado, y exponen que de acuerdo a lo prescrito por el Artículo 20 de la Constitución Política de la República, deducen recurso de protección en nuestro favor, y por todas las personas señaladas en la suma y que constan en listado en el TERCER OTROSI del presente recurso, con su respectivo domicilio y que por su cantidad se tiene por reproducido expresamente en esta parte, toda vez que contiene la individualización de las personas por las cuales se recurre, y en contra de la COMISIÓN DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, representada por su presidente nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, Temuco y el SERVICIO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, representado por su Directora Regional, ANDREA FLIES LARA, domiciliada en domicilio reservado, TEMUCO por el acto arbitrario e ilegal realizado al intervenir en la dictación de la Resolución Exenta 35/2019 de fecha 28 de Noviembre de 2019 (Doc N° 1), que aprueba favorablemente el proyecto denominado “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”, presentado por Empresa Exportadora Los Fiordos, de la cual tomaron conocimiento íntegro por su carga al Sistema de Evaluación de Impacto ambiental con fecha 6 diciembre de 2019, (Doc N° 2) en razón de constituir ésta la privación perturbación o amenaza de los derechos fundamentales establecidos en los artículos 19 N° 1, 8, 9 en relación con el 24, y 24 de la Constitución Política de la República en relación con otros derechos que constan en normas legales y reglamentarias y en los tratados internacionales reconocidos por chile y que se encuentran vigentes, en virtud de los antecedentes de hecho y de derecho que se exponen. :

I.- ANTECEDENTES DE HECHO. 1.1.- CONTEXTO EN EL CUAL SE DESARROLLAN LOS HECHOS. ANTECEDENTES DE LA TRAMITACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE CALIFICACIÓN AMBIENTAL. El Servicio de Impacto Ambiental ha recibido 2 solicitudes de Declaración nombre reservado respecto del proyecto denominado “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”, los años 2012 y año 2018, el primero de éstos fue desistido por la empresa, y el último del año 2018 es el que ha sido aprobado por Resolución Exenta 35/2019 del COEVA, recurrida en estos autos, ambos proyectos se señalan como antecedentes de hechos de manera resumida para el mejor conocimiento de SSA ILTMA: 1.1.1.- PROYECTO “AUMENTO DE BIOMASA, PISCICULTURA CURARREHUE AÑO 2012. 1.- Con fecha 24 de Febrero de 2012 se ingresó por la empresa Exportadora Los Fiordos Limitada Declaración de nombre reservado con el proyecto “Modificación Piscicultura Curarrehue, aumento de Biomasa”. 2.- El proyecto perseguía el aumento de la ´producción máxima anual de la piscicultura de 400 toneladas al año (t/año) a 1100 (t/año). 3.- El Servicio de Evaluación ambiental lo admite a tramitación y oficia los servicios para que se pronuncien respecto del proyecto. 4.- Con fecha 01 de marzo de 2012 se pronuncia Sernageomin zona sur, con observaciones, señalando la necesidad de un plan de contingencia por erupción. 5.- Así también, con fecha 13 de marzo de 2012 se pronuncia el SAG formulando las siguientes observaciones: 1). Incorporar en el muestreo de calidad de agua de cuerpo receptor, monitoreo biológico utilizando fauna bentónica (bioindicadores) y presentar un informe consolidado anual que incluya los resultados de este parámetro más los fisicoquímico (según NCh. 1.333, agua para riego y bebida animal), de antibióticos y aquellos derivados del proceso como (biomasa, aplicación de productos ictiosanitarios, retiro de lodos, entre otros). Estos datos permitirían dar cuenta del efecto sobre la calidad y cantidad del recurso agua (Cuerpo receptor), según artículo 11, letra b de la Ley 19.300 y su modificación a través de la Ley 20.417. En el caso de determinar alteraciones, enumerar en el informe las medidas a adoptar para revertir dicha situación. 2) Aclarar si el sistema de tratamiento de riles posee una descarga que diluye el efluente antes del punto de monitoreo control establecido por la SISS (según decreto 90) y si recibe otros efluentes. 5.- Con fecha 14 de marzo de 2012. se pronuncia CONADI, la que da cuenta de la siguiente observaciones “Se afirma que el proyecto no tendrá efecto sobre comunidad alguna, indígena o no, Sin embargo , con el aumento de producción animal aumentará la cantidad de emisiones, residuos y vertidos que pueden afectar a la domicilio reservado.- Con fecha 19 de marzo de 2012 se pronuncia con observaciones SERNAPESCA, con una multiplicidad de observaciones referidas al tratamiento de residuos y entre las más destacables, se encuentra la de incorporar biota acuática (conjunto de organismos vivos en el agua de la zona) como componente ambiental y adjuntar línea base, que permita identificar nombre reservado sobre especies ícticas y crustáceos existentes en los cursos de agua del área de influencia. 7.- Con fecha 19 de marzo de 2012 la Seremi de Salud de la Región de la Araucanía fórmula una multiplicidad de observaciones, oficio que se adjunta como documento y del cual se destacan las siguientes: “1. Respecto del PAS Nº 90 se deberá ampliar la información haciendo hincapié en los usos actuales y previstos del cuerpo receptor, caracterización microbiológica de los lodos, el manejo de los mismos con énfasis en las medidas de control de olores y vectores. Adicionalmente informar medidas que adoptará para evitar y controlará la proliferación de hongos aguas abajo del cuerpo receptor, hechos que han sido constatados en visitas de fiscalización realizadas a la piscicultura.” “Todas las modificaciones de la piscicultura deberán en lo posible ubicarse a una distancia mayor o igual a 2000 m, considerando desde el deslinde del predio del emplazamiento con respecto a zonas de equipamiento turístico, senderos multimodales de uso turístico actual y proyectado (trekking, bicicleta, cabalgata, etc.) y atractivos turísticos de jerarquía II y III, según SIG SERNATUR (2001), que permita mitigar los efectos por la concentración en el ambiente de agentes tales como olores, ruidos molestos y alteración de paisaje.Si bien es cierto, la piscicultura ya se encuentra en funcionamiento, esta segunda etapa debe ser socializada con los habitantes del sector, de tal manera que conozcan las repercusiones positivas y negativas en la salud de los vecinos a los que se enfrentarán, en relación a esto, se solicita adjuntar respaldos en que conste la socialización del proyecto.” 8.- Con fecha 19 de marzo de 2012 se pronuncia con múltiples observaciones la Seremi de Medio Ambiente, destacándose las siguientes “Se deberá aclarar a través de cartografía el punto de ubicación de la bocatoma con respecto a la naciente del estero sin nombre, y explicar cómo se asegura el caudal ecológico exigido por la DGA, si la estructura cubre todo el lecho.” “El titular, deberá resguardar en todo momento el paso del caudal ecológico, ajustando la producción de peces a la disponibilidad de agua del río, sobre todo en periodo de estiaje, a fin de asegurar el continuo hídrico.” 9.- Con fecha 28 de marzo de 2012, el primer ICSARA que se acompaña recoge las observaciones antes señaladas y concluye lo siguiente: En atención a los antecedentes presentados, no es posible establecer si el proyecto y sus actividades generan o presentan alguno de los efectos, características o circunstancias indicados en artículo 11 de la Ley de Bases del Medio Ambiente. Lo anterior hasta que el titular no subsane las observaciones emitidas en este informe “ Cabe destacar que las observaciones que debía subsanar el titular del proyecto en su mayoría, no se refieren a la cantidad de toneladas días de producción sino que a los efectos que un aumento de producción tendría en la contaminación de cursos de agua, en los seres vivos que habitan el río, en las personas que habitan cercanas al los cursos de agua y en el turismo que se desarrolla incluso a 2 kilómetros de la ubicación de la piscicultura. 10.- Para contraste respecto de los sucesos actuales, es importante citar la reunión realizada el 4 de abril de 2012 por el Servicio de Evaluación Ambiental (Docs. N°3) en el marco de la socialización de este proyecto, en tal sentido asistieron comunidades indígenas y autoridades de la comuna, junto a la empresa para explicar el proyecto y levantar las observaciones de los habitantes de la comuna, es necesario resaltar que las preocupaciones de los habitantes de las comuna son las mismas que en la actualidad lo que se verifica en la siguiente transcripción del acta los que se refieren a la convocatoria de las reuniones y la afectación de la vida y costumbres de la población; 1) “ nombre reservado: Expresa su preocupación por los problemas de convocatoria que esta reunión tiene, puesto que informan que existen comunidades mapuches que están próximas a la piscicultura y que no fueron convocadas. Asimismo, indican que debe realizarse una reunión ampliada en la que sean convocadas dichas comunidades y también deben ser invitados los vecinos, vecinas y organizaciones del lugar tales como Juntas de Vecinos y personas que realizan emprendimientos turísticos locales, dado que ante un proyecto de esta naturaleza todos tiene derecho a informarse y a opinar respecto de lo que significa la piscicultura en este territorio”; 2) “nombre reservado: Expresa que la empresa Los Fiordos no ha cumplido con los acuerdos tomados con las comunidades, puesto que cuando se instalaron en el territorio establecieron compromisos en cuanto a la generación permanente de fuentes de trabajo y apoyo a las actividades de las comunidades mapuches. Informan que ya no pueden hacer uso del agua como antes porque viene con mal olor y sabor a pescado, por lo tanto, con la llegada de la piscicultura, les alteró enormemente sus sistemas de costumbres, por eso existe mucha preocupación por los efectos que puede tener la ampliación en biomasa de la piscicultura por eso ¿cuál es el análisis que ha hecho la empresa para no seguir provocando efectos en el agua y por lo tanto en nuestras vidas? Además, la Empresa nunca he tenido la preocupación al respecto, ni siquiera nos ha ofrecido agua limpia como para mitigar los impactos que tenemos que sufrir ¿Qué propone la empresa con respecto a entregar un agua limpia al estero y que la podamos volver a usar como antes? Asimismo, indican que se debe establecer reuniones y acercamientos con las personas que habitan aguas abajo de la descarga porque estos vecinos han sido muy afectados por la existencia de esta piscicultura. Señalan que existen habitantes a 50 metros aguas abajo del punto de descarga y se debe considerar que el sector no cuenta con agua potable rural, por lo que, en los meses que existe escasez de agua, a las personas del lugar no les queda más alternativa que consumir agua del estero y evidentemente que, si ésta se encuentra contaminada, las personas pueden afectarse en su salud; asimismo hay que tener presente que los animales beben agua del estero por lo que les puede generar enfermedades. La comunidad tiene claridad en que la piscicultura es un proyecto que ya está instalado y considerando que existe alteración en el agua, se pide que los procesos se realicen adecuadamente, ya que es la calidad de vida de quienes habitan en el lugar la que se ve afectada. Otro tema que debe ser tratado y considerado al momento de planear un aumento de biomasa es el control de olores, porque en el verano en este lugar los malos olores son insoportables. Al respecto ¿qué va a hacer la empresa para que no existan olores de su piscicultura?”. En el proceso de reuniones realizadas se repiten las observaciones en el mismo sentido tal como se refleja en la reunión de fecha 21 de abril de 2012. 1.- En las reuniones realizadas en el año 2012, de la sola lectura de las actas adjuntas (Doc N° 3), se determina la existencia de una afectación ya producida a los habitantes de las comunidades aledañas a la piscicultura y un frágil equilibrio de subsistencia entre la piscicultura, los habitantes y su medio ambiente, lo que como se dirá, se mantiene hasta el día de hoy, y la Resolución recurrida, pone en un riesgo inminente dicho equilibrio. 2.- Con fecha 13 de Diciembre de 2012 se presenta ADENDA N° 1 de la empresa, documento dirigido a hacerse cargo de las observaciones, luego de éste proceso el Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental llamó a consulta a los organismos nuevamente, y en lo que atañe al presente recurso, se destaca el pronunciamiento inconforme de CONADI a través de oficio de 31 de Diciembre de 2012 (DOC N° 3), que señala lo siguiente: “1.- Titular no ha abordado de manera adecuada la afectación que sobre los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos, específicamente sobre la dimensión económica y de bienestar social básico , tiene la descarga del afluente de la piscicultura, la cual se encuentra próxima a tres familias (Familia Rozas), quienes han visto como su calidad de vida se ha afectado producto de dicha actividad , ya que aminoran la posibilidad de realizar algún emprendimiento debido a los efectos adversos que la descarga de la piscicultura genera en el entorno más inmediato que es donde ellos viven, Lo anterior no concuerda con lo señalado por el titular en Adenda N° 1 en donde se señala que “a juicio del titular no se observa que el proyecto genera impactos significativos. 2.- Adicionalmente las familias a que se hace referencia corresponden a población indígena protegida por leyes especiales. Presenta efectos, características o circunstancias que justifican la presentación de un EIA (nombre reservado).” 3.- Se suceden en el periodo de observaciones a la ADENDA N° 1 una serie cartas de dirigentes y comunidades que siguen haciendo presente su afectación a su vida y costumbres producto del proyecto y su rechazo al aumento de Biomasa de la Piscicultura, las que se acompañan (DOC N° 3). 4.- Conviene observar a la luz de lo que se ha planteado el Ord 063 de 15 de enero de 2013 de la Ilustre Municipalidad de Curarrehue que informa y recomienda distintos aspectos respecto de la ADENDA N° 1 (DOC N° 3), cabe destacar que en los aspectos tratados estas observaciones se reiteran de una forma sumamente coincidente en el proyecto del año 2018, siendo las siguientes de manera resumida: “a) Normas de relevancia ambiental aplicables al proyecto, en particular Convenio 169 OIT, por la existencia de comunidades indígenas; b) Eventuales efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales, específicamente el agua; c) Eventuales efectos adversos significativos, sobre los sistemas de vida y Costumbres de las comunidades indígenas, en el área de influencia (Art 11 de Ley de Bases de Medio Ambiente). El Municipio recomienda la realización de nombre reservado por las razones siguientes; a) Riesgo para la salud de la población, denuncias por muertes y malformaciones de animales; b) Efectos adversos significativos; cantidad y calidad de recursos naturales renovables, incluidos el suelo, el agua y el aire; Reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de sistemas de vida y costumbres de grupos humanos; d) Localización próxima de población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados; e) alteración significativa, en términos de magnitud o duración del valor paisajístico o turístico de una zona; f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico arqueológico, histórico y en general , los pertenecientes al patrimonio cultural. Las situaciones que preocupan a los habitantes y al Municipio en 2012 y 2013, son las mismas que llevan a los recurrentes a presentar la presente acción constitucional, toda vez que el derecho fundamental amenazado es el mismo, a vivir en un ambiente libre de contaminación.” 5.- Con fecha 12 de mayo de 2014 luego de sucesivas prórrogas, la empresa presenta una nueva ADENDA que se somete a evaluación. 6.- Con fecha 20 de mayo de 2014 CONADI envía un pronunciamiento final e INCONFORME respecto del proyecto tal como se desprende archivo adjunto (DOC N° 3), concluye en la parte pertinente y de manera reducida lo siguiente “El proyecto genera los efectos indicados en el Artículo 11 de la Ley 19.300 de Bases de Medio Ambiente, específicamente en sus literales c) y d) y artículos 8 y 9 del DS. N° 95/2001 asociado a la alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, en la dimensión antropológica y de bienestar social básico y estar cerca de población protegida, por lo que corresponde evaluar el proyecto como nombre reservado.” Los argumentos son los siguientes de manera resumida, “1- Dimensión antropológica, debido a que en estos años de funcionamiento de la piscicultura, se ha deteriorado el entorno y por lo tanto, desde la cosmovisión mapuche, en donde todo se relaciona con todo, en una alteración al recurso agua por ejemplo, repercute en la relación que la cultura tiene con dicho recurso, restringiendo el uso en su cotidaneidad. 2- Dimensión Socio-económica, ya que el proyecto en su ejecución y operación ya han generado una pérdida de valor sobre los recursos naturales, particularmente en el recurso agua, ubicado debajo de la descarga. 3- Dimensión de bienestar social básico.. ya que se ha restringido el acceso a recursos naturales, particularmente el Río Cabedaña, ya que se ha provocado un detrimento de la calidad de vida de las familias ubicadas aguas abajo de la descarga.” Concluye el informe finalmente, al evaluar este proyecto como nombre reservado se podrá cuantificar de mejor forma la afectación progresiva que están teniendo las comunidades ubicadas en el área de influencia.” Con fecha 06 de Junio de 2014, se pronuncia también INCONFORME la Seremi de Salud Región de la Araucanía, (DOC N° 3), y coincidente con CONADI, da cuenta de lo siguiente “El proyecto presenta un riesgo para la salud de la población y existe alteración en los sistemas de vida y costumbre en su componente social básico y antropológico toda vez que los residuos líquidos industriales , a pesar de su tratamiento , generan la proliferación de hongos y algas en el cuerpo receptor y la emisión de olores molestos hacia el entorno incumplimiento con el D.S N° 144/61 de MINSAL. Concluye el informe “Cabe señalar que en las fiscalizaciones realizada al centro se ha constatado la presencia de olores molestos, hongos y por lo que la modificación aumentará dichas situaciones y por ende afectará significativamente la calidad de vida de las personas ubicadas a 100 m aguas abajo del punto de restitución del afluente de la piscicultura.” 7.- Con fecha 6 de Junio de 2014 la empresa se desiste de continuar con el proyecto y con fecha 9 de junio del mismo año se aprueba dicho desistimiento, poniendo fin al proyecto.

Luego de 4 años la empresa vuelve a presentar el proyecto, solo variando éste en la magnitud del aumento de producción que proyectaba el 2012.- 1.1.2.- PROYECTO “AUMENTO DE BIOMASA, PISCICULTURA CURARREHUE AÑO 2018. En esta parte se describe el proceso de Evaluación de nombre reservado a la luz de lo señalado en la Resolución Exenta 35/2019 COEVA. 1.1.2.- Antecedentes del proyecto.

Con fecha 15 de junio de 2018 la empresa Exportadora Los Fiordos Limitada, presentó a través de solicitud de Declaración de nombre reservado. el proyecto denominado “Modificación Piscicultura Curarrehue, aumento de Biomasa”. 1.- Con fecha 22 de Junio de 2018 el Servicio de Evaluación Ambiental solicitó evaluar el proyecto y se desarrollan las etapas siguientes consistente en visita a terreno con fecha 10 de julio de 2018 y publicación de avisos radiales para dar a conocer el proyecto a la comunidad y el ejercicio de derechos dentro del proceso. 2.- El proyecto presentado persigue el aumento de la producción máxima anual de la piscicultura de 400 toneladas al año (t/año) a 650 t/año, de acuerdo a lo que fue inicialmente aprobado para la piscicultura mediante RCA N° 220/2006.- Lo anterior represente más de un 50% más de producción anual lo que tiene un importante impacto según se expondrá. 3.- La piscicultura, pretende y explica en su solicitud que dicho aumento sea realice sin aumento de infraestructura, utilizando la misma, sin construcción de nuevos estanques distribuyendo las etapas de cría de los peces en el mismo espacio. 4.- Lo anterior implica a su vez el aumento del suministro diario de alimentos de 1850 Kg día a 3000 kg día en el mismo espacio (Pag. 10, Res Ex. 35/2019 Comisión de Evaluación Impacto Ambiental (COEVA), lo que es uno de los aspectos más cuestionables, dado que es el desecho del alimento de los peces y de sus fecas, del que no es posible extraer totalmente del agua (generando residuos líquidos aparte de residuos sólidos o semisólidos como lo son los lodos), toda vez que se diluye y arroja la mayor concentración de materia fecal, nitrógeno y fósforo directamente a los afluentes de agua, produciendo contaminación y olores molestos, coincidente con lo reclamados por los habitantes de las comunidades aledañas desde el año 2012. 5.- No existe monitoreo permanente de las emisiones de estas sustancias al agua (pág. 8 Res. Ex.35/2019 COEVA), sólo aquellos que por ley son exigidos y aunque éstos son de carácter periódico, no se puede monitorear la variación real de PH, sólidos suspendidos, fósforo, nitrógeno DBO, todo lo que actualmente va a los cursos de agua río abajo, desembocando en finalmente en el lago Villarrica. Existen testimonios de la presencia de sustancia nocivas para la salud en el estero Huillilco y el río Trancura, existiendo un estudio que revela el impacto de las pisciculturas de dicho cauce en la biodiversidad más frágil, el llamado “biofilm”, el cual fue puesto en los antecedentes de los pronunciamientos emanados por la I. Municipalidad de Curarrehue, durante el proceso de evaluación ambiental, y que no fueron abordados en dicho proceso. A mayor abundamiento, se encuentra acreditada la contaminación del lago Villarrica, por saturación de sustancia nocivas, por las diversas fuentes de cursos de agua superficiales y subterráneas, por la presencia de fósforo y nitrógeno, como se desprende en el informe que se citará en la parte pertinente y es de público conocimiento tal como se acredita mediante documento adjunto al presente recurso (Doc. N° 4). 6.- En este aspecto, la Resolución Exenta no da cuenta del alimento y otras sustancias diluidas en el agua, simplemente se limita a señalar la forma en que se retiran actualmente y en el futuro, los lodos extraídos del agua, no obstante no hay mención de un monitoreo real, sistemático, continuo y en un período de tiempo prolongado (durante todas y cada una de las fases de operación de la Piscicultura), de aquellas sustancias contaminantes que se han determinado entran a los cursos de agua y cuyos efectos (coloración del agua, malos olores) son percibidas también por los miembros de la comunidad. 7.- Según el proyecto la captación de agua se realiza en una confluencia de vertientes, en el denominado estero sin nombre o estero La Máquina y la descarga en el estero Huililco (pág. 12 Res. Ex 35/2019 COEVA). Respecto la descarga de aguas servidas estas aumentan de 4.25 m3/día a 8.35 m3/día. 8.- Llama la atención lo señalado respecto de los residuos líquidos industriales, que se mantiene en una máximo de 2600 L/s, pues la empresa no tiene más derechos de aguas y por tanto parece lógico que se tratará la misma cantidad de agua con mayor saturación de compuestos contaminantes toda vez que no se ha aumentado la infraestructura. (Pág. 13 letra iii) Res. Ex. 35/2019 (COEVA). 9.- La Resolución Exenta pretende justificar la falta de certeza que el titular y la misma Comisión de Evaluación Ambiental tiene de la contaminación del agua, producto de la operación de la piscicultura, del estero Huililco, del Río Cabedaña, y Río Trancura imponiéndose la piscicultura la condición de realizar un monitoreo semestral río abajo, (Pág 28 Res. Ex.35/2019 COEVA). La Comisión determina lo anterior de la manera siguiente a través de un cuestionable acuerdo al que arriba con la empresa de fecha 19 de Noviembre de 2019 en sesión 15/2019: “Es importante indicar que a la distancia de 75 m, los parámetros de calidad del agua del estero Huillico tendrá su condición natural previa descarga del efluente lo cual será corroborado a través del monitoreo de calidad del agua realizadas semestralmente durante el primer año de operación del proyecto y luego anualmente por un periodo de 3 años sucesivos cuya toma de muestra debe ser cuando exista la máxima biomasa en el centro lo cual deberá ser registrado en el acta de toma de muestra, en caso de que no se de cumplimiento el titular dejará de operar con la presente modificación”. 10.- Es ilógico que, a pesar de lo señalado por los miembros de la comunidad desde el año 2012, si se tiene dudas sobre la contaminación de los cursos de agua tal aparece de manera fehaciente en las observaciones ciudadanas y de los servicios, se arriesgue a las personas y comunidades aledañas y a todo un ecosistema, para medir esta circunstancia con posterioridad, cuando el daño ya se haya producido, bajo la amenaza de detener la operación de la piscicultura si efectivamente contamina. Tampoco aborda con proporción a la gravedad de los daños y molestias ya denunciados, que el monitoreo sea de forma PERMANENTE y no muestreos puntuales, fácilmente eludibles o que pueden enmascarar la situación real de los efluentes de la empresa, toda vez que la comunidad que ha manifestado la presencia de malos olores, indica que los horarios en que estos hechos acontecen generalmente se sitúan durante las madrugadas o los fines de semana. 11.- Refuerza lo anterior, que la misma Resolución (Res Ex 35/2018 COEVA) reconoce que a través del D.S N° 43 de fecha 19 de octubre de 2017 se declaró nombre reservado por clorofila “a”, Transparencia y fósforo disuelto a la cuenca del Lago Villarrica, considera además que el Plan de Descontaminación respectivo aun no se encuentra vigente, no obstante reitera el acuerdo tomado con la Comisión en el sentido de realizar un monitoreo a las sustancias del lago y se realizarán hasta que entre en vigencia el plan de descontaminación del lago villarrica. No tiene fundamento alguno, el otorgar una condición de tal magnitud (realizar monitoreos futuros), toda vez que la empresa debe demostrar a través de nombre reservado que efectivamente no contaminará los cursos de agua cercanos y río abajo de su operación, en el contexto actual de saturación del lago no tiene justificación otorgar permisos a las pisciculturas sin este requisito. 12.- Respecto de los olores, estos son producidos por los lodos, éstos corresponden a los residuos de cada uno de los procesos de la piscicultura , y constituyen una de las mayores afectaciones alegadas por los habitantes de la comuna que viven cercanos a la planta como da cuenta lo señalado respecto del año 2012 y los antecedentes que obran en la tramitación del año 2018. 13.- Los lodos presentan un alto grado de humedad, lo que implica un volumen importante y además son todavía biológicamente activos, dado que cuentan con materia orgánica susceptible de descomponerse y por tanto fermentar, lo que acaba siendo una fuente de malos olores. 14.- El proyecto de la empresa mantiene las mismas medidas para el tratamiento de olores que toma actualmente, en torno a tener una lona y chimeneas para la salida de gases. La única medida propuesta por la empresa que se adiciona en caso de alguna contingencia, dice relación con la aplicación de aceites esenciales sobre los lodos, aquellos expelen fuertes olores en invierno, aumentando estos en verano, dicha medida es absolutamente insuficiente, toda vez que las etapas de participación desde el año 2012 hasta el 2019, dan cuenta de la percepción de malos olores por parte de la comunidad, y no constituye una medida que realmente elimine los malos olores sino que suma a los existentes otros olores pretendiendo “enmascarar” la afectación. 15.- No obstante las explicaciones respecto disposición de lodos. éstos mantienen en su proceso un percolado líquido que no se retira con su extracción en camiones y va directo a los afluentes de agua río abajo, se deposita en las riberas de los esteros y ríos, y lleva los malos olores más allá de la piscicultura, de esto no se hace cargo la Resolución Exenta aludida.

1.2.1.- PARTICIPACIÓN CIUDADANA.

1.- Con fecha 3 de julio de 2019 se realiza la publicación en el diario oficial y luego por medios radiales de un resumen del proyecto y un llamado a los miembros de la comunidad a solicitar si así lo estiman una proceso de participación ciudadana. 2.- Para tal efecto solo se considera un plazo de 10 días desde la publicación venciendo el plazo según se indica en la Resolución (Pág. 62 Res Ex. 35/2019 COEVA), el día 18 de Julio de 2019, el plazo establecido por la ley cuando un proyecto es ingresado como Declaración de nombre reservado, es en exceso acotado, lo que tuvo consecuencias en este proceso, que repercuten en la presentación del presente recurso. 3.- En efecto existieron 37 solicitudes de participación ciudadana, 7 personas jurídicas y 30 personas naturales. 4.- De las personas jurídicas sólo 4 cumplieron con los requisitos legales, y solo 4 personas cumplieron con el plazo para ser parte de la participación ciudadana. Lo anterior tiene importantes consecuencias, dado que ellos y solo ellos tendrán la posibilidad de recurrir por la vía administrativas - Recurso de Reclamación- ante el Comité de Ministros del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. 5.- En cambio 26 personas naturales y 4 personas jurídicas quedaron fuera del proceso de participación ciudadana por presentar 1 o 2 días tarde su carta, las cartas de las personas muchos de ellos recurrentes en el presente recurso, dan cuenta de sus afectaciones concretas y constituyen un antecedente grave al menos a ser considerado por los organismos sectoriales en sus observaciones, lo que solo se verificó respecto de algunos no obstante constituye una importante prueba para que este recurso sea acogido. (Set de cartas Doc N° 5). 6.- En este contexto quienes formularon observaciones son las siguientes personas: A) Personas jurídicas: nombre reservado, en representación de nombre reservado; nombre reservado. En representación de comunidad Indígena Huiñoico; nombre reservado. en representación de Asociación de Desarrollo territorial Itrofil Mongen Kurarrehue; nombre reservado, en representación de nombre reservado. B) Personas naturales; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado. 7.- Las observaciones ciudadanas de las 8 personas naturales y jurídicas, pueden resumirse de la siguiente forma y constan de la página 69 a 130 de la Res. EX. 35/2019 COEVA, pueden sintetizarse de la manera siguiente: a). Recolección de frutos silvestres , hierbas se ven afectados por malos olores y se afirma que la contaminación del río ya existe. Observante tiene fábrica de licores artesanales , mermeladas y conservas; b). Observantes dan cuenta de contaminación del agua para animales y pata emprendimientos apícolas , emprendimientos turísticos; c). Observantes dan cuenta de afectaciones para turismo rural y étnico; d). Observante manifiesta contaminación de las aguas como principal patrimonio de aves y animales, afectación del bosque donde se tiene remedios para dolencias espirituales; e) Observantes solicitan que se realice nombre reservado por afectación directa a gente que pertenece a la etnia Mapuche pehuenche que habita alrededor de la piscicultura. Ha visto afectado su medio ambiente por los malos olores, el cambio de color del agua, acumulación de sedimentos y alimentos para peces a lo largo de los ríos los mellizos y Cabedaña; f). Observantes reclaman por muerte de ganado, han visto afectadas sus actividades productivas, también sus ritos según la cosmovisión mapuche; g). Observantes dan cuenta de afectación de los caminos por el paso de camiones y la afectación de la ruta Los mellizos-Pucón; h). Observantes no permiten asegurar la disminución de aporte de fósforo, nitrógeno y sales de la cuenca del lago Villarrica; i). Observante que vive a orilla de río ha debido aguantar olores, cambios repentinos del color del agua, ruidos de camiones y cercar toda la ribera del río para que los animales no beban el agua. Se opone rotundamente al aumento de biomasa; j). Observante reclama sobre olores molestos todo el año, que se intensifican en verano , migración de aves que vivían en torno a humedal natural a orilla de rio, colocación de cercos en torno al río para evitar que animales beban agua (ovejas y vacas), indica que quienes trabajan en turismo como sustento familiar aprovechan el entorno de ríos, humedales, menokos y aves que quieren proteger. Indica que el aumento de biomasa aumenta los problemas que se le han ocasionado; k). Observante vive domicilio reservado km del punto de descarga de la piscicultura y puede percibir olores, indica que es apicultor con proyecto de INDAP y el agua es esencial para las abejas, señala que las aguas del rio Cabedaña van a parar al lago, por lo tanto la ampliación genera más contaminantes; l). Observante representa a la comunidad de Palguin que vive a orillas del Rio Cabedaña señala preocupación por emprendimientos Turísticos, Ganadería y apicultura, indica que el convenio 169 OIT, suscrito por nuestro país, se garantiza al pueblo mapuche a vivir en un lugar acorde a su cosmovisión y como tal, el agua es una elemento esencial de su cultura, indica que el proyecto recarga de desechos un caudal que decrece, dice que el proyecto debe ceñirse estrictamente al convenio.

Es necesario mencionar que en esta etapa la Resolución Exenta N° 35/2019, en la mayoría de las casos da respuestas técnicas complejas, poco claras y generales a las observaciones ciudadanas planteadas tal como se desprenden de la sola lectura de la resolución. Las 26 de personas que presentaron su apreciación por medio de cartas (DOC N° 5) en el mismo proceso, coinciden de manera muy fidedigna con aquellas que sí pudieron acceder al proceso de Participación ciudadana. 1.2.2- ICSARA, ICSARA complementarios, Adendas y Aprobación. Con fecha 30 de julio de 2018 se emite el Informe Consolidado de solicitud de aclaraciones, rectificaciones y/o a la DIA. (ICSARA). En este documento se plasman numerosas observaciones planteadas por los servicios sectoriales, este documentos que se adjunta (DOC N° 6), divide su sus observaciones en 4 títulos, las que se desarrollaran en lo pertinente en la descripción de los actos ilegales y arbitrarios. i. Descripción del proyecto. (32 observaciones); ii. Normativa de carácter ambiental aplicable. (6 observaciones); iii. Permisos ambientales sectoriales. (4 Observaciones); iv) Antecedentes que justifiquen su inexistencia de aquellos efectos, características y circunstancias del Artículo 11 de la Ley de Bases de Medio Ambiente. (4 Observaciones). Con fecha 9 de octubre de 2017 del Servicio de Evaluación Ambiental genera ICSARA complementario al anterior, que contiene las observaciones generadas en el proceso de participación ciudadana, que va del 17 de agosto hasta el 13 de septiembre según se indica en documentos que se adjunta. (DOC N° 7) y que son las siguientes según el título y que se detallarán de forma pertinente al describir los actos ilegales y arbitrarios. i.- Descripción del proyecto. (40 observaciones). ii.- Normativa de carácter ambiental aplicable. (2 observaciones); iii.- Acerca de sí el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos características y circunstancias del Artículo 11 de la Ley de Bases de Medio Ambiente. -Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes emisiones o residuos (4 observaciones); - Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables , incluidos el suelo, agua aire. (13 observaciones); - Reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. (13 observaciones); - Localización o proximidad de poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la Conservación , humedales, protegidos y glaciares susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar. (4 observaciones); IV) Compromisos Ambientales Voluntarios (2); V) Otras consideraciones Relacionadas con el Proceso de Evaluación de nombre reservado. Con fecha 6 de Junio de 2019 se genera ADENDA por parte de la empresa que pretende dar respuesta a las observaciones planteadas. 1. En esta etapa se pronunciaron los servicios respecto de la Adenda generada, es así como presentan pronunciamiento con observaciones los siguientes servicios: Seremi de Salud, Región de la Araucanía, Ilustre Municipalidad de Curarrehue, Seremi de Medio Ambiente, Superintendencia de Servicios Sanitarios y la subsecretaría de Pesca; 2. Sorprende que luego de las múltiples observaciones señaladas por personas y comunidades indígenas CONADI Región de la Araucanía se pronunciara conforme con fecha 25 de Junio de 2019; 3. Con fecha 5 de julio de 2019 genera un nuevo ICSARA (DOC N° 8) que contiene un consolidado de las observaciones. este es el último consolidado conviene destacar las observaciones referentes al punto IV - sobre Antecedentes que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300, que se reproducen en lo pertinente: 1. En atención a los antecedentes presentados, el titular no ha acreditado que el proyecto no generará efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, especialmente el componente agua según el Art. 6 del RSEIA; lo anterior hasta que el titular no subsane las observaciones emitidas en este informe y en especial; los monitoreos de fósforo total y fósforo soluble obtenidos en la captación de la piscicultura (Punto 1), registran un valor elevado para una condición natural de captación y no resulta coherente con los valores obtenidos en el punto 2 para fósforo Total y Soluble. Asimismo, el valor obtenido en el estero Huampoe también resulta elevado, sobre todo al comparar valores reportados por estudio MMA – UFRO 2019, cuyas mediciones efectuadas para fósforo total y soluble en 2017 y 2018 resultaron inferiores (0,011 mg/l para Fósforo Total en promedio), lo cual no da cuenta de la condición de lo muestreado. En este contexto, se solicita analizar con mayor detalle mediante muestreos adicionales, las concentraciones del afluente y efluente, a fin de mejorar las estimaciones del aporte de la piscicultura. Asimismo, se solicita presentar la carga específica que se estima sea aportada sólo por la piscicultura al cauce, tanto la actual como proyectada con la modificación; 1.1. Según señala el Titular, de acuerdo a las mediciones realizadas en diciembre de 2018, el fósforo disuelto en el agua previa a la descarga del Estero Huililco era de 145 μg/L, reduciéndose 16 μg/L (0,016 mg/L) posterior a la descarga. Al respecto, no es posible que se dé esta condición, dado que los sistemas de tratamiento utilizados no son capaces de retener el fósforo disuelto, por ende, se esperaría una mayor concentración del efluente y efecto en el río, lo cual no ha sido abordado adecuadamente, en base a solo una medición del afluente a la piscicultura, y sin ninguna información que de cuenta en qué fase de la producción se genera, LO QUE NO PERMITE TENER UNA CORRELACIÓN DIRECTA ENTRE DESCARGA DE CONTAMINANTE / PROCESO PRODUCTIVO. Es sabido que para que una medición de un proceso variable como lo es el de la piscicultura, se requiere tener mediciones en cada una de las etapas y considerar, a criterio, al menos dos periodos anuales completos, pues se debe considerar la interacción de los agentes contaminantes con el ambiente en cada una de sus estaciones del año, lo que implica considerar las variables de las condiciones climáticas, actividades en torno a los recursos afectados (ríos), conducta de la flora y fauna circundante, así como las actividades humanas comerciales, culturales, turísticas, etc. En este contexto, se solicita aumentar el análisis para el balance de masa en base a nuevos monitoreos, lo que dada la condición de toda la cuenca declarada nombre reservado y los antecedentes de contaminación de los cuerpos de agua que reciben estas descargas en especial, deben ser de carácter continuos y permanentes, para lograr un conocimiento real y fidedigno de este impacto actual, y sólo en base a aquello se podrá evaluar con sustento técnico nombre reservado futuro. Asimismo, señalar que la concentración del estero Huililco resulta elevada, dado que los valores encontrados por estudio MMA-UFRO, 2019 estuvieron en el orden de 0,03 mg/l para este parámetro. 1.2. Respecto al punto 2.8 de la página 93 de la Adenda, el titular no da respuesta satisfactoria dado que no analiza los efectos que tendrá el aumento en la calidad del cuerpo receptor y en la biota asociada a este producto del incremento de la producción, por ende, se reitera la solicitud realizada en términos de analizar los impactos generados por el incremento de producción de la piscicultura; En relación a la observación 4 de la página 207 de la Adenda, se aclara al titular que el objetivo de dicha solicitud radica en mejorar los límites de detección de los parámetros Fósforo Disuelto y total, así como los parámetros Nitrógeno disuelto y total en los actuales monitoreos (autocontroles) que dan cumplimiento al DS N°90 que son llevados a cabo en el efluente de la piscicultura para poder conocer las cargas aportantes con un mejor nivel de detalle. Por ende, se reitera la solicitud de considerar los límites de detección propuestos en la tabla b del Art. Transitorio de la Resolución N°671/2016 de la Superintendencia del Medio Ambiente, considerando para los nutrientes señalados anteriormente. 1.1. En virtud de las observaciones establecida en este artículo, se deberá, en caso que corresponda, actualizar las modelaciones adjuntando los resultados para los distintos parámetros establecidos en las tablas de los usos catastrados, determinando y delimitando el área de influencia y su efecto con los usos asociados, para el escenario actual como para el escenario futuro, y evaluando si las condiciones en el cuerpo de agua con proyecto están en los rangos que contemplan las normas para la vida acuática, consumo de agua animal, recreación y riego; 1.2. Según lo señalado en la Adenda, la eficiencia del sistema de tratamiento propuesto no asume una mejora sustancial en la remoción de nutrientes respecto al actual sistema de la piscicultura, el cual consiste en filtros rotatorios. En este contexto y considerando la carga que el titular determina en su balance de masas, se reitera la solicitud de proponer e implementar mejoras del tratamiento de efluentes que permita la reducción de las cargas de fósforo y nitrógeno en sus formas disueltas, las que deberán ser complementarias al sistema actual de filtros rotatorios, el cual apunta en su mayor medida a la remoción de material orgánico particulado. Lo anterior considerando el aumento de producción propuesto, el consiguiente aumento de las tasas de emisión y concentraciones de parámetros presentes en la norma secundaria y el fósforo disuelto, uno de los parámetros que dio origen a la declaratoria de nombre reservado de la cuenca del Lago Villarrica en cuyo interior opera la piscicultura; 1.3. El Literal d) se debe fundamentar en términos que el proyecto se ubica en la cuenca de la zona declarada saturada del Lago Villarrica y es un aporte de fósforo disuelto a la misma.

En atención a los antecedentes presentados, el titular no ha acreditado que el proyecto no generará alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos según el Art. 7 del RSEIA; lo anterior hasta que el titular no subsane las observaciones emitidas en este informe y en especial: 1). En materia de olores, el Titular ha informado en las respuestas del ICSARA PAC que implementará un sistema de atomización directa al ambiente compuesto de aceites esenciales en casos puntuales, al respecto y debido a que los habitantes del área de influencia manifestaron que la emanación de olores molestos es uno de los problemas predominantes y más importantes generados por la piscicultura, sobre todo en época estival, es que se debe considerar la implementación de medidas y sistemas de mayor eficiencia que estén operando de forma permanente y no ocasionalmente (tal como un sistema de filtros de carbón activado en el decantador de lodos), adjuntando los antecedentes técnicos, diseño, ubicación y eficiencia de control; 2). En cuanto al uso de lodo obtenido de la planta como mejorador de suelo, se solicita complementar respuestas a preguntas 30 y 31 del ICSARA PAC en relación a: 2.2.1 Aclarar el porcentaje que sería destinado para estos fines independientes de la demanda de usuarios, dado que debería existir un porcentaje comprometido, y que de ello también depende el lugarsposición; 2.2.2. Definir e indicar el lugar, en plano, que será destinado dentro del predio de la piscicultura para la disposición de lodos que serán usados como mejorador de suelo, indicando sus características técnicas, diseño, sistema de control de olores además de los procedimientos de disposición; 2.2.3. Informar la eficiencia que alcanzará el sistema de tratamiento y decantación en la línea de lodos en las ocasiones que no se use coagulante y floculante; 2.2.4. Informar sobre los protocolos y procedimientos de entrega de lodos como mejorador de suelo a las personas interesadas. 22.- En cuanto pregunta 36 del ICSARA PAC, se debe completar la respuesta toda vez que se consulta sobre los procedimientos y medidas ambientales a adoptar en caso de formación de sedimentos o vertimiento de sustancias peligrosas que pudieran afectar los cursos de agua superficiales relacionadas con el proyecto, esto es más allá de la información entregada por el titular donde señala que "los productos serán utilizados de acuerdo a las indicaciones del proveedor, las cuales aseguran el uso apropiado del producto". 22.- En materia de emisiones de ruido; 2.2.5. Completar respuesta 39 identificando la fuente generadora de los “zumbidos emitidos por la planta” e informar claramente sobre la propagación del ruido en las zonas más altas cercanas a la piscicultura; en caso de que corresponda, informar las medidas a implementar para minimizar molestias hacia la población; 2.2.6. Considerando que la medición del ruido de fondo basal para el periodo diurno y nocturno se realizó en diciembre de 2018, época estival donde el ruido de base es distinto a otras épocas del año, y que, de acuerdo a lo manifestado por los habitantes cercanos durante el proceso de PAC han señalado que los ruidos más molestos se generan especialmente en época de invierno, se solicita complementar la condición basal incorporando una medición de ruido en etapa de invierno; con ello se deberá analizar los valores que genera el proyecto en distintas épocas del año en sus diferentes etapas y horarios (diurno y nocturno), para determinar el cumplimiento normativo del D.S. N° 38/2011, especialmente en las viviendas que se ubican más próximas al proyecto; 2.2.7. En atención de una nueva modelación de ruido que incluya la época de invierno, analizar las medidas que se pudieran implementar teniendo especial consideración que el flujo vehicular nocturno afecta el descanso de la población; sin perjuicio de los resultados obtenidos, se deberá establecer como medida el disminuir o evitar el tránsito nocturno de tal forma de minimizar las molestias hacia la población derivada de esta actividad.

VI- Relación con los planes de desarrollo comunal. La Ilustre Municipalidad de Curarrehue señala en su Ord. N° 708/2019 que, dentro de los objetivos estratégicos del eje Desarrollo Productivo del PLADECO de Curarrehue 2018-2022, establece “Promover el desarrollo del turismo cultural y rural medioambientalmente responsable”. Con respecto a lo anterior y de acuerdo en la Línea Base 1 de Turismo, el Titular deberá señalar de qué forma el proyecto es compatible con la actividad turística en el área de influencia. Es así como la empresa con fecha 7 de Octubre de 2019, presenta una adenda complementaria intentando hacerse cargo de las observaciones. Respecto de lo anterior se genera el último pronunciamiento de los servicios, es así como se pronuncia conforme la Seremi de Salud, la Seremi de Medio Ambiente de la Región de la Araucanía, la Subsecretaría de Pesca y la superintendencia de servicios Sanitarios. Las últimas observaciones al proyecto, son formuladas por la Municipalidad de Curarrehue con fecha 30/10/2019 y por el Gobierno Regional de la Araucanía con fecha 30/10/2019, cabe destacar este último organismo, toda vez que ya se había pronunciado inconforme respecto del proyecto con fecha 14 de agosto de 2018, ´por medio de oficio N° 2336, en este el Intendente de la Época Luis Mayol Bouchon, informa a la Directora del Servicio de Evaluación Ambiental, lo siguiente: El consejo Regional de la Araucanía se pronuncia rechazando , la Declaración de nombre reservado “Modificación Piscicultura Curarrehue, aumento de biomasa” Acorde a lo establecido en el Artículo 8° y 9° de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, manifestando conformidad con la observaciones realizadas por el Municipio de Curarrehue, Considerando además que existe una cantidad de omisiones en aspectos esenciales y no informa se informa de elementos nuevos en tecnología para tratar el aumento para la protección de la cuenca del Lago Villarrica que hoy está en condiciones de Saturada.

Las últimas observaciones del Gobierno Regional, del año 2019 coinciden con lo planteado anteriormente en el sentido siguiente; Artículo 9° Ter Inc. 2 de la Ley 19.300. Relación con las Política, Planes y Programas de Desarrollo Regional. De acuerdo a los antecedentes referidos por el titular del proyecto, este órgano de Administración del Estado, se pronuncia “con observaciones”, en relación al Artículo 9° Ter , considerando las siguientes razones: Revisados lo antecedentes que fueron presentados por el titular del proyecto en base ICSARA Complementario, es posible señalar que , estos informes no reflejan una vinculación con los Lineamiento estratégicos de ERD 2010-2022; Cohesión Social y Desarrollo Sustentable de Ciudades y territorios. Además de no incorporar un análisis que vincule el proyecto con las líneas de acción establecidas para el Territorio Araucanía Lacustres, que tiene como objetivo general para el año 2022, el territorio será un centro turístico de clase nacional y mundial, económicamente competitivo, social e identitariamente integrado que hace un uso sustentable de sus recursos forestales, agrícolas, atractivos turísticos y habitado por personas comprometidas con su territorio, sin mencionar sin son beneficiadas o perjudicados por este proyecto. En atención a los elementos anteriormente expuesto, se señala que el proponente no entrega información que permita entregar un pronunciamiento favorable de acuerdo con las competencias referidas en el artículo 9° Ter de las Ley 19.300 sobre bases generales del Medio Ambiente.

Las observaciones de Municipio de Curarrehue, se desarrollaran al tratar de la ilegalidad y arbitrariedad de la Resolución. Con fecha 11 de Noviembre de 2019 se generó el informe de la Evaluación de nombre reservado (ICE).

7.- Con fecha 19 de Noviembre de 2019 se realizó acta de comisión evaluadora sesión ordinaria 15/2019 del COEVA (Doc. N° 9), con la presencia de los Seremi de Medio Ambiente, Seremi de Salud, Seremi de Economía, Seremi de Energía, Seremi de Obras Públicas, Seremi de Agricultura, Seremi de Vivienda y Urbanismo, Seremi (S), Seremi de Desarrollo Social. El presidente de la Comisión, Sr. nombre reservado y actuando como secretaria ejecutiva de dicha comisión la Directora del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental nombre reservado. En la reunión se describe el proyecto y su tramitación a través de sus diversas etapas, quedando aquellas referidas a los siguientes temas referidos a las observaciones ciudadanas: i). Afectación a la calidad de las aguas del sector por descarga de afluentes de la piscicultura. Esta preocupación se concentra se concentra principalmente en como actividades humanas, productivas y culturales se realizan en función y en relación a los cursos de agua del río Cabedaña y estero Huillilco se podría afectar. ii). Afectación por emisiones de ruido: principalmente por ruidos nocturnos y en particular por el tránsito vehicular de los caminos de la piscicultura porque se afecta la calidad de vida y descanso de los habitantes que se encuentran próximos a la ruta por la que transitan los vehículos. iii). afectación a los sistemas de vida y costumbres por emisión de malos olores provenientes de la piscicultura en específico de lo que emana del manejo de lodos. iv). afectación a los recursos naturales que son usados en el marco del sustento económico y actividades de grupos humanos.

Aun en la reunión persisten algunas observaciones de los servicios, es así como al Seremi de Salud, da su aprobación condicionada a la presentación de un Plan de Monitoreo del afluente para resguardar la calidad del curso receptor en lo que respecta a los parámetros PH, Aceites y grasas, solidos suspendidos totales, fosforo, nitrógeno, DBO5 y coliformes fecales. Además debe autorizar sectorialmente la modificación del sistema de tratamientos de aguas servidas y deberá autorizar sectorialmente la modificación del sistema de tratamiento de RILES. En la reunión se establecen compromisos voluntarios de la empresa. A) Monitoreo de calidad del agua del cuerpo receptor; b) Monitoreo interno de afluente; c) Monitoreo de antibióticos.

El Seremi de Medio Ambiente, aprueba con condiciones, efectuar análisis de calidad del agua mensual por 3 años y el entregar información referida a la producción y consumo de alimentos de la piscicultura para efectos de control y análisis en el marco de la definición de las cargas de fuentes puntuales de la cuenca del lago Villarrica. El Gobierno Regional de la Araucanía mantuvo su observación respecto de la incompatibilidad del proyecto con la ERD, sin embargo se informa la respuesta del servicio que se limita a negar este hecho. (DOC N° 10 y 11). También se establece la inconformidad del Municipio de Curarrehue, solo en cuanto establece que este no se ajusta a los principios de PLADECO en la parte del cuidado del medio ambiente y del KUME MONGEN (Buen vivir o calidad de vida) como eje transversal del desarrollo endógeno de este territorio. Se omiten en del acta otras observaciones formuladas ´por el Municipio y no respondidas (Doc N° 12) , máxime que el este organismo no tiene un voto dentro de la Comisión.

A pesar de las observaciones pendientes y de las inquietudes respecto del proyecto, el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de la Araucanía, recomienda aprobar la Declaración del nombre reservado. Lo anterior da paso a la discusión en sala, que constan en acta de la sesión que se acompaña (DOC N° 9), que como tal, forma parte integrante de la decisión del acto ilegal y arbitrario que se reclama manifestado en la Resolución Exenta 35/2019. Sorprende que en la misma sesión se mantenga las aprensiones y la falta de certeza sobre la contaminación de los afluentes de agua (ríos y lago Villarrica) y su impacto en la vida y costumbres de los habitantes de Curarrehue, queda de manifiesto que la empresa y lo servicios, tienen la intención de aprobar el proyecto con esta falta de certeza, toda vez que como consta en la resolución en las partes pertinentes se aprueba el proyecto con condición de efectuar monitoreo mensual, de emisiones. El alcalde de Curarrehue en un último intento de llamar a la reflexión a los presentes recuerda las observaciones del municipio, la necesidad de nombre reservado, la pregunta no respondida en todo el estudio, que pasa con el fósforo y el nitrógeno arrojado al río y otros contaminantes. Estas dudas que requerían ser aclaradas en el proceso, NO SON RESPONDIDAS y se trasladan al futuro con monitoreos ex post, que en nada evitan la afectación ya evidenciada al agua y a la forma de vida y costumbres de los habitantes en torno al río, que se ha trasladado desde el año 2012 como se evidencia durante los dos DIA presentados por la empresa. Con fecha 25 de Noviembre de 2019 se dicta Resolución Exenta 35/2019 que aprueba la Declaración de nombre reservado, y ha sido conocida por los recurrentes en este recurso través de la plataforma del SEA con fecha 6 de Diciembre de 2019.

1.2.1.- REPERCUSIONES DE LA RESOLUCIÓN. La aprobación del proyecto, ha generado desazón y preocupación no solo respecto de los habitantes de la comuna, sino de aquellos que se han visto afectados por la saturación del lago Villarrica. Es así como 113 personas han concurrido a la firma de un documento (DOC. N° 14) ante la oficial del registro civil de la comuna de Curarrehue obrando como Ministro de fe por la inexistencia de un notario, que da cuenta de las afectaciones concretas que les produce la aprobación del proyecto. El tenor del documento es el siguiente: “Los que suscribimos, declaramos con nuestro nombre y firma que nos vernos personalmente vulnerados y amenazados por la Resolución de Calificación Ambiental, Resolución Exenta N° 35/19 de fecha 25 de noviembre de 2019, de la cual tenemos reciente conocimiento, que califica de manera favorable la Declaración de nombre reservado denominado MODIFICACIÓN PISCICULTURA CURARREHUE, AUMENTO DE BIOMASA dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de la Araucanía, y que por lo tanto da el visto bueno al proyecto presentado por Exportadora Los Fiordos Limitada el 15 de junio de 2018. Calificamos de ilegal y arbitraria la Resolución Exenta citada, porque afecta, amenaza y perturba a los habitantes de la comuna de Curarrehue que suscribimos, y que habitamos en las cercanías de la cuenca del estero Huililco, Rio Cabedaña, Rio Trancura y el cuerpo de agua receptor llamado Lago Villarrica.

Mencionamos los efectos dañinos que provoca la existencia de la piscicultura en la cuenca de los cuerpos de agua mencionados y que el proyecto aprobado pretende incrementar, amenazando gravemente nuestra forma de vida, de la manera siguiente: 1.- Ha afectado la forma de vida y costumbres de las comunidades río abajo, ya que animales que crían beben el agua y han enfermado; 2.- Se han visto afectadas las actividades económicas ligadas a la apicultura, toda vez que han muerto las abejas de cría cercanas al río; 3.- La producción de olores fuertes y desagradables en los afluentes de agua, principalmente en los meses de verano y más favorables para el turismo, nos impide continuar las actividades recreativas o culturales que requieren contacto directo con el agua, de manera proporcional a la cercanía al punto de descarga; 4.- La biodiversidad de todo el río, desde el estero hasta el lago Villarrica, donde los sedimentos y nutrientes favorecen la biodiversidad y la aparición de “Bloom” de algas, lo que acelera la muerte del lago, con ello además afecta el principal atractivo turístico de la zona, y que ya fue declarada zona saturadas según Norma de Calidad Secundaria del Lago Villarrica; 5.- El vertimiento de antibióticos y productos con metales pesados, la cantidad de sal y todos los insumos que se diluyen y no son retenidos por los filtros de la piscicultura, que se acumulan en el organismo o promueve resistencia bacteriana tanto para personas como animales y vegetales. Todo lo anterior afecta, perturba y amenaza el derecho fundamental que nos asiste en virtud del 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, a vivir en un ambiente libre de contaminación, amenaza nuestro derecho a la vida y la integridad física y psíquica consagrado en el N° 1 del mismo artículo, como así mismo amenaza y perturba nuestra derecho a desarrollar cualquier actividad económica en el artículo 19 N° 21 y nuestro derecho de propiedad consagrado en el 19 N° 24 de la Carta fundamental.

En razón de la urgente situación ambiental que denunciamos, autorizamos a que en nuestro nombre, se presenten las acciones judiciales y administrativas, pertinentes a fin de detener el proyecto que ha sido probado y se dicte en su reemplazo por la institucionalidad ambiental el rechazo de éste.” Es así como recurrimos representando a las personas afectadas en el presente recurso.

Además es importante señalar que con fecha 5 de Diciembre la Reunión N° 2/2019 del Comité Operativo Ampliado, PLAN DE DESCONTAMINACIÓN CUENCA DEL LAGO VILLARICA. (DOC N° 13). En esta reunión se planteó la preocupación de varios actores, por los proyecto que puedan contaminar el lago, ya declarado como nombre reservado, para ilustrar a SSA Iltma., reproduzco algunas intervenciones. “nombre reservado, representante de la Asociación Indígena LONKOS de la Comuna de Curarrehue, solicita buenas prácticas de los servicios públicos, que congelen todo tipo de inversión que aumenten o incidan en la contaminación del Lago Villarrica. Se señala y solicita ver mecanismos para congelar todos los proyectos contaminantes que están ingresando a la zona. No aprobar nada mientras no salga el plan de descontaminación. La constitución Art. 19 Nº8 nos dice que debemos estar libre de contaminación”. “Javier Forray, abogado del MMA, explica que este instrumento de Plan debe estar bajo alero de la constitución. Explica que la nombre reservado permite que algunos proyectos hoy puedan ingresar a evaluación ambiental y ser calificados bajo el reglamento del SEIA.” “Dada la contingencia y solicitud de la sociedad civil de que los proyectos no deben ingresar al SEA, el abogado del Ministerio de Medio Ambiente señala que esto no podría ser, ya que sería ilegal. No hay herramientas que permitan esto por lo que se debe trabajar en el Plan de descontaminación para precisamente imponer restricciones a los proyectos de inversión que generen impacto en la saturación”. “El abogado de Aguas Libres, señala, que existe el principio de no regresión. Básicamente, el principio de no regresión enuncia que la normativa y la jurisprudencia ambiental no deberían ser revisadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad. La sociedad no solo se basa en normas legales, también en normas morales.” “Consejo de Lonkos Curarrehue: indica que no hay preocupación por las autoridades, la ciudadanía está disconforme para seguir conversando, no consideraron a los pueblos originarios, aumento de masas, para generar trabajo aún siguen contaminando el río, el vertedero se está colapsando. Los Mapuches quieren un turismo sustentable y sostenible, uso de la agricultura orgánica y no quieren ser una zona de sacrificio, Catripulli está siendo una nombre reservado. Quieren trabajar de manera responsable y saber cómo se está contaminando el lago. No puede ser que el Dinero sea más valioso que la Naturaleza”.

Por lo expuesto hemos decidido interponer un recurso de protección con la finalidad de solicitar a SSA., ILTMA, la paralización del proyecto aprobado mientras no se realice consulta indígena en virtud del convenio 169 de la OIT y de un monitoreo realizado por organismo competente que determine los parámetros PH, Aceites y grasas, sólidos suspendidos totales, fósforo, nitrógeno, DBO5 y coliformes fecales actuales en los cursos de agua de descarga de la piscicultura y su impacto con un aumento de Biomasa.

1.3.- ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO QUE CONSTITUYEN VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ALEGADAS. El acto ilegal y/o arbitrario consiste la dictación de la Resolución Exenta 35/2019 de fecha 25 de Noviembre de 2019 y disponible para su conocimiento a través de la página del SEA con fecha 6 de Diciembre de 2019, dictado por la Comisión de Evaluación de Impacto Ambiental y tiene ese carácter por las; 1.2.- ELECCIÓN DE DECLARACIÓN DEBIENDO nombre reservado, EN ABIERTA CONTRAVENCIÓN DE LA LEY 19.300 DE BASES DE MEDIO AMBIENTE. 1.2.1.- Afectación de los sistemas de vida y costumbres de los habitantes de la comuna de Curarrehue en torno a los cursos de agua de descarga de la piscicultura. Desde el año 2014 tal como se manifiesta en el pronunciamiento inconforme de CONADI y en las observaciones del Municipio de Curarrehue desde el primer proyecto, (Doc N° 3), en que se ha plantado que el aumento de Biomasa en la piscicultura dependiente de la empresa Exportadora Los Fiordos Limitada, que funciona desde el año 2005 en la comuna. En estas observaciones los servicios solicitan considerar en componente de Comunidades Indígenas el Convenio Internacional 169 OIT, por la existencia de comunidad indígenas que habitan en torno al proyecto. Además llaman a no solo considerar el concepto de “Área de influencia” en el concepto de cosmovisión de Mapuche. Finalmente, CONADI y Municipio de Curarrehue en esta especial materia coincidían con la necesidad de que el proyecto se sometiera a nombre reservado, por A) los efectos adversos significativos, olores, agua, ruidos, suelo. b) reasentamientos de comunidades humanas, por la afectación de su forma de vida; c) Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, d) alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, f) alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. En ambos proyectos, la empresa reconoce la existencia un sitio ceremonial, a aproximadamente 600 metros, de las instalaciones de la piscicultura para la celebración de Guiillatunes, además en las sucesivas Adendas y observaciones, se ha reconocido la celebración de Wetripantu y la existencia de un cementerio mapuche. Llama profundamente la atención que la empresa afirme, que las celebraciones tradicionales no utilizan el agua para la realización de sus ceremonias tradicionales, en tal sentido esto es una falacia, ya que no se puede derivar el ser del deber ser, toda vez que las primeras observaciones En términos generales la forma de vida se desarrolla con un fuerte componente del uso del agua en torno para la práctica religiosa mapuche, existe un Rehue donde se ubica en un centro ceremonial a 150 mts de la piscicultura, se celebra todos los años en el mes de enero un Trawún (encuentro), que a su vez es una feria costumbrista. Esto suma a las actividades habituales tales como rogativas, Guillatún, y la celebración Wetripantu. Existe una zona, denominada correo viejo entorno al río Cabedaña que es alimentado por el estero Huillilco principal cause de descargue de la piscultura, existe un Guillatue, por la actividad de la piscicultura, las personas ya no utilizan el agua corriente del rio (cuestión fundamental en las ceremonias), debiendo llevar agua a las zonas ceremoniales. En este aspecto las observaciones señaladas por la Municipalidad de Curarrehue, dan cuenta de lo señalado por los comuneros de la zona de la forma siguiente: “Los comuneros indican que antes de la instalación de la Piscicultura Los Fiordos podían utilizar el agua del río Cabedaña para su ceremonia del Guillatún cosa que en la actualidad ya no es posible debido a la contaminación que produce ésta en el río, lo anterior implica una Alteración Significativa de los sistemas de vida y Costumbres de los grupos humanos asociados al Guillatúe de Correo Viejo. Por ende un aumento de Biomasa vendría a provocar un mayor deterioro de aguas de este rio. Como plantea Parra “El Kimun (Mapuche) se desarrolla según la propia sabiduría mapuche, a través del Inarrumen es decir la observación permanente de la naturaleza” (Parra. Pág. 9)

En el informe entregado por la Municipalidad de Curarrehue da cuenta que en el sector correo viejo se encuentra ubicado un ELTUN o cementerio mapuche, tradicionalmente existieron sepultaciones en este lugar que ya no se realizan, este mismo se encuentra asociado a Guillatue, como tal, es un sitio energético (Newuen) que se ve alterado y con ella la manifestaciones cultural, por efecto de la contaminación de los afluentes de agua. Otra actividad desarrollada en torno al río, es la recolección de plantas medicinales, que crecen en sus orillas o de alimentan de sus aguas, existen familias Mapuches dedicadas a la recolección de estas plantas de manera esporádica y de acuerdo a su necesidad, dicha actividad se ve amenazada hoy por el proyecto. La empresa se limita a señalar que dichas actividades no se realizan en torno al río, lo que ha constituido en muchos sentidos, una falta de diálogo y una forma de des-oír a la comunidad, toda vez que reitera y otra vez la resolución un área de influencia limitada y su relación con una agrupación de comunidades denominada Lof Cabedaña, formado por 6 comunidades cuya representación y legitimidad de sus dirigentes, no ha acreditado y en cuanto además, la empresa ha intervenido en su creación desde el año 2014, desistido su primer proyecto. La destrucción de la pureza del curso de agua, compuesto esencial, tanto de ríos, esteros o menokos, es determinante.

En el mismo sentido y en relación con el medio ambiente libre de contaminación, como garantía constitucional, ésta prima, ante la colisión de derechos, incluso por sobre la propiedad, porque la libertad de contaminantes es requisito esencial para la vida y este es el derecho de mayor jerarquía, por cuanto sin él ninguno de los demás es posible.

En similar sentido, se ha pronunciado este Ilustre Tribunal, señalando “… los informes de la DGA, la CONADI y la CONAF serían determinantes, para efectos de esclarecer los hechos, ya que confirmarían la presencia de manantiales colindantes a la zona intervenida (“Menokos”) y la tala de especies nativas. Del mismo modo, dichos actos, traerían como consecuencia ineludible, la infracción al artículo 19° N° 8 de la Constitución Política de la República (en adelante CPR) –derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación– el cual se impondría para estos efectos, al derecho de propiedad del artículo 19° N° 24 del mismo texto, que expresamente, se encontraría limitado a favor de la conservación del patrimonio ambiental” (Considerando 13, Sentencia causa Rol Corte 1773- 2008, conociendo de Recurso de Protección. Ratificado el Fallo por la Excelentísima Corte Suprema bajo el Rol 7287-2009).

1.2.1- El área de influencia de un proyecto es definido de forma arbitraria por la empresa, el mismo Sistema de Evaluación, solo entrega un marco de referencia para medir este aspecto y no lo establece como tal. En oficio evacuado por el Municipio de Curarrehue de fecha 15 de enero de 2013 (DOC N° 3) y de fecha 12 de junio de 2019 (DOC N° 12) que se adjunta como documento acompañado, se solicita pronunciamiento respecto de actividades y producción de plantas medicinales, además ha solicitado aumentar el área de influencia humana por las manifestaciones culturales, la empresa se limita a señalar que no habrá afectación, toda vez que dice que su zona de influencia es acotada, lo que señala en el ICSARA de fecha 11 de Noviembre de 2019, punto 5.3, de la manera siguiente: IMPACTOS AMBIENTALES SOBRE GRUPOS HUMANOS INCLUYENDO A PUEBLO INDÍGENAS. ”Si bien existen grupos humanos pertenecientes a poblaciones protegidas en el área de influencia del proyecto, la modificación propuesta (nombre reservado), no generará efectos significativos en su forma de vida y costumbres”. No explica la conclusión de la empresa, a la luz de todas las observaciones formuladas y de aquellas 26 cartas que no entraron al proceso de participación, como no se ha afectado ni se afectará la vida y costumbres de dichas personas, lo que junto a 113 personas que concurren a la firma de un documento, tienen una valor probatorio importante de la urgencia de la intervención de SSA Itma., en la protección de quienes recurrimos.

1.3.2.- AUSENCIA DE CONSULTA INDÍGENA PARA LA GENERACIÓN DEL PROYECTO. Tanto en el proceso de participación ciudadana de las DIA de los años 2012-2014 y el de 2018-2019 se ha planteado por personas e instituciones, la necesidad de la plena aplicación del convenio 169 de la OIT a este proyecto, no existe argumento sustancial, que niegue la afectación que los mismos declarantes señalan con el proyecto en actual funcionamiento. La subsistencia de la vida de las personas y comunidades mapuches, junto a la piscicultura, es dificultosa y se desarrolla según se desprende del proceso de DIA y de las declaraciones que se acompañan, solo con tolerancia y con un costo evidente de restricciones en el desarrollo de sus actividades económicas, cultura y costumbres, el aumento de biomasa solo acarreará descontento y quebrara dicha tolerancia, por lo cual resulta fundamental que el proyecto sea consultado y por otra parte exista claridad sobre la contaminación que se genera, para recuperar usos del agua que se han perdido y recuperar la confianza entre empresa y comunidad.

El derecho que les asiste, está resguardado por el Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Estado de Chile y con plena vigencia. El año 2014 fue publicado el Decreto 66 que “Aprueba reglamento que regula el procedimiento de Consulta Indígena en virtud del artículo 6 n°1 letra a) y n°2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y deroga normativa que indica” (DS 66, 2014). Además, la Consulta Indígena está considerada en la Ley N°19.253, más conocida como “Ley Indígena”, que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Por último, se considera también para efectos de la Ley N°19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y más específicamente en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (DS 40, 2012), en su artículo acerca de la Consulta Indígena.

1.4.- CONTAMINACIÓN DE CURSOS DE AGUA. 1.4.1.- Contaminación del agua de esteros y ríos. Curarrehue es cabecera de cuenca, desde el estero Huillico y el río Cabedaña nacen las aguas que ingresan a la cuenca del Trancura y desembocan en el lago Villarrica. Con su la sola observación de las fotografías que se reproducen a continuación se refleja la diferencia actual de las aguas que ingresan al estero Huillilco desde la Piscicultura y aquellas que naturalmente se reúnen con ella.

El ICSARA de este proceso de fecha 5 de julio de 2019 cuenta clara de la existencia de dudas respecto de los monitoreos efectuados por la empresa, cabe destacar que estos monitoreos se realizaron Ad-Hoc para la presentación del proyecto, sin ser continuos, , no constan estudios previos, el ICSARA señala lo siguiente: 1.1. Los monitoreos de fósforo total y fósforo soluble obtenidos en la captación de la piscicultura (Punto 1), registran un valor elevado para una condición natural de captación y no resulta coherente con los valores obtenidos en el punto 2 para fósforo Total y Soluble. Asimismo, el valor obtenido en el estero Huampoe también resulta elevado, sobre todo al comparar valores reportados por estudio MMA – UFRO 2019, cuyas mediciones efectuadas para fósforo total y soluble en 2017 y 2018 resultaron inferiores (0,011 mg/l para Fósforo Total en promedio), lo cual no da cuenta de la condición de lo muestreado. En este contexto, se solicita analizar con mayor detalle mediante muestreos adicionales, las concentraciones del afluente y efluente, a fin de mejorar las estimaciones del aporte de la piscicultura. Asimismo, se solicita presentar la carga específica que se estima sea aportada sólo por la piscicultura al cauce, tanto la actual como proyectada con la modificación. 1.2. Según señala el Titular, de acuerdo a las mediciones realizadas en diciembre de 2018, el fósforo disuelto en el agua previa a la descarga del Estero Huililco era de 145 μg/L, reduciéndose 16 μg/L (0,016 mg/L) posterior a la descarga. Al respecto, no es posible que se dé esta condición, dado que los sistemas de tratamiento utilizados no son capaces de retener el fósforo disuelto, por ende, se esperaría una mayor concentración del efluente y efecto en el río, lo cual no ha sido abordado adecuadamente, en base a solo una medición del afluente a la piscicultura, y sin ninguna información que de cuenta en qué fase de la producción se genera. Lo anterior no permite tener una correlación directa entre destacada de contaminantes versus proceso productivo. Es sabido que para que una medición de un proceso variable como lo es el de la piscicultura, se requiere tener mediciones en cada una de las etapas y considerar, a criterio, al menos dos periodos anuales completos, pues se debe considerar la interacción de los agentes contaminantes con el ambiente en cada una de sus estaciones del año, lo que implica considerar las variables de las condiciones climáticas, actividades en torno a los recursos afectados (ríos), conducta de la flora y fauna circundante, así como las actividades humanas comerciales, culturales, turísticas, etc. La empresa previo al proyecto presentado el año 2018, no ha realizado una medición continua de sus contaminantes, por lo que queda en duda su responsabilidad social y su sustentabilidad.

1.4.2.- Declaración de nombre reservado. Lago Villarrica. Los esteros Huililco el río Cabedaña, alimentan al Río Trancura que desemboca en el lago Villarica, por lo que contaminates del proceso de la Piscicultura contribuyen a su contaminación, es un hecho público y notorio (DOC N° 4) que ha realizado un estudio a este respecto, determina que junto con otros componentes uno de los aportes más significativos a las concentraciones de fósforo y nitrógeno del Lago. El ICSARA de fecha 5 de Junio señala lo siguientes respecto de la contaminación del Lago Villarica: 1. En este contexto, se solicita aumentar el análisis para el balance de masa en base a nuevos monitoreos, lo que dada la condición de toda la cuenca declarada nombre reservado y los antecedentes de contaminación de los cuerpos de agua que reciben estas descargas en especial, deben ser de carácter continuos y permanentes, para lograr un conocimiento real y fidedigno de este impacto actual, y sólo en base a aquello se podrá evaluar con sustento técnico nombre reservado futuro. Asimismo, señalar que la concentración del estero Huililco resulta elevada, dado que los valores encontrados por estudio MMA-UFRO, 2019 estuvieron en el orden de 0,03 mg/l para este parámetro. Respecto al punto 2.8 de la página 93 de la Adenda, el titular no da respuesta satisfactoria dado que no analiza los efectos que tendrá el aumento en la calidad del cuerpo receptor y en la biota asociada a este producto del incremento de la producción, por ende, se reitera la solicitud realizada en términos de analizar los impactos generados por el incremento de producción de la piscicultura. A mayor abundamiento; 1.1. En relación a la observación 4 de la página 207 de la Adenda, se aclara al titular que el objetivo de dicha solicitud radica en mejorar los límites de detección de los parámetros Fósforo Disuelto y total, así como los parámetros Nitrógeno disuelto y total en los actuales monitoreos (autocontroles) que dan cumplimiento al DS N°90 que son llevados a cabo en el efluente de la piscicultura para poder conocer las cargas aportantes con un mejor nivel de detalle. Por ende, se reitera la solicitud de considerar los límites de detección propuestos en la tabla b del Art. Transitorio de la Resolución N°671/2016 de la Superintendencia del Medio Ambiente, considerando para los nutrientes señalados anteriormente; 1.2.2 En virtud de las observaciones establecida en este artículo, se deberá, en caso que corresponda, actualizar las modelaciones adjuntando los resultados para los distintos parámetros establecidos en las tablas de los usos catastrados, determinando y delimitando el área de influencia y su efecto con los usos asociados, para el escenario actual como para el escenario futuro, y evaluando si las condiciones en el cuerpo de agua con proyecto están en los rangos que contemplan las normas para la vida acuática, consumo de agua animal, recreación y riego; 1.2.3. Según lo señalado en la Adenda, la eficiencia del sistema de tratamiento propuesto no asume una mejora sustancial en la remoción de nutrientes respecto al actual sistema de la piscicultura, el cual consiste en filtros rotatorios. En este contexto y considerando la carga que el titular determina en su balance de masas, se reitera la solicitud de proponer e implementar mejoras del tratamiento de efluentes que permita la reducción de las cargas de fósforo y nitrógeno en sus formas disueltas, las que deberán ser complementarias al sistema actual de filtros rotatorios, el cual apunta en su mayor medida a la remoción de material orgánico particulado. Lo anterior considerando el aumento de producción propuesto, el consiguiente aumento de las tasas de emisión y concentraciones de parámetros presentes en la norma secundaria y el fósforo disuelto, uno de los parámetros que dio origen a la declaratoria de nombre reservado de la cuenca del Lago Villarrica en cuyo interior opera la piscicultura; 1.2.4. El Literal d) se debe fundamentar en términos que el proyecto se ubica en la cuenca de la zona declarada saturada del Lago Villarrica y es un aporte de fósforo disuelto a la misma. Sorprende que frente a esta realidad insoslayable, la institucionalidad pública de luz verde a proyectos que no se condicen con la conservación de los ecosistemas turísticos, ni con un daño ambiental ya generado como es la declaración de nombre reservado del Lago Villarrica, en ámbitos como la contaminación del aire Chile, da pasos adelante con la eliminación de las fuentes a carbón no obstante, respecto a conservación de los recursos hídricos en general debe haber máxima urgencia, especialmente en los escenarios de la Crisis Climática ampliamente conocida, donde la disponibilidad del esencial recurso hídrico es cada vez más escaso y por ende, se debe salvaguardar su CALIDAD en orden de garantizar el derecho básico de las comunidades a su acceso para consumo humano y animal, el contacto directo, deportes, actividades productivas no contaminantes (turismo por ejemplo), culturales y recreacionales. Esta contradicción grave del criterio ambiental, como es lógico e irrebatible, golpea con mayor fuerza a comunidades rurales, con población de escasos recursos y presencia de grupos humanos protegidos (mapuche) cuyo vínculo con el recurso se extiende hacia una significación más compleja y profunda que la meramente material afectando desde múltiples enfoques la salud de la comunidad, y contraviniendo los esfuerzos que el propio estado ha realizado en la línea de la integración de la salud multidimensional (Salud Intercultural).

1.4.2.- Aumento de la carga de antibióticos en el sistema ecológico (lodos, residuos líquidos que se vierten directamente al río y decantan hasta el lago Villarrica. Las diferentes etapas del proyecto, no se hicieron cargo del aumento en el uso de productos químicos y antibióticos, entregando una estimación conforme al aumento productivo. Tener presente que en el manejo y control de antibióticos deben estar en el listado de productos autorizados por el SAG, lo que es independiente de las especificaciones técnicas de los proveedores. A mayor abundamiento, ES CRÍTICO señalar que el uso de antibióticos para uso veterinario, principalmente en producción animal a nivel mundial, sobrepasa con mucho los utilizados para la salud humana. En Chile, la importación y uso de antibióticos está dada principalmente por la acuicultura, siendo aproximadamente un 5% para uso humano. Lamentablemente las cantidades de antimicrobianos que se usarían en medicina veterinaria podrían subestimarse ya que se ha descubierto que los servicios reguladores gubernamentales responsables de evaluar este uso han autorizado cantidades menores en algunos años que las cantidades realmente importadas para ese uso. Los antibióticos les son entregados a los peces a través del alimento, por lo que del 40 al 90 % de ellos permanece en el ambiente y no ingresa al organismo. Además, se considera imposible remover todos los fármacos administrados desde el medio ambiente. Se ha demostrado la persistencia de los fármacos y antibióticos en los ecosistemas de agua dulce y marinos, como el estuario del Rio Tajo, en Portugal. Esta persistencia ha llevado a la aparición de bacterias resistentes a los antibióticos en los lugares con sistemas de acuicultura como el delta del río Mekong en Vietnam, el Támesis en Inglaterra y en productos del mar provenientes del sur de China, del Carolina de sur en Estados Unidos, de India y de Corea .Existe abundante bibliografía sobre estos asuntos. En Chile han aparecido bacterias resistentes a florfenicol, a oxitetraciclina y a quinolonas en cuerpos de agua dulce y en sistemas marinos. Chile es el segundo productor mundial de salmón, siendo aventajado sólo por Noruega. Es de notar que la industria acuícola chilena utiliza 600 veces más antibióticos que la noruega en una superficie aproximadamente 4 veces menor. Dada las características del uso en Chile, la mayor presión de selección para la aparición de microorganismos resistentes a antibióticos están dadas por su uso en acuicultura. Esto conlleva un problema de salud pública, por lo que el Ministerio de Salud aprobó una “Plan Nacional contra la resistencia a antimicrobianos” , y, en palabras de la Representante Regional de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), Eve Crowley “Al ser (la resistencia a los fármacos antimicrobianos) un problema multisectorial que comprende la relación entre seres humanos, animales y medio ambiente, debe ser abordado de manera articulada con autoridades de salud pública, sectores de la alimentación, la agricultura y medio ambiente, promoviendo un uso adecuado y regulado”. Está documentada la transferencia genética horizontal de genes de resistencia a antimicrobianos, por lo existe una diseminación de la resistencia. En Chile se han descrito la presencia de bacterias resistentes a tetraciclina y a antibióticos beta-lactámicos en las fecas de güiñas provenientes de toda su área de distribución y casos de infecciones urinarias en humanos con a bacterias resistentes a quinolonas en el hospital de Puerto Montt, cuyo gen de resistencia es idéntico al de bacterias aisladas desde ecosistemas asociados a la acuicultura.

Específicamente para los antibióticos usados en la Piscicultura Curarrehue, que son: Eritromicina, Florfenicol y Oxitetraciclina, si bien el titular del proyecto indica a través de un informe específico, que no se detectan en los efluentes de la piscicultura, también indican que el uso de éstos será cuando el médico veterinario lo indique, por tanto, no sabemos si los monitoreos realizados a los efluentes de la psicicultura en dicho estudios son realizados en las fechas en los que se aplican los antibióticos, Esto es necesario de aclarar, pues es imposible retirar los antibióticos del medio ambiente . Además, no hay un estudio de la aparición de microorganismos resistentes a estos antibióticos en dicha cuenca, y la evidencia indica que siempre aparecen. Respecto del uso de estas sustancias, el titular del proyecto señala que actualmente su uso de Antibióticos son 190 Kg/ año, y estiman que se aumentará a 247 Kg/año ( aumentaría en un 30%), pero a la vez se indica que su aplicación será “cuando el médico veterinario lo indique”, a una concentración de 0,05 Kg/m3. esta ambigüedad en la información y el nulo análisis del impacto de estas sustancias en el ambiente y en la salud humana genera una alta preocupación en torno al funcionamiento actual y la proyección futura. Por tanto, en resumen, el uso de fármacos antimicrobianos en ríos de la cuenca del Lago Villarrica que ha sido declarada nombre reservado, y que provocan la aparición de microorganismos resistentes a los antimicrobianos, los cuales se ha demostrado que se transfieren a patógenos que atacan humanos, conlleva un problema medio ambiental y de salud pública que no puede ser pasado por alto, sobre todo si consideramos que se refiere a los cursos de agua de la cabecera de la Cuenca Trancura, desde donde se irrigan y nutren los cursos de agua que abastecen a los habitantes de Pucón y Villarrica y toda la comunidad entorno al lago Villarrica.

1.5.- OMISIÓN DE INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIÓN TERRITORIAL Y ACTIVIDADES ECONÓMICAS Y PRODUCTIVAS DE LA COMUNA. 1.5.1.- Instrumentos territoriales incompatibles con el proyecto. 1.5.1.1- Declación de nombre reservado.- Los olores que se producen en la piscicultura, ya generan una situación muy compleja, principalmente a las personas que visitan la comuna para realizar ecoturismo pues no están acostumbradas a los malos olores, esta situación apenas resistible por los habitantes de los sectores aledaños de la comuna, es una limitante para la actividad turística lo que hacen presente los representados en este recurso y además en las declaraciones juradas acompañadas al presente recurso. La RCA del año 2005 fue otorgada a la piscicultura mediante Resolución Exenta 166 de 14 de septiembre del mismo año. Por lo que los instrumentos de territoriales son posteriores y elevan el estándar de protección de estas zonas. Las Zonas de nombre reservado, o ZOIT, de acuerdo al artículo 13 de la Ley N° 20.423 del año 2010, son “los territorios comunales, intercomunales o determinadas áreas dentro de éstos, que tengan condiciones especiales para la atracción turística y que requieran medidas de conservación y una planificación integrada para promover las inversiones del sector privado”. Se destaca que, de acuerdo al artículo 17 de la Ley N° 20.423, “las Zonas de nombre reservado tendrán carácter prioritario para la ejecución de programas y proyectos públicos de fomento al desarrollo de esta actividad, como asimismo para la asignación de recursos destinados a obras de infraestructura y equipamiento necesarios”. La respuesta en este ítem es escueta y con una bajo nivel de fundamento, los servicios sectoriales como SERNATUR, no ha considerado la especialidad de esta zona para el desarrollo de ecoturismo y turismo étnico, el daño a los afluentes de agua y a la vida y costumbres de las personas, amenaza sus emprendimientos en torno a lo que pretende proteger la declaración de zona ZOIT.

1.5.1.2.- Estrategia Regional de Desarrollo. (ERD). Región de la Araucanía. Participación ciudadana en los territorios. En tal sentido al tratar este instrumento los diversos ámbitos del desarrollo regional da cuenta en el titulo d) Desarrollo Físico, Ambiental y Usos del Suelo, las particularidades de cada territorio de la manera siguente:

“En el caso de la Región de La Araucanía, a nivel de los territorios y comunas que la componen, la relación entre las características de fragilidad y resiliencia de sus ecosistemas naturales y los niveles intervención, exhiben situaciones que son necesarios corregir. Sus suelos, derivados de cenizas volcánicas ácidos, con fuerte presencia de aluminio fijan el fósforo y por tanto son, naturalmente de baja fertilidad, a ello se adiciona un proceso de cambio climático que produce inundaciones y sequías en el mismo año agrícola. Las comunas que presentan mayor complejidad en términos de fragilidad en la Provincia de Cautín son Curarrehue y Melipeuco”.

En el mismo instrumento se consulta en participación ciudadana sobre las mayores problemáticas de sus habitantes por zona, señala lo siguiente: 4) Territorio Araucanía Lacustre: Comunas de Pucón, Villarrica y Curarrehue “De acuerdo a la información del Diagnóstico 2008, los principales problemas y riesgos que identificaba eran la desigualdad de ingresos en entre sectores de la población, pobreza extrema en algunos sectores asociado a fenómenos climáticos, acentuadas diferencias en el desarrollo productivo de las comunas, el crecimiento desorganizado por construcción de viviendas para uso turístico, depredación de humedales, pesca y caza indiscriminada en ríos y lagos, riesgos relativos a erupciones volcánicas por la presencia de volcanes activos, remoción en masa en las vertientes de los cerros, depredación de los recursos naturales de la zona, contaminación con residuos domiciliarios y especialmente la contaminación de los cuerpos de agua con excretas y eutroficación de los lagos.” En este mismo ámbito existe un levantamiento de información denominado. 2) Taller Pueblo Mapuche, que señala: Uno de los temas recurrentes más importantes es cómo se integra la cultura mapuche con sus patrones identitarios en la toma decisiones. Se trata de comprender por qué la mayoría los asistentes coincide en que la Araucanía del 2022 debe ser muy distinta a la existe hoy día en términos de integración. Para que ocurra esta integración y se revitalice la cultura mapuche, se plantea la necesidad de repensar la institucionalidad actualmente existente para que reconozca de manera inteligente la existencia de una cultura dentro de una cultura nacional dominante. Será necesario repensar la naturaleza y función de instituciones como CONADI, Orígenes y el propio Estado generando espacios más autónomos para el ejercicio de los derechos ciudadanos mapuches. Un tema que surge con fuerza es la relación esencial de la cultura mapuche con la naturaleza y cómo está presente el tema del equilibrio de todos los recursos y una profunda convicción acerca del cuidado de ella (cosmovisión). Este tema no es menor, dado lo que ocurre en la economía regional con las plantaciones forestales y el impacto en las comunidades indígenas y su entorno. A la luz de este instrumento y de su compatibilidad con este proyecto en particular, es inentendible el voto favorable del ejecutivo del proyecto regional, toda vez que ha sido incluso el Consejo Regional en Pleno quien lo ha rechazado.

1.5.1.3.- Incompatibilidad con PLADECO comuna de Curarrehue. Según ICSARA de fecha 5 de julio de 2019, y las actuaciones posteriores, el Municipio de Curarrehue informa la incompatibilidad del proyecto con su instrumento de planificación comunal denominado PLADECO 2018-2022.-, lo que se puede verificar en las páginas pertinentes del mismo:

(Pag. 18) Riesgos Antrópicos. Existen riesgos de origen esencialmente antrópico, tales como aquellos que amenazan la calidad ambiental de las aguas, aire, suelo y otros. Algunos de estos se producen en el área urbana de Curarrehue con las descargas directas de aguas servidas al río Trancura al no contar con planta de tratamiento. Por otro lado, dentro de las actividades productivas de la población comunal destaca la producción maderera generando deforestación sin que se cumpla necesariamente un plan de manejo. Otra actividad económica importante en la comuna es la piscicultura, la que a pesar de contar con los permisos ambientales vigentes genera malos olores y contaminación de las aguas. (Pág 23) domicilio reservado % de la población total. Lo que vuelve necesario considerar su modo de vida y costumbres. (Pág 34) Imagen objetivo. "Curarrehue, territorio de cordillera donde sus habitantes y el entorno natural conviven de manera armónica, protegiendo sus aguas y bosque nativo, conservando y poniendo en valor las prácticas y conocimientos ancestrales, con instituciones que proveen servicios de calidad y una gestión eficiente". (Pág. 36.) Objetivos estratégicos. “Desarrollo Productivo 7. Fomentar la producción silvoagropecuaria de los habitantes rurales. 8. Fomentar emprendimientos silvoagropecuarios con énfasis en la comercialización y articulación de redes 9. Promover el desarrollo del turismo cultural y rural medioambientalmente responsable.” Como puede reflejarse, un incremento en la actividad de la piscicultura es contraria a la planificación que se ha dado el municipio de Curarrehue con participación de sus habitantes, es explícita la afectación que sufren con la piscicultura.

1.5.2.- Actividades productivas que subsisten con dificultades y que se ven amenazadas con el proyecto. Las principales actividades productivas son ganadería menor y mayor, las zonas de pastoreo de animales son praderas naturales en su mayoría, muchas de ellas en torno al río, además horticultura de autoconsumo y de venta de excedentes, existe además actividad de apicultura. Antaño se realizaba la pesca deportiva de acuerdo a la Ley de pesca, la misma era una actividad agrícola de subsistencia en el pasado con peces nativos y parte de la biodiversidad. Los salmones son una especie exótica introducida y muy agresiva, que por su tamaño elimina a los peces nativos, estos como parece lógico escapan frecuentemente de la piscicultura aumentando dicha Una de los aspectos importantes, SIPAN Sistema importante del patrimonio agrícola nacional, la FAO con el ministerio de agricultura declararon como una de las zonas de importancia la comuna de Curarrehue, significa que las comunidades indígenas y las personas que viven en el territorio han mantenido preservada su forma de producción en forma armónica con el medio ambiente, las comunas que tienen esta declaración son las siguiente: Curarrehue, Melipeuco, Lonquimay, lo que agrega a las comunas del alto Biobío en torno al cordón montañoso, denominado Macro Zona Sur Pehuenche.- La comuna de Curarrehue está constituido por un ecosistema con un delicado equilibrio entre las actividades productivas de la comuna y la conservación de su medio ambiente.

El estado de Chile a través de CONAF ha postulado a la comuna como reserva de la Biosfera, esta declaración la otorgó la UNESCO el año 2010 y toda la comuna tiene esta característica, no obstante esto no ha sido considerado, dado que esto implica la existencia de desarrollo productivo sustentable, el estado por tanto debe propender a la Conservación al autorizar las actividades económicas que pueden eventualmente afectar el ecosistema. Por esta declaración de UNESCO se busca la “Conservación de la Biodiversidad, el desarrollo económico y social y el manteniendo de valores culturales asociados”. Es la zona con menor densidad poblacional y de mayor nivel de conservación de recursos naturales. En la región tienen esta característica las siguientes comunas Collipulli, Victoria, Curacautín, Lonquimay, Vilcún, Melipeuco, Cunco, Villarrica, Pucón y Curarrehue. Lo anterior en contraste con la prueba que se acompaña, determina claramente que subsiste apenas un frágil equilibrio ente la actividad de la piscicultura y la vocación productiva de las comunidades, un aumento de esta actividad, que es lo perseguido por el proyecto, amenaza y pone en riesgo de forma crítica estas actividades tal como dan cuenta los relatos de los habitantes.

1.5.3.- Perturbación de actividades turísticas. Existen números camping y cabañas río abajo de la piscicultura, que se verá afectados principalmente por los malos olores que se generan en verano, como dan cuenta las declaraciones juradas que se acompañan. Lo anterior da cuenta de lo antes señalado respecto de que actualmente las actividades turísticas subsisten a pesar de las molestias que genera la existencia de la piscicultura río arriba, está deteriorada convivencia se quebrara definitivamente con el aumento de producción que persigue el proyecto aprobado por la resolución impugnada. La preocupación por estos temas por parte de la empresa, recogida en las respectivas adendas realizadas luego de las observaciones formuladas por la comunidad en participación ciudadana y por el Municipio de Currrehue, resulta precaria e ignora su propio alcance, ICSARA de fecha 11 de noviembre de 2019, 5.6 el VALOR PAISAJISTICO Y TURISTICO: “El proyecto se ubica en una nombre reservado, sin embargo su modificación no afectará el valor turístico y paisajístico toda vez que no modificara su ubicación y tampoco existirá un aumento de superficie e infraestructura instalada”. Respecto del patrimonio cultural 5.7 “No existirá nombre reservado sobre este recurso, toda vez que la modificación del proyecto no implica intervención del patrimonio cultural, toda vez que no se realizará intervención de suelo a lo ya aprobado ambientalmente”. Las respuestas a estos temas fundamentales recogido por el ICSARA, carecen de toda justificación razonable, desvincula el uso del agua con el patrimonio cultural, no expresa motivo alguno respecto de esta afectación que es alegada por los habitantes de la comuna e incluida como prioridad en los instrumentos territoriales respecto de la comuna de Curarrehue.

II- EN EL DERECHO. 1.- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN. Diversos aspectos inciden en la procedencia procesal de la acción de protección para hacer frente a la afectación de derechos denunciada. En esta sección se hará referencia a cada uno de ellos. 1.1.- LEGITIMACIÓN ACTIVA. La jurisprudencia y la doctrina han entendido que la acción de protección no es un mecanismo para el control de intereses abstractos como el cumplimiento de la legalidad de los actos administrativos o la revisión de la constitucionalidad de las leyes, sino que requiere para ser impetrada la existencia de sujetos ciertos cuyos intereses constitucionalmente protegidos hayan sido afectados o estén en riesgos, sujetos que deduzcan la acción correspondiente personalmente o representados por otro. Este requisito se cumple en el presente caso, ya que esta acción de protección busca cautelar los intereses constitucionalmente protegidos de quienes recurrimos y de las personas que se individualizan en la suma y se individualizan en el Tercer Otrosí del presente recurso que se entiende parte integrante de esta parte, siendo ellas personas determinadas, con sus afectaciones concretas manifestadas en las cartas adjuntas que se individualizan con su nombre rut y domicilio por quienes se recurre, que por la acción del organismo público y el acto aprobatorio del proyecto, puedan ver perturbados y/o amenazados los derechos aquí expuestos. La legitimidad activa se ve reforzada por el hecho de que al validarse como se alega la Declaración de nombre reservado, el periodo para solicitar la participación ciudadana es breve y acotado, por tanto los recurrentes en su gran mayoría, no tienen sino este recurso extraordinario para amparar sus derechos fundamentales, sin poder recurrir a por la vía administrativa o la jurisdicción ambiental especial.

1.2.- LEGITIMIDAD PASIVA. El presente recurso busca, entre otras peticiones, que se declare ilegal y arbitraria la resolución 35/2019 que Califica Ambientalmente el proyecto “ Modificación de piscicultura Curarrehue, aumento de Biomasa” dictada por Comisión de Evaluación Ambiental COEVA, con la recomendación favorable del Servicio de Evaluación Ambiental SEA, y paralizar el otorgamiento de permisos sectoriales y detener la ejecución del proyecto, dejar sin efecto la resolución recurrida, la realización de una consulta indígena y que este proyecto se ingrese mediante de nombre reservado, en subsidio que paralice dicho proyecto y no se otorguen permisos sectoriales mientras no realice una consulta indígena y un estudio independiente de contaminación de los afluentes de agua río abajo de la piscicultura, o lo que SSA., ILTMA determine para la protección de los que recurrimos.

1.2.- EXISTENCIA DE UN DERECHO CIERTO. La acción de protección tiene por propósito cautelar o proteger derechos ciertos, por contraposición al carácter declarativo de otras acciones de lato conocimiento. La indubitada existencia de dichos derechos posibilita, de hecho, la realización de un juicio procesalmente breve orientado a dar expedita cautela a los derechos fundamentales, es decir, poner fin a las vulneraciones y evitar otras futuras e inminentes. En específico aquellos derechos establecidos en el Artículo 19 de nuestra Carta Fundamental en sus números 1; 8 y 9 a través del N° 24 de la misma disposición constitucional y 24 CPR, además de otros derechos fundamentales reconocidos por Tratados Internacionales ratificados por Chile.

1.4.- PLAZO. Aunque la Constitución Política de la República no establece plazo alguno para la interposición de la acción de protección, el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección establece un plazo de treinta días corridos desde que se “hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas”. En este sentido, el conocimiento Público del texto íntegro de la Resolución Recurrida lo ha sido desde el 6 de diciembre de 2019 a través de la plataforma web el Servicio de Impacto Ambiental, por lo que su interposición está dentro del plazo.

2.- ILEGALIDAD Y ARBITRARIEDAD DEL ACTO RECURRIDO.- 2.1.- ILEGALIDAD POR INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 1 Y 11 DE LA LEY DE LA LEY 19.600 Y ARTÍCULO 2 , 5. 6, 7, 8. 9 y 10 DEL REGLAMENTO DEL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL.

La ley 19.300 sobre bases del medio ambiente, desarrolla el derecho constitucional señalado en el Art 18 N° 8 dela Constitución política, es así como su Artículo 1°.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia. Las actividades que afecten este derecho por tanto constituyen actos ilegales. Su artículo 2, entre otras definiciones, señala cuando estamos ante un ambiente libre de contaminación “m) Medio Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental” Se infiere de la disposición citada, que si no se puede acreditar que los contaminantes que emanan de determinado proyecto, se encuentran dentro de parámetros normales que no redunden en un riesgo para la salud, entonces, no nos encontramos ante un ambiente libre de contaminación y como tal un enfoque preventivo huelga aplicarse.

Sobre la necesidad de nombre reservado: Artículo 10.- Los proyectos o actividades susceptibles de causar nombre reservado, en cualquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de nombre reservado. El que debe complementarse con el siguiente artículo 11 que establece que casos procede nombre reservado. En el caso sub-lite, se ha planteado tal exigencia porque se cumplen los siguientes supuestos de este artículo. “Artículo 11.- Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de nombre reservado, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias:

a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;

b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire;

c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;

d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;

e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, y f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultura Del presente recurso, sus documentos adjuntos, y los antecedentes que obran en la Resolución Exenta adjunta , da cuenta de la existencias de más de alguno de estos supuestos para que el proyecto presentado debiera presentar nombre reservado. Que el proyecto cuente con Resolución de Calificación ambiental desde el año 2005 obtenida a través de Declaración de nombre reservado, no obliga a que se otorgue del misma forma en el presente proyecto, principalmente por los impactos que ha provocado y provocará. Lo anterior se ve reforzado por el Artículo 11 ter.- que señala “En caso de modificarse un proyecto o actividad, la calificación ambiental deberá recaer sobre dicha modificación y no sobre el proyecto o actividad existente, aunque la evaluación de nombre reservado considerará la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto o actividad existente para todos los fines legales pertinentes. A su vez el Reglamento de Evaluación de nombre reservado° 40 cuya última modificación es de 30 de Octubre de 2012.- Precisa algunos conceptos necesarios para determinar la ilegalidad de la Resolución Exenta recurrida: Artículo 2.- Definiciones. Para los efectos de este Reglamento se entenderá por: a) Área de influencia: El área o espacio geográfico, cuyos atributos, elementos naturales o socioculturales deben ser considerados con la finalidad de definir si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley, o bien para justificar la inexistencia de dichos efectos, características o circunstancias. Es así como en el presente recurso se objeta el área de influencia del proyecto, siendo esta poco clara y de escaso alcance, los efectos que la contaminación de afluentes y la operación de piscicultura, alcanzan hasta al menos 3 Km río abajo por lo que el área de influencia considerada por el proyecto es completamente insuficiente para medir la necesidad de nombre reservado.

A su vez el reglamento define lo que se entiende por nombre reservado y determina cómo se evaluará: e) nombre reservado: Alteración del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada. Los impactos ambientales serán significativos cuando generen o presenten alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley, conforme a lo establecido en el Título II de este Reglamento. Además determina las definiciones que dicen relación con los pueblos indígenas y comunidades que habitan la zona. h) Pueblos Indígenas: Para efectos de este reglamento, se consideran pueblos indígenas, aquellos que define el artículo N°1, literal b) del Convenio 169 de la OIT, reconocidos en el artículo primero inciso segundo de la ley 19.253. Se entenderá que un individuo tiene la calidad de indígena cuando cumpla con lo establecido en el artículo 2° de la Ley N° 19.253. A su vez, se considerará que los individuos señalados en el inciso anterior podrán constituir grupos humanos en los términos del artículo 7° del presente reglamento, independientemente de su forma de constitución u organización. Finalmente el reglamento detalla de cuándo se debe hacer aplicación del artículo 11 de la Ley, lo que deja en evidencia la ilegalidad de someter solo a Declaración de nombre reservado este proyecto.

Artículo 5.- Riesgo para la salud de la población. Artículo 6.- Efecto adverso significativo sobre recursos naturales renovables. Artículo 7.- Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los Artículo 8.- Localización y valor ambiental del territorio. Artículo 9.- Valor paisajístico o turístico. Artículo 10.- Alteración del patrimonio cultural. Estas disposiciones que se detalla y pormenoriza la necesidad de nombre reservado lo que aparece de manifiesto en contraste con lo ya expuesto.

2.1.2.- NORMAS TRANSGREDIDAS APLICABLES A LA CONSULTA INDÍGENA.

La Consulta Indígena, según lo establecido en el Artículo 2 del Decreto 66 “Aprueba reglamento que regula el procedimiento de Consulta Indígena en virtud del artículo 6 nº 1 letra a) y nº 2 del convenio nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo y deroga normativa que indica”, es “un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del presente reglamento” (DS 66, 2014). Es decir, es un deber y tiene la finalidad de llegar a un acuerdo o consentimiento acerca de las medidas que pudieran afectar a los pueblos indígenas. Para contextualizar con antecedentes de las propias leyes que rigen en nuestro país, se presentan citas y análisis de documentos altamente relevantes para el estudio en cuestión, principalmente por su relación con el aspecto de la Consulta Indígena. Esta está resguardada por el Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Estado de Chile y con plena vigencia. El año 2014 fue publicado el Decreto 66 que “Aprueba reglamento que regula el procedimiento de Consulta Indígena en virtud del artículo 6 n°1 letra a) y n°2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y deroga normativa que indica” (DS 66, 2014). Además, la Consulta Indígena está considerada en la Ley N°19.253, más conocida como “Ley Indígena”, que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Por último, se considera también para efectos de la Ley N°19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y más específicamente en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (DS 40, 2012), en su artículo acerca de la Consulta Indígena. A continuación, se presentan citas de los artículos que se refieren a este aspecto en las distintas leyes mencionadas:

Convenio 169 (DS 236, 2008). “Artículo 4: l. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. […] Artículo 6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;.... Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. […] Artículo 7. 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan. […] Artículo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.” 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.” (DS 236, 2008).

Decreto 66 (DS 66, 2014). “Artículo 2º.- Consulta. La consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del presente reglamento.

Artículo 7º.- Medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 4º de este reglamento, deberán consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente. Son medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas los anteproyectos de ley y anteproyectos de reforma constitucional, ambos iniciados por el Presidente de la República, o la parte de éstos cuando sean causa directa de nombre reservado significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas. Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de nombre reservado significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas […]. […] Artículo 8º.- Medidas que califican proyectos o actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. La resolución de calificación ambiental de los proyectos o actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la ley Nº 19.300, y que requieran un proceso de consulta indígena según lo dispuesto en dicha normativa y su reglamento, se consultarán de acuerdo a la normativa del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, dentro de los plazos que tal normativa establece, pero respetando el artículo 16 del presente instrumento en lo que se refiere a las etapas de dicha consulta.

La evaluación ambiental de un proyecto o actividad susceptible de causar nombre reservado que deba cumplir con la realización de un proceso de consulta indígena acorde a la ley Nº 19.300 y su reglamento, incluirá, en todo caso, las medidas de mitigación, compensación o reparación que se presenten para hacerse cargo de los efectos del artículo 11 de la ley Nº 19.300. Para la realización de los procesos de consulta que se realicen en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, la autoridad ambiental podrá solicitar la asistencia técnica de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, en los términos señalados en el artículo 14 de este reglamento.

TÍTULO II. Principios de la Consulta:

Artículo 9º.- Buena fe. La buena fe es un principio rector de la consulta, en virtud del cual todos los intervinientes deberán actuar de manera leal y correcta con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento previo, libre e informado en el marco del procedimiento establecido en el Título III, mediante un diálogo sincero, de confianza y de respeto mutuo, sin presiones, de manera transparente, generando las condiciones necesarias para su desarrollo y con un comportamiento responsable.

Para el Estado la buena fe también implicará actuar con debida diligencia, entendiéndose por tal la disposición de medios que permitan la generación de condiciones para que los pueblos indígenas puedan intervenir en un plano de igualdad según lo dispuesto en el artículo siguiente. Los intervinientes no podrán realizar conductas, acciones u omisiones que obstaculicen el normal desarrollo del proceso de consulta previa o impidan alcanzar su finalidad, así como aquellas que pretendan burlar o desconocer los acuerdos alcanzados.

Artículo 11.- Carácter previo de la consulta. La consulta a los pueblos indígenas será previa, entendiéndose por tal aquella que se lleve a cabo con la debida antelación y entregue al pueblo indígena afectado la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida que sea susceptible de afectarle directamente.

Artículo 13.- Procedencia de la consulta. El proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas en los términos del artículo 7º de este reglamento. Para efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, la que tendrá un plazo máximo de 10 días hábiles para pronunciarse. Asimismo, cualquier persona interesada, natural o jurídica, o instituciones representativas podrán solicitar fundadamente, al órgano responsable de la medida, la realización de un proceso de consulta. Se entenderán por solicitudes fundadas aquellas peticiones que indiquen a lo menos los hechos y razones que las sustentan.” (DS 66, 2014).

Ley N°19.253 (1993). A su vez, la Ley Nº19.253, que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, plantea en el Artículo 34: “Párrafo 1°. De la Participación Indígena Artículo 34.- Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley.

Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de población indígena, éstos a través de sus organizaciones y cuando así lo permita la legislación vigente, deberán estar representados en las instancias de participación que se reconozca a otros grupos intermedios.” (Ley 19.253, 1993).

Ley N°19.300 (1994). “Artículo 4°.- Es deber del Estado facilitar la participación ciudadana, permitir el acceso a la información ambiental y promover campañas educativas destinadas a la protección del medio ambiente.

Los órganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales y en la aplicación de los instrumentos de gestión ambiental, deberán propender por la adecuada conservación, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indígenas, de conformidad a lo señalado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” (Ley 19.300, 1994).

Esto significa que bajo la situación de un proyecto que se debe someter a EIA, como es el “Modificación Piscicultura Curarrehue aumento de biomasa”, el Estado tiene el deber de realizar participación ciudadana, además del deber de “propender por la adecuada conservación, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indígenas…”. En este mismo artículo se especifica que esto es en conformidad con la ley y los convenios internacionales ratificados por Chile y vigentes, como es el caso con el Convenio 169 de la OIT. Decreto 40 (DS 40, 2013). “Artículo 85.- Consulta a Pueblos Indígenas.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 83 de este Reglamento, en el caso que el proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias indicados en los artículos 7, 8 y 10 de este Reglamento, en la medida que se afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el Servicio deberá, de conformidad al inciso segundo del artículo 4 de la Ley, diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las características socioculturales propias de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental. De igual manera, el Servicio establecerá los mecanismos para que estos grupos participen durante el proceso de evaluación de las aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones de que pudiese ser objeto el nombre reservado.

En el proceso de consulta a que se refiere el inciso anterior, participarán los pueblos indígenas afectados de manera exclusiva y deberá efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. No obstante, el no alcanzar dicha finalidad no implica la afectación del derecho a la consulta.

En caso que no exista constancia que un individuo tenga la calidad de indígena conforme a la ley N° 19.253, deberá acreditar dicha calidad según lo dispuesto en la normativa vigente.

Artículo 86.- Reunión con grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas. Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo 2º de este Título, cuando el proyecto o actividad sometido a evaluación mediante nombre reservado que indique la no generación o presencia de los efectos, características o circunstancias a que se refiere el artículo anterior, se emplace en tierras indígenas, áreas de desarrollo indígena o en las cercanías a grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el Director Regional o el Director Ejecutivo del Servicio realizará reuniones con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas localizados en el área en que se desarrollará el proyecto o actividad, por un período no superior a treinta días contados desde la declaración de admisibilidad del proyecto, con el objeto de recoger sus opiniones, analizarlas y, si corresponde, determinar la procedencia de la aplicación del artículo 36 del presente Reglamento. El Servicio generará un acta de cada una de las reuniones en donde se recogerán las opiniones de los referidos grupos.” (DS 40, 2013).

2.1.3.- EL PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN Y EL PRINCIPIO PREVENTIVO EN MATERIA AMBIENTAL. La Corte Suprema también ha ido integrando progresivamente los principios ambientales a sus sentencias, a fin de interpretar de manera expansiva la garantía del artículo 19 N° 8 de la Constitución, como ha sucedido en los casos "Río Cuervo" (rol N° 2463-2012) y "Central Castilla (rol N° 1960-2012), entre otros.

En la jurisprudencia de la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema. El principio preventivo al menos; aquel con cuya aplicación se pretende “evitar que se produzcan los problemas ambientales, y no intentar superarlos una vez producidos”; ha sido el centro de gravedad de fundamentos en las mismas sentencias de Río Cuervo (Rol Nº 2463-2012) y Castilla (Rol Nº 1960-2012).

Los principios ambientales son categorías especiales de los principios generales del Derecho, integrados a un Derecho concreto -el Ambiental- que según algunos autores forma parte del Derecho Administrativo y, de acuerdo con la posición a que se adhiere aquí, constituye una rama jurídica independiente. Como categorías especiales de los principios generales del Derecho, son criterios rectores de todo el ordenamiento jurídico, cuando se regula -de forma extensiva-la relación del hombre con su entorno. Toma importancia aquí la visión que tiene un Estado sobre el rol de la protección del medio ambiente y la preservación de la naturaleza en los procesos sociales, económicos y culturales de la comunidad. Un país que integra el desarrollo sustentable como paradigma de su transformación hacia un Estado ambiental de Derecho necesariamente tendrá a los principios ambientales en una categoría de criterios integradores de todo su ordenamiento jurídico (como la buena fe, el principio de legalidad o el principio pro homine). En cambio, aquellos países que tienen menores niveles de compromiso con el desarrollo sustentable observarán los principios ambientales en esferas restringidas de la actividad estatal, sin que haya una cultura administrativa para su integración, cediendo ante otros principios considerados más importantes, como la libre circulación de los bienes, la eficiencia económica, la libre competencia o la protección de la propiedad.

Aprobar el proyecto, sin la certeza del impacto que la piscicultura produce en el agua, en las actividades productivas y de turismo, y en la vida y costumbres de la población cercana a la actividad de la empresa constituye una regresión respecto de una legislación que ha variado desde 2012 y establece mayores exigencias para este tipo de proyectos, junto con definirse el destino productivo de la región y de la comuna de Curarrehue ligado al turismo y a la conservación de los ecosistemas, este proyecto retrocede en aquellos aspectos.

En el caso sub-lite, nos encontramos ante una inminente problemática medio ambiental que se agravará por la aprobación del proyecto, se toma predilección por un proyecto durante años resistido y no se ha ponderado de manera adecuada el precio en afectación y en problemáticas de cohesión social de la comunidad de Curarrehue, en aplicación de estos principio SSA ILTMA, restablecerá el imperio del derecho y protegerá debidamente a quienes recurrimos y a quienes representamos en sus demandas.

4.-DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS.

De las acciones descritas se colige la vulneración en distintos grados de los siguientes derechos, todos asegurados por la acción de protección:

4.1- Derecho a la vida. El derecho a la vida se encuentra consagrado en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República. Sobre el particular, y pese a que la doctrina ha distinguido entre concepciones amplias y restrictivas sobre el derecho a la vida (nombre reservado, 2008), lo cierto es que la jurisprudencia judicial y constitucional le ha sido considerado uno de los derechos más importantes del catálogo, en cuanto se trata del “derecho fundante de todos los demás, pues sin vida, difícilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales” (STC rol 740-2007).

Por otra parte, de manera persistente ha considerado que se trata de una inviolabilidad tan amplia que inclusive atentados contra la salud, pueden ser calificados como vulneraciones al derecho a la vida (SCAp Rol 7766-2009). De modo que atentados contra la integridad y salud en general, pueden ser considerados también vulneraciones al derecho a la vida (Vivanco, 2008). Es así como se ha estimado que este derecho comprende la lo que sea necesario para que ella transcurra en un ambiente material y espiritualmente acordes con la dignidad humana (Cea, 2012). De acuerdo a lo anterior, el derecho a la vida se vería afectado cada vez que de un acto pueda derivarse, aunque en los hechos ello no ocurra, una privación de la vida.

En el caso de la vida del mapuche, esta se encuentra vinculada directamente con la tierra y el entorno biológico y ecológico. Encuentra sus alimentos en la tierra, sus medicamentos en los bosques y praderas … y muy sustancialmente el uso del agua en ríos, esteros y menokos. La vida ha de entenderse en un estado de dignidad, no es la simple sobrevivencia biológica, es la existencia con un nivel de bienestar que nos permita el mayor desarrollo material y espiritual posible. Acá es donde este desarrollo material y espiritual, se vincula nuevamente con la tierra, el agua y sus protectores gnen, afectados por el proyecto recurrido.

Privar al mapuche de la tierra, el bosque y el agua, es privarlo de la vida misma. Es reducirlo en su esencie y desmarcarlo de su concepto cultural, “el hombre de la tierra”, es quitarle la vida singular que por tradición y decisión ha llevado por siglos y que se muestra como estandarte de la prevalencia de la costumbre ancestral por sobre la evolución de los tiempos y el materialismo social. De todo lo anterior se colige que en la situación descrita respecto de la Declaración de nombre reservado aprobada, produce una perturbación, así como una amenaza del derecho a la vida.

4.2.- Derecho a la integridad física y Psíquica.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que se trata de un derecho de tal magnitud que no solo implica una obligación activa por parte del estado de protegerla, sino además de adoptar todas las medidas apropiadas para resguardarla (CIDH, caso nombre reservado vs. Ecuador, 2011. Es del caso mencionar, igualmente, que el actuar antes descrito, puede constituir una amenaza, en tanto, en caso de que no se tomen las medidas apropiadas. La afectación a dicha integridad, mediante la amenaza o perturbación de sus condiciones físicas a través del consumo del agua o la inhalación de olores desagradable, tal como da cuenta la numerosa prueba acompañada, constituye dicha afectación y justifica la intervención de este Ilustrísimo Tribunal.

4.3.- Derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación.

El artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política de la república consagra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Este derecho encuentra complementado por la ley 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, que en su artículo 2 letra d) define “contaminante” como “ todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido, luminosidad artificial o una combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o períodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental;”.

La misma ley establece en su artículo 10 que la utilización de esta clase de elementos debe someterse a nombre reservado, cuestión que en los hechos no ha ocurrido. De esta forma, la contaminación de afluentes de agua y los olores que son percibidos y derivan del proceso de la piscicultura son la muestra más fehaciente de vulneración de este derecho. Se le suman a ello, los ruidos y molestias que causan los camiones de transporte de lodos y alimento, la destrucción de caminos, todo aquello que no puede sino aumentar con el incremento de producción de la piscicultura aunque se intente minimizar sus repercusiones.

4.3.1.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el principio de no regresión en materia ambiental.

La regresión ambiental se contradice con el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación.. Por lo tanto, toda norma o acto «regresivo» son antijurídicos. No son válidos. Todo menoscabo del derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación es siempre una transgresión, sea regresiva o no con relación a una situación jurídica anterior Es así como ya en el año 2012 A 2014, según lo descrito en los hechos, se formularon una multiplicidad de observaciones ciudadanas que daban cuenta de la afectación de vida y costumbres de las personas que viven cercanas a la piscicultura. La opinión de servicios tales como CONADI, el MUNICIPIO DE CURARREHUE, LA SEREMI DE SALUD Y LA SEREMI DE MEDIO AMBIENTE, daba cuenta de la afectación concreta y la necesidad de nombre reservado para este proyecto. Su aprobación en este contexto, en el año 2019, con una institucionalidad ambiental más experimentada, con instrumentos territoriales que declaran la zona como de nombre reservado prioritario a la comuna de Curarrehue, con instrumentos regionales y comunales estratégicos ( EDR , y PLADECO) incompatibles con este proyecto y sin haber variado el proyecto más que en disminuir las toneladas por día en su producción, es inentendible su implementación a la luz de lo observado por la comunidad y los servicios públicos de alcance territorial, sin vulnerar el principio de no regresión y por tanto el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación.

4.4.- Derecho a la Salud a través del Derecho de propiedad.

El artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la república, se encuentra amparado a través de la acción de protección. El artículo 565 del Código Civil establece que “Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales”, asimismo el artículo 576 del mismo texto legal, indica que “Las cosas incorporales son derechos reales o personales., mientras que el artículo 583 agrega que “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. …”. De esta forma, es posible sostener que todos los recurrentes poseen un derecho de propiedad sobre todos sus derechos y en consecuencia, a través del recurso de protección, resguardar indirectamente el derecho a la protección de la salud. Lo anterior, en base a que las acciones anteriormente descritas han afectado el derecho a la protección de la salud, entendido, como el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” (Organización Mundial de la Salud, 1948).

Es así como se cierne una amenaza o perturbación a la salud, cuando una actividad económica como la piscicultura, vierte desechos al río desde el año 2005, no obstante no mantiene un monitoreo permanente de las sustancias que vierte, tales como materia fecal, antibióticos, fósforo y nitrógeno. La aprobación del proyecto condicionada a Monitoreos mensuales posterga a la comunidad y expone a las personas, a ser objeto de una prueba, pudiendo prevenir tal afectación de manera activa.

4.5.- El derecho de propiedad.

La constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad y, al ser ésta también sobre cosas incorporales, fundó este recurso en el derecho de propiedad sobre los derechos precedentemente citados, los que han sido vulnerados en la forma ya explicada. A). A esto se agrega el hecho de que, la privación del uso del agua, los que han generado el riesgo inminente de expropiación, sin ley que revista tal característica, de los derechos ancestrales mapuches en la zona, el derecho a la veneración de los gnen, del acceso al agua para, disfrutar del orden ancestral cuyo origen está en el agua, la cual riega, nutre y abreva. B). Esta propiedad radica, fuera de los derechos específicos mencionados, por los concedidos por el convenio 169 de la OIT, el cual ha de interpretarse en conformidad con la Convención de Viena, sobre Derecho de los Tratados, artículo 27, en cuanto una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. C). La protección de los derechos de los pueblos originarios, en sus distintas facetas, es del todo menester.

5.- AMENAZAS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Las privaciones y/o perturbaciones anteriormente señaladas, adquieren un nuevo carácter cuando razonablemente se espera que tales actos vuelvan a ocurrir. Esta calificación de amenazas a tales derechos fundamentales no se basan en simples suposiciones, sino que, muy por el contrario, existen razones críticas para sostener que actualmente existiendo una piscicultura en funcionamiento, con cuestionamientos y afectaciones respecto de la contaminación que produce, el aumento de biomasa aprobado por la Resolución Recurrida, volverá imposible la sustentabilidad de ésta sin la respectiva consulta indígena y sin la procedencia de nombre reservado que evalúe de manera fidedigna las reales consecuencias en la vida y costumbre de los habitantes de la implementación de este proyecto.

Concluye solicitando que en mérito de lo expuesto, y lo prescrito por los Artículos 1; 5; 6; 7; 19 Nºs. 1; 8, 9 a través del numeral 24, así como el artículo 24 y demás normas pertinentes de la Constitución Política de la República; y artículo 10 y 11 de la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, su Reglamento y Decretos que le complementan; y demás normas constitucionales, internacionales, y legales vigentes en especial el convenio 169 de la OIT, tener por interpuesto recurso de protección contra el acto ilegal y/o arbitrario realizado por la COMISIÓN DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, representada por su presidente nombre reservado, ya individualizado y por el SERVICIO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, representado por su Directora Regional, ANDREA FLIES LARA, ambos individualizados, organismos que han intervenido en la dictación de la Resolución Exenta 35/2019 de fecha 28 de Noviembre de 2019 (Doc N° 1), que aprueba favorablemente el proyecto denominado “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”, de la Comisión de Evaluación Ambiental, presentado por Empresa Exportadora Los Fiordos, para que SSA Iltma declare que la Resolución Recurrida, vulnera, perturba y amenaza los derechos fundamentales de los recurrentes y de quienes en favor se ha recurrido, en particular los consagrados en los articulo 19 N° 1, 8, 9 en relación al 24 y 24 de la Constitución política de la república, solicitando se deje sin efecto la resolución recurrida y se someta este proyecto a nombre reservado o en subsidio se paralice el proyecto mencionado mientras no se realice consulta indígena en los términos el convenio 169 OIT y se realice un estudio independiente de la contaminación que genera la piscicultura rio abajo.

Al Folio 17 comparece TAGRID NADI SAFATLE y nombre reservado, en representación del Intendente Regional de Valparaíso, don nombre reservado y del Servicio de Evaluación Ambiental, y expone que viene en evacuar informe, al tenor del presente recurso de protección, solicitando desde ya el rechazo de este, en todas sus partes y con expresa condena en costas, de acuerdo con los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que se expondrán a continuación, y cuyo índice se encuentra en las páginas finales de esta presentación.

I ANTECEDENTES DE HECHO 1.- ANTECEDENTES GENERALES ASOCIADOS AL PROYECTO “MODIFICACIÓN PISCICULTURA CURARREHUE, AUMENTO DE BIOMASA”.

Con fecha 15 de junio de 2018, ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”), la Declaración de nombre reservado (“DIA”) denominada proyecto “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa” (“Proyecto”), de la empresa Exportadora los Fiordos Limitada, actualmente Aqua Chile (“Titular”), ante la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de la Araucanía, (“COEVA”). La referida DIA fue calificada de manera favorable mediante Resolución Exenta N° 35, de 25 de noviembre de 2019 (“RCA 35/2019”). El Proyecto se ubicará en la comuna de Curarrehue, Provincia de Curacautín, Región de la Araucanía, y consiste en aumentar la biomasa de producción de 400 toneladas al año a 650 toneladas año, utilizando la infraestructura construida en la actualidad y aprobada por Resolución de Calificación Ambiental Nº 220, de 13 de septiembre de 2006 (“RCA N° 220/2006”) ya que se cuenta con una infraestructura con capacidad de producción mayor a la que actualmente se encuentra construida, lo que permitirá absorber este aumento de producción. Adicional a lo anterior, se implementarán mejoras en el sistema de tratamiento de RILes de la piscicultura como lo es la operación de un rotofiltro adicional totalizando 6 de estos equipos, sistema de floculación y coagulación en la línea de lodos y aireación en canal de descarga del efluente tratado la cual cuenta con una infraestructura mucho mayor a la que actualmente se encuentra construida, con capacidad para absorber este aumento de producción.

2. ANTECEDENTES DEL RECURSO DE PROTECCIÓN.

Con fecha 5 de enero de 2020, don nombre reservado; don nombre reservado, doña nombre reservado y don nombre reservado, por si y en representación de 109 personas naturales (“Recurrentes”), interpusieron el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de conformidad al artículo 20 de la Constitución de la República (“CPR”), en relación al artículo 19 Nº 1, 2, 8 y 24 de dicha carta fundamental, en contra de la RCA N°35/2019 dictada por la COEVA de la Región de la Araucanía. En términos generales, los Recurrentes plantean de una manera muy confusa los siguientes argumentos, que serán sistematizados por esta parte para efectos de hacernos cargo de cada alegación de manera ordenada. 1. ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO Y ARBITRARIO (RCA N° 35/2019), QUE CONSTITUYEN VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ALEGADAS. 1.1.

Elección de Declaración debiendo nombre reservado, en abierta contravención de la Ley N° 19.300 de Bases de Medio Ambiente (acápite 1.2 del recurso). 1.1.1.

El proyecto generaría afectación a los sistemas de vida y costumbres de los habitantes de la comuna de Curarrehue, entre ellos pertenecientes a pueblos indígenas, en torno a los cursos de agua de descarga de la piscicultura (acápite 1.2.1 del recurso). 1.1.2. El área de influencia del Proyecto es definida de forma arbitraria por la empresa, el mismo Sistema de Evaluación solo entrega un marco de referencia para medir este aspecto y no lo establece como tal (acápite 1.2.2 del recurso). 1.1.3.

Ausencia de Consulta Indígena para la generación del Proyecto (acápite 1.3.2 del recurso).

2. CONTAMINACIÓN DE CURSOS DE AGUA (acápite 1.4 del recurso). 2.1.Contaminación del agua de esteros y ríos (acápite 1.4.1 del recurso). 2.2. Declaración de nombre reservado. Lago Villarica (acápite 1.4.2 del recurso). 2.3. Aumento de la carga de antibióticos en el sistema ecológico (lodos, residuos líquidos que se vierten directamente al río y decantan hasta el lago Villarrica (repite acápite 1.4.2 del recurso).

3. OMISIÓN DE INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIÓN TERRITORIAL Y ACTIVIDADES ECONÓMICAS Y PRODUCTIVAS DE LA COMUNA (acápite 1.5 del recurso). 3.1. Instrumentos territoriales incompatibles con el proyecto (acápite 1.5.1 del recurso). 3.1.1. Declaración de nombre reservado (acápite 1.5.1.1 del recurso). 3.1.2. Estrategia Regional de Desarrollo (ERD) Región de la Araucanía. Participación ciudadana en los territorios (acápite 1.5.1.2 del recurso). 3.1.3. Incompatibilidad con PLADECO comuna de Curarrehue (acápite 1.5.1.3 del recurso).

3.2.

Perturbación de actividades turísticas (acápite 1.5.3 del recurso).

4. ILEGALIDAD Y ARBITRARIEDAD DEL ACTO RECURRIDO (acápite 2 de los fundamentos de derecho del recurso). 4.1. Ilegalidad por infracción al artículo 1 y 11 de la Ley N°19.300 y artículo 2, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (acápite 2.1 del recurso). 4.2. Normas transgredidas aplicables a la Consulta Indígena (acápite 2.1.2 del recurso). 4.3. El principio de no regresión y el principio preventivo en materia ambiental (acápite 2.1.3 del recurso).

5. DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS (acápite 4 del recurso). 5.1. Derecho a la vida (acápite 4.1 del recurso). 5.2.

Derecho a la integridad física y psíquica (acápite 4.2 del recurso). 5.3. Derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación (acápite 4.3 del recurso). 5.4. Derecho a la salud a través del derecho de propiedad (acápite 4.4 del recurso). 5.5. Derecho de propiedad (acápite 4.5 del recurso).

Los argumentos antes señalados resultan injustificados y carentes de todo sustento jurídico, conforme se explicará en los fundamentos de derecho de esta presentación.

II FUNDAMENTOS DE DERECHO.

1. EL RECURSO DE PROTECCIÓN NO ES LA VÍA IDÓNEA PARA IMPUGNAR ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER AMBIENTAL POR SU CONTENIDO TÉCNICO DISCRECIONAL.

De la vía idónea para reclamar de una RCA. Lo primero que se debe tener en consideración es que los Recurrentes pretenden que se conozca de una materia de índole técnico, ya que cuestionan la resolución que calificó ambientalmente favorable el Proyecto y su evaluación. Ello es relevante, pues una materia de esta naturaleza no puede ser conocida mediante esta acción de naturaleza cautelar. En efecto, las supuestas omisiones alegadas por las Recurrentes dicen relación con cuestiones eminentemente técnicas, vinculadas a la calificación nombre reservado, respecto de las cuales ya se han pronunciado adecuadamente los órganos sectoriales legalmente competentes, de conformidad a la legislación vigente en materia ambiental. Así, es de la mayor relevancia resaltar que las Recurrentes buscan que, por medio de una acción de naturaleza cautelar, y que tiene una finalidad específica y concreta, esta Ilustrísima Corte de Apelaciones realice consideraciones técnicas y legales sobre cuestiones que, por cierto, ya han sido abordadas adecuadamente en el procedimiento administrativo reglado que el legislador ha contemplado para la evaluación de proyectos, como por ejemplo definir si se ha establecido adecuadamente la línea de base del Proyecto. Por ello, es necesario hacer presente desde ya que la evaluación de estas materias está entregada únicamente a la autoridad administrativa especializada, existiendo medios impugnación ad-hoc, desde el punto de vista administrativo y judicial. A mayor abundamiento, en lo que respecta a la competencia de los tribunales de justicia en estas materias, se ha entregado a los Tribunales Ambientales el ámbito recursivo como control a la decisión administrativa, a través de la dictación de la Ley N°20.600, que crea los Tribunales Ambientales (en adelante la Ley N° 20.600).

Lo anterior, tiene sustento en la historia fidedigna de la Ley N° 20.600, donde la presidenta de las Comisiones Unidas de ambas Cámaras, Senadora Soledad Alvear, indicó que: “…una de las dificultades que presenta el recurso de protección es que un mismo tribunal, con formación general, resuelve una gran variedad de materias. En cambio, agregó, si se crean tribunales ambientales –como es el propósito- se obtendrá que un grupo significativo de jueces y profesionales se irán especializando y podrían, por lo tanto, contar con mejores instrumentos sobre estas materias, de forma que las decisiones que vayan adoptando van a ser mejor fundamentadas e, incluso, podrían alcanzarse soluciones técnicamente mejor encaminadas que las alcanzadas a través del recurso de protección. Entonces, prosiguió, tanto desde el punto de vista del acceso a la justicia como desde la perspectiva de la especialización del tribunal, señalo que es más probable que el tribunal ambiental atienda de mejor forma los conflictos que se presenten en el ámbito medioambiental.”

Por su parte, la nuestra jurisprudencia ha establecido en forma reiterada, que la cautela de protección, en relación con la jurisdicción ambiental especializada, posee un carácter excepcional, y, por tanto, la tutela de los derechos de los recurrentes en estas materias debe buscarse por la vía idónea establecida en la ley. Así, todas las impugnaciones de legalidad contra actos administrativos de carácter ambiental -como en este caso lo sería la Rex. Ex. N°219/2019-, realizadas a través del recurso de protección, deben efectuarse en la sede que corresponde, es decir, en la sede de los tribunales ambientales. En este orden de ideas, a continuación, se citan fallos de la última década que confirman lo expuesto, respecto de acciones de protección que se interponen en contra de Resoluciones de Calificación Ambiental que autorizan el funcionamiento proyectos o actividades y que su contenido es de índole técnico, incluyendo la sentencia de esta misma Ilustrísima Corte conociendo de las mismas materias alegadas en autos y respecto del mismo proyecto, según se indicó en los antecedentes de esta presentación y que se reiterará a continuación (sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019, Rol 18.808-2019):

i.- Recurso de Protección “Junta de vecinos JJ. VV con Comisión de Evaluación Ambiental V Región” (“Proyecto Inmobiliario Costa Laguna”). La Corte Suprema en el Rol Ingreso N° 2.892-2014, en sentencia de fecha 29 de abril de 2014, señaló en su considerando Sexto: “Que si bien la jurisprudencia de esta Corte ha validado un intenso control sustantivo de las Resoluciones de Calificación Ambiental, no restringiéndose únicamente a aquellos casos en que estas habían incurrido en una manifiesta ilegalidad, ocasión en que evidentemente es procedente la acción de protección, no es posible obviar que ello pudo justificarse hasta antes de que nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley N° 20.600 de 2012 creara los Tribunales Ambientales, pues desde que éstos se instalaron y ejercen su jurisdicción constituyen la sede natural para discutir ese asunto dados los términos en que se ha planteado” (énfasis agregado).

ii. Recurso de Protección “Comunidad Indígena Aymara de Parca y Otro con Comisión Regional de Evaluación Ambiental” (“Proyecto Obras de Protección de Cauce CMCC”). La Corte Suprema, en el Rol Ingreso N° 22.461-2014, sostuvo en sentencia de fecha 30 de octubre de 2014, en su considerando único, que: “La existencia de la nueva institucionalidad ambiental incorporada por la Ley N° 20.600, la circunstancia de que no es a esta Corte a quien corresponde adoptar decisiones meramente declarativas como las que solicitan los recurrentes y no habiendo en la especie cautela urgente que adoptar por esta vía, se confirma la sentencia apelada de fecha veintiocho de julio de dos mil catorce, escrita a fojas 301” (énfasis agregado).

iii. Recurso de Protección “Comunidad Indígena Atacameña con Comisión de Evaluación Ambiental Antofagasta” (“Proyecto Parque Eólico Tchamma”), Ingreso Nº 1246-2014 acumulado con Ingreso N°1274-2014, de 10 de noviembre de 2014 (confirmada con fecha 02 de diciembre de 2014 por la Corte Suprema en Rol 30.026- 2014). La sentencia en cuestión señaló en su considerando Noveno que: “(…) Y que: “si bien la jurisprudencia de esta Corte ha validado un intenso control sustantivo de las resoluciones de calificación ambiental, no restringiéndose únicamente a aquellos casos en que éstas habían incurrido en una manifiesta ilegalidad -ocasión en que evidentemente es procedente la acción de protección- no es posible obviar que ello pudo justificarse hasta antes de que nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley N° 20.600 de 2012 creara los tribunales ambientales, pues desde que éstos se instalaron y ejercen su jurisdicción constituyen la sede natural para discutir este asunto dados los términos en que se ha planteado (…) la ley que creó los Tribunales Ambientales no sólo trasladó a éstos todos los asuntos contenciosos administrativos en materia ambiental que se encontraban en la Ley N° 19.300, sino además aprobó una norma –artículo 17 N° 8- que les permite conocer de acciones de impugnación en contra de un acto administrativo ambiental (…)” (énfasis agregado).

iv. Recurso de Protección “nombre reservado y otros con Servicio de Evaluación Ambiental” (“Proyecto Tramo Ferrocarril Santiago-Rancagua Express”), rol de Ingreso N° 26198-2014 de la Corte Suprema, cuya sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014, en su Considerando Primero indica: “Que resulta relevante hacer constar que no obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, lo que obliga a esta Corte, en determinadas circunstancias, a emitir un pronunciamiento sobre el asunto sometido a su conocimiento, no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, de 28 de junio de 2012, que crea los Tribunales Ambientales, son estos los llamados en definitiva a conocer de las controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su competencia. Entre estas materias cabe situar, por cierto, la solicitud formulada en estos autos en orden a dejar sin efecto la Resolución N° 0373-2013 que calificó favorablemente el proyecto “Mejoramiento Integral de la Infraestructura Ferroviaria Tramo: Santiago-Rancagua”, conforme se desprende de la nueva institucionalidad ambiental (…)” (énfasis agregado).

v. Recurso de Protección, Ingreso de Corte Suprema N° 10.640-2015, caratulado “nombre reservado Con nombre reservado” (“Proyecto Pulpa Textil”), cuya sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015, señala en su Considerando Quinto: “ Que de lo razonado se sigue que si los recurrentes han pedido que esta Corte invalide una resolución de calificación ambiental dictada por la autoridad técnica competente aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal pretensión, por sus características, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad a que se ha aludido, tanto más si no se vislumbra en el presente caso quebrantamiento de un derecho que haya de restablecerse mediante la acción de protección cautelar urgente que ha sido intentada” (énfasis agregado).

vi. Recurso de protección, Rol de Ingreso Nº 44.037-2016, Corte Suprema, caratulado “nombre reservado contra Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de los Lagos” (“Proyecto Centro Experimental de los Alimentos FTU Pargua”), en el cual la Corte Suprema señaló en el Considerando Quinto de la Sentencia: “Que de lo razonado se sigue que si los recurrentes han pedido que esta Corte invalide una resolución de calificación ambiental dictada por la autoridad técnica competente, aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal pretensión por sus características, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad a que se ha aludido, tanto más si no se vislumbra en el presente caso quebrantamiento de un derecho que haya de restablecerse mediante la acción de protección cautelar urgente que ha sido intentada” (énfasis agregado).

vi. Por último, en reciente fallo, de fecha 19 de marzo de 2018, la Excma. Corte Suprema, conociendo del Recurso de Protección caratulado “nombre reservado con Servicio de Evaluación Ambiental (“Proyecto Edificio Quilín”), Rol de Ingreso N° 42.358- 2017, en el cual se confirma la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que rechaza la acción constitucional, señala en su considerando quinto “que, de lo anterior se desprende que los hechos propuestos por los recurrentes sobrepasan los márgenes del recurso interpuesto, toda vez que las materias planteadas deben ser ventiladas en el procedimiento contenido en la Ley N°20.600 y ante el Tribunal Ambiental creado especialmente al efecto pues, como reiteradamente ha señalado esta judicatura, dichas materias no son de aquellas que puedan dilucidarse por esta vía cautelar de urgencia, la cual no constituye una instancia declarativa de derechos sino de protección de aquéllos de carácter indubitado, cuya no es la situación de la especie, motivos por los cuales el recurso de marras debe ser rechazado” (énfasis agregado).

vii. En la misma línea, el reciente fallo de la Corte Suprema, de fecha 17 de diciembre de 2018, Rol Ingreso N° 23.237-2018, caratulado “nombre reservado con nombre reservado” (“Proyecto Terminal Cerros de Valparaíso TCVAL”), el cual confirma la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que declaró inadmisible el Recurso de Protección presentado ante ella, señalando que:“(…) que la situación que se denuncia excede la naturaleza y objeto de esta acción constitucional, en tanto lo que se pretende por esta vía es impugnar el acto administrativo que aprobó el Informe Consolidado de Evaluación de nombre reservado y, asimismo, cuestionar el proceso de evaluación ambiental asociado al proyecto que se indica en atención a los vicios que denuncia; todas cuestiones que en la especie no se condicen con la finalidad cautelar de la presente acción constitucional, en tanto dichas materias resultan propias de un procedimiento ordinario, técnico y administrativo de competencia del Tribunal Ambiental conforme lo previsto para tales efectos en la Ley N 19.300 modificada por la Ley N 20.417, no siendo por ello ésta la vía idónea para tales efectos, y visto lo dispuesto en el numeral 2 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, se declara inadmisible el recurso de protección interpuesto a fojas 374 de autos en contra del Servicio de Evaluación Ambiental de Valparaíso” (énfasis agregado).

ix. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Ingreso N°8.865-2019, caratulado “nombre reservado con nombre reservado”, (Proyecto “Regularización Plataformas de Sondajes Mineros, Sector Las Tejas”), la que rechaza el Recurso de Protección por extemporáneo y, además, declara que: “(…) Que la conclusión expresada en la motivación que precede resulta inconcusa, si se considera que la impugnación de las resoluciones de calificación ambiental, atendida su naturaleza, gozan de un sistema recursivo especial, según el ordenamiento jurídico del ramo, cuya tramitación resulta ajena e incompatible con el carácter eminentemente cautelar al que está sometida la tramitación de la acción constitucional de protección, máxime cuando la parte recurrente, aun después de aclarar la parte petitoria de su escrito de interposición, según lo ordenado por resolución de 25 de junio de 2019, que corre en foja 58, solicita que este tribunal declare la sanción de nulidad tanto de la Resolución Exenta N° 285, de 12 de octubre de 2018, como de Resolución N°012, de 17 de abril del 2019” (énfasis agregado).

x. Conforme se indicó previamente, sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 12 de diciembre de 2019, Rol 18.808-2019, caratulado “nombre reservado con nombre reservado” (Proyecto “Terminal GNL Penco Lirquén”), la que rechaza el Recurso de Protección señalando en su considerando tercero que “los hechos propuestos por la Asociación recurrente, sobrepasan los márgenes del recurso interpuesto, toda vez que las materias planteadas deben ser ventiladas en el procedimiento contenido en la Ley N° 20.600 y ante el Tribunal Ambiental creado especialmente (…) dichas materias no son de aquellas que puedan dilucidarse por esta vía cautelar de urgencia (…)”.

Agrega en el considerando cuarto que “los fundamentos fácticos esgrimidos son cuestiones que no solo precisan la intervención de un tribunal especializado, sino, además, de un procedimiento que admita la debida recepción y acreditación de supuestos fácticos que sustenten la pretensión” (énfasis agregado).

xi. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de fecha 3 de enero de 2020, Rol Ingreso N°19.254-2019, caratulado “nombre reservado con nombre reservado”, (Proyecto “Edificio de estacionamientos subterráneos Los Andes”), la que rechaza el Recurso de Protección señalando en su considerando tercero que: “del mérito de lo señalado en los motivos precedentes y de la naturaleza cautelar que tiene el recurso de protección, se concluye que lo pedido por los recurrentes excede los márgenes de esta acción cautelar, lo que debe ser ventilado en el procedimiento contenido en la Ley N°20.600 y ante el Tribunal Ambiental creado especialmente para su conocimiento. Así lo ha resuelto la Corte Suprema en el rol 23.237-2018 y esta Corte en la causa Protección 8865-2019, en las cuales se concluye que esta materia no puede ser conocida por esta vía, la que se encuentra reservada a aquellas situaciones de urgencia, no pudiendo constituir una instancia declarativa de derechos sino de protección de aquéllos de carácter indubitado” (énfasis agregado).

xii. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de fecha 9 de enero de 2020, Rol Ingreso N°17.201-2019, caratulado “Fundación Yarur Bascuñán con Intendencia de Valparaíso”, (Proyecto “Lomas de Montemar”), la que rechaza el Recurso de Protección señalando en su considerando cuarto letra d) que: “en el fondo, lo que verdaderamente se está cuestionando en el caso que nos ocupa, es el mérito o aspecto técnico de la resolución, punto que debe ser sometido al conocimiento de la justicia especializada ambiental, como ya señalara en el apartado precedente, esto es, mediante el reclamo regulado en el artículo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, previo agotamiento de la vía administrativa mediante la presentación de una solicitud de invalidación del artículo 53 de la Ley Nº 19.880; razones todas por las que el presente recurso no puede prosperar” (énfasis agregado).

xiii. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de fecha 28 de enero de 2020, Rol Ingreso N°1759-2019, caratulado “nombre reservado con nombre reservado”, (Proyecto Nuevas Líneas 2x220 Kv entre Parinacota y Cóndores”), la que rechaza el Recurso de Protección señalando en su considerando sexto: “que sobre el particular resulta importante destacar que, no obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Constitución Política de la República, la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N°20.600, de 28 de junio de 2012, que crea los Tribunales Ambientales, son éstos los llamados a conocer de las controversias medioambientales sometidas a su competencia, dentro de las cuales se encuentra la solicitud de invalidación de una resolución de calificación ambiental, conforme se desprende de la nueva institucionalidad ambiental contemplada en la ley ya citada y, en especial, de la lectura del artículo 25 quinquies de la Ley N°19.300, precepto que contempla la revisión de la resolución de calificación ambiental durante la etapa de ejecución del proyecto; artículos 26 y 28, normas que establecen la obligación de publicitar tanto el proceso de calificación ambiental como su resolución final, y artículos 29 y 30 bis de la Ley N°19.300, disposiciones que permiten deducir reclamación a cualquier persona natural o jurídica, cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental”. Luego señala en el considerando séptimo: “que de lo expuesto se sigue que si las recurrentes han pedido que esta Corte invalide una resolución de calificación ambiental dictada por la autoridad técnica competente, aduciendo que adolece de vicios en su otorgamiento, tal pretensión por sus características debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad, tanto más que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente vía desde que no se divisa en el presente caso quebrantamiento de un derecho que esté indubitado que haya de restable” (énfasis agregado).

El mismo criterio que han asentado los distintos fallos citados ha sido también recogido por diversas Cortes de Apelaciones a lo largo del país, declarando así la inadmisibilidad de Recursos de Protección presentados en contra de actos administrativos relacionados a la evaluación ambiental de proyectos, donde precisamente se consigna que la acción cautelar no es la vía idónea para su impugnación. En este sentido citamos las siguientes resoluciones:

i). Resolución de fecha 24 de octubre de 2017, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en autos Rol N° 72.661-2017, conociendo de un Recurso de Protección, en autos caratulados “nombre reservado con nombre reservado” (“Proyecto Concesión Américo Vespucio Oriente. Tramo Avenida El Salto-Príncipe de Gales”), en la cual declara la inadmisibilidad de la acción cautelar, señalando al efecto en su Considerando Segundo: “Que los hechos descritos en la presentación sobrepasan los márgenes del recurso de protección, toda vez que aquellos dicen relación con un procedimiento que aún está pendiente y el acto impugnado no tiene carácter terminal, sino que es un acto intermedio que forma parte de un procedimiento complejo, cuestión que se ve reflejada en el propio acto impugnado, el que indica la posibilidad de impugnar la decisión a través del recurso administrativo respectivo, por lo que no será admitido a tramitación”. Esta resolución fue confirmada por la Corte Suprema, por sentencia de fecha 7 de noviembre de 2017, Rol Ingreso N° 42354-2017.

ii). Por su parte, la Corte de Apelaciones de Concepción, en resolución de fecha 5 de septiembre de 2017, Rol N°6170-2017, en autos caratulados “nombre reservado con Comisión de Evaluación de la Región del Biobío” (“Proyecto Terminal Marítimo GNL Talcahuano”), declaró la inadmisibilidad del Recurso de Protección, señalando en su considerando segundo: “Que, en consideración a lo anterior, la presentación de los reclamantes, por sus características, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad en material ambiental, esto es, por los Tribunales Ambientales, tanto si no se vislumbra en el presente caso quebrantamiento de un derecho que haya de restablecerse mediante la acción de protección intentada, ha resuelto, por lo demás, por la Excelentísima Corte Suprema en los autos Rol 10.403- 2017, Rol 11.498-2017 y Rol 11.501-2017”. Esta resolución ha sido confirmada por la Corte Suprema, por resolución de fecha 9 de enero de 2018, Rol Ingreso N° 39.982-2017.

iii). En igual sentido, la resolución también de la Ilustre Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Ingreso N° 9315-2017, en autos caratulados “Junta de Vecinos Los Nogales Membrillar con nombre reservado” (“Proyecto Galpón de Encalado de Lodos Cabrero”), en la cual la Corte se pronunció en idénticos términos a lo señalado en el considerando transcrito anteriormente, fallo que ha sido confirmado por la Excelentísima Corte Suprema, con fecha 30 de enero de 2018, en autos Rol Ingreso N° 977-2018.

iv). Finalmente, destaca también la resolución de la Ilustre Corte de Apelaciones de Rancagua, de fecha 11 de octubre de 2019, en autos sobre recurso de protección, Rol N° 5802-2019, caratulados “Consejo de defensa ambiental de la comuna de la Estrella contra Agrícola Súper Limitada y otros” (“Proyecto Ampliación de 8 planteles destete-venta de cerdos y modificación de sistema de tratamiento sector La Estrella”), en la cual declara su inadmisibilidad, señalando al efecto en su Considerando Séptimo: “Que, desde luego, todos los argumentos, por separado, que ventila el recurso fueron controvertidos por los recurridos, tanto de forma como de fondo, señalando estos últimos que se cumplió con la totalidad de la normativa procedimental y que además se contó con las autorizaciones sectoriales pertinentes que cuestiona el recurso. Luego, como puede observarse, el presente recurso no puede ser resuelto mediante la presente acción que se examina, atendido el carácter contradictorio de las pretensiones de las partes, ya que la acción de protección supone que la Titularidad del derecho de los Recurrentes sea de una total y absoluta claridad, indiscutible e incontrovertible, situación que no ocurre en autos al estar dubitados, más aún cuando en este caso se ha empleado el presente arbitrio procesal para poner en entredicho la legalidad de una decisión técnica, pretensión que excede los márgenes de esta acción constitucional, ya que determinar si es procedente una declaración o nombre reservado corresponde a una cuestión en extremo compleja, labor que en principio resulta ajena a este procedimiento cautelar”.

En conclusión, del análisis de la jurisprudencia en la materia, se colige que el recurso de protección no es el medio idóneo para debatir materias contenciosas administrativas de carácter ambiental, atendido el carácter técnico de estas últimas, por lo cual, de acuerdo a su competencia, tales asuntos deben ser conocidos por la judicatura creada especialmente para tal efecto, esto es, los Tribunales Ambientales, en un procedimiento de lato conocimiento, y por cierto, ajenos a la naturaleza cautelar del recurso de protección y al carácter breve y sumario del procedimiento que lo rige.

1.2.

Las acciones establecidas en la Ley N° 20.600 proporcionan al recurrente tutela judicial efectiva.

El hecho que el recurso de protección no sea la vía idónea para plantear asuntos como el suscitado en autos, no implica vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes. Para dar cuenta de aquello, se debe hacer presente a SS.I. que la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 38 y 76 de la Constitución Política de la República es un derecho constitucional establecido en el artículo 19 N°3 inciso cuarto de la misma Carta Fundamental, formado por un conjunto de garantías establecidas a favor de los sujetos, cuyo ámbito se extiende más allá del simple acceso a los tribunales de justicia. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que tal como nos recuerda el profesor nombre reservado, el derecho a la tutela judicial efectiva, “el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto ejercitable en todo caso, sino que dicho derecho debe ejercerse dentro del procedimiento legalmente establecido”. De esta forma, el derecho a la tutela judicial efectiva implica que los titulares de la referida garantía ejerciten su acción de conformidad a la configuración a su respecto le ha dado por el legislador. En efecto, del precepto constitucional anteriormente citado, se observa que el Constituyente entregó al legislador un papel fundamental en el desarrollo, contenido y ámbito de aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva. Es al legislador a quien le corresponde, establecer legalmente los Tribunales (artículo 19 N° 3 inciso 4° y artículo 76 ambos de la CRP), determinando su organización y atribuciones que fueran necesarias para la pronta y efectiva administración de justicia (artículo 76 de la CPR). Este razonamiento, además, es coherente con lo sostenido la doctrina mayoritaria, siendo especialmente ilustrativo el trabajo del académico nombre reservado, quien ha señala que:

“El derecho a la tutela judicial es un derecho de tipo prestacional que necesita de configuración legal […]. No es por tanto el derecho a la tutela judicial un derecho absoluto63 que signifique siempre y en todo lugar la obligación de abrir las puertas de la jurisdicción al que reclama su intervención, tramitar el proceso y dictar sentencia definitiva sobre la pretensión deducida. La ley puede relativizar o condicionar el ejercicio del derecho a la tutela judicial en la medida que pueda predicarse razonabilidad o proporcionalidad en todo ello”. En consecuencia, y dando cumplimiento a aquel mandato constitucional, el legislador dispuso, en el marco del Derecho Ambiental, un sistema especial de impugnación tiene por finalidad garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva. Ello, por lo demás, se advierte del Mensaje Presidencial de la Ley N° 20.600, en el cual se señaló lo siguiente: “el Ejecutivo ha accedido a la creación de un Tribunal Ambiental, pero en el contexto de un acceso a una tutela judicial efectiva por parte de los ciudadanos en estas materias, de modo de no restringir su competencia sólo al control de las decisiones de la Superintendencia, sino que también ampliarlo a todo el contencioso de la Ley N° 19.300, permitiendo de ese modo, el igual acceso a la jurisdicción a todos los ciudadanos”4 .

En efecto, la Ley N° 20.600 establece un régimen de acciones judiciales en su artículo 17, las que permiten, tanto a los titulares de los proyectos evaluados, como a personas naturales o jurídicas que han sido parte de procesos de participación ciudadana, o a terceros afectados en su patrimonio o algún otro derecho, para acudir a los Tribunales Ambientales, a fin de que sus pretensiones sean resueltas conforme a derecho, mediante resoluciones judiciales con cualidad de cosa juzgada, ejecutables en virtud de las facultades de imperio de que están dotados dichos tribunales, y con un adecuado régimen de recursos especialmente dispuestos para su control jurisdiccional. En este sentido, lo anteriormente planteado, en cuanto a que el recurso de protección no sería la vía idónea, no quiere decir que se vulnere el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, solamente se pretende aclarar que la vía idónea de los recurrentes para reclamar sus pretensiones en materia ambiental, cuando aquello implica conocer de aquellas materias de contenido técnico-discrecional, no se condice con el ejercicio de la presente acción de protección, debiendo utilizarse las vías establecidas para aquello.

Así, en concreto, cabe señalar que la resolución de calificación ambiental corresponde a un acto administrativo respecto al cual, en caso de querer impugnarlo, podrán deducirse los recursos administrativos que la ley franquea. En este orden de ideas, los Recurrentes debieron haber adoptado la vía idónea para impugnar la RCA N°35/2019, más aún, si consideramos que utilizar vías recursivas paralelas puede implicar decisiones contradictorias entre esta jurisdicción y la especializada. Por ejemplo, una sentencia de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones y a propósito de esta acción cautelar podría estimar que la RCA debe ser dejada sin efecto y la sentencia del Tribunal Ambiental podría estimar que no sólo la RCA debe ser dejada sin efecto sino que todo el procedimiento de evaluación ambiental, entonces, nos encontramos ante el gran problema de no saber con cuál sentencia se deberá cumplir y ante la imposibilidad, en consecuencia, de cumplirla una sin contradecir la otra e incurrir en desacato. En concreto, según consta en el expediente de evaluación nombre reservado, se realizó la apertura de un Proceso de Participación Ciudadana (“PAC”), en conformidad con lo establecido en el artículo 30 bis de la Ley N° 19.300, que señala: “Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según corresponda, podrán decretar la realización de un proceso de participación ciudadana por un plazo de veinte días, en las Declaraciones de nombre reservado que se presenten a evaluación y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las comunidades próximas. Todo ello, siempre que lo soliciten a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes, o como mínimo diez personas naturales directamente afectadas. Esta solicitud deberá hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 días, contado desde la publicación en el Diario Oficial del proyecto sometido a Declaración de nombre reservado de que se trate”.

En este sentido, del total de recurrentes de autos, 13 solicitaron la apertura de un proceso PAC, formulando observaciones ciudadanas solo 4 de ellos, existiendo a su respecto el recurso de reclamación administrativa establecido en el artículo 20 de la Ley N° 19.3005, en relación con el artículo 30 bis ya transcrito, si estiman que sus observaciones ciudadanas no han sido debidamente consideradas y posteriormente la reclamación del artículo 17 N°6 de Ley N°20.600, ante Tribunales Ambientales. En efecto, 2 de los recurrentes que han sido observantes ciudadanos, han presentado con fecha 20 de enero de 2020 el recurso de reclamación administrativa referido, por lo cual están en absoluto conocimiento de la existencia de vías idóneas para debatir materias técnicas ambientales. Por tanto, en el caso de este Proyecto, existen procedimientos idóneos para debatir las inquietudes planteadas por los recurrentes, cuestiones que, por su alto contenido técnico, requieren de procedimientos de lato conocimiento que exceden el carácter urgente de esta acción cautelar, y que deben ser sometidas a un tribunal especializado como son los Tribunales Ambientales. “En contra de la resolución que niegue lugar, rechace o establezca condiciones o exigencias a una Declaración de nombre reservado, procederá la reclamación ante el Director Ejecutivo (…).De lo resuelto mediante dicha resolución fundada se podrá reclamar, dentro del plazo de treinta días contado desde su notificación, ante el Tribunal Ambiental, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y siguientes de esta ley”.

1.3. No existen derechos indubitados En íntima relación con lo anterior, cabe señalar que no existen derechos indubitados que hagan procedente la acción de protección que supone una necesidad de cautela urgente. Los Recurrentes solicitan dos cuestiones concretas que, o no proceden o ya existen: En efecto, se solicita la apertura de un PCI en circunstancias de que no procede por ende no existe relación de causalidad entre los efectos de la RCA (que es ajustada a Derecho) y la supuesta afectación a comunidades indígenas que se alega y aun cuando se discuta su legalidad esto ya corresponde a discutir un derecho no indubitado; y por otro lado, solicitan monitoreos que ya están contemplados en la evaluación de nombre reservado. En efecto, indican los Recurrentes: así “Por lo expuesto hemos decidido interponer un recurso de protección con la finalidad de solicitar a SSA., ILTMA, la paralización del proyecto aprobado mientras no se realice consulta indígena en virtud del convenio 169 de la OIT y de un monitoreo realizado por organismo competente que determine los parámetros PH, Aceites y grasas, sólidos suspendidos totales, fósforo, nitrógeno, DBO5 y coliformes fecales actuales en los cursos de agua de descarga de la piscicultura y su impacto con un aumento de Biomasa”. Por lo demás, y según se indicará más adelante, en el recurso de protección de autos se hace referencia a pronunciamientos inconformes de organismos sectoriales que corresponden a una evaluación ambiental de otro proyecto del mismo titular, pero no de este, como si tales oficios pudiese dar cuenta de alguna realidad o de algún derecho indubitado, pero omite referirse a los pronunciamientos de los organismos competentes que se pronunciaron dentro de este procedimiento de evaluación ambiental que se discute en autos, todos los cuales se pronunciaron conformes con el Proyecto.

De manera que, evidentemente cuestionar la presunción de legalidad del acto impugnado, esto es, la RCA que califica favorablemente este Proyecto, así como los pronunciamientos de los organismos sectoriales competentes que se pronunciaron, no corresponde a una materia abordable mediante una acción de protección, sino que implica hacer un análisis técnico de dichos pronunciamientos y desvirtuarlos, lo que escapa al conocimiento de esta acción y nos demuestra que derechos indubitados no existen. A mayor abundamiento en relación con la exigencia de estar frente a derechos indubitados, la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 2 de abril de 2015, Rol Ingreso N° 1910- 2015, se resolvió de manera unánime lo siguiente: “Segundo: Que para acoger la presente acción debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, condición que no se verifica en la especie desde que el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado, como se dejó asentado en el fallo en revisión. En efecto, frente a la vulneración denunciada, consistente en haber declarado la autoridad administrativa la inadmisibilidad de la petición de apertura de un proceso de participación ciudadana en el contexto de un proyecto ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental como Declaración (DIA), la recurrida, sin desconocer la concurrencia de los requisitos de procedencia formal de la petición, controvirtió, en el actual estado de tramitación del mismo –que es, en todo caso facultativo para la autoridad-, el presupuesto de fondo previsto por la ley, esto es, que se trate de un proyecto que genere cargas ambientales para las comunidades próximas. El elemento discutido es indudablemente de carácter técnico y por ende no susceptible de ser dilucidado por esta vía, sin perjuicio de que como se hizo constar en el informe de fojas 50 y siguientes estén pendientes de tramitación y ulterior decisión el informe consolidado de solicitud de aclaraciones y rectificaciones y hacer entrega de la Adenda N° 1, todo ello solicitado al titular del proyecto en referencia. Tercero: Que de lo expuesto aparece claro que el actor carece de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte debe proteger por la presente vía cautelar de urgencia, razón suficiente para concluir que la acción incoada no ha podido prosperar”.

En este sentido, el profesor nombre reservado ha señalado que “los actos, hechos u omisiones que no causen una amenaza real e inminente, una perturbación o una afectación real y manifiesta a los derechos fundamentales, no dan origen a la acción constitucional de protección, en la medida que no exista una situación jurídica constitucional dogmática infringida, en cuyo caso, deben utilizarse las demás acciones y recursos jurisdiccionales que habilita el ordenamiento jurídico”. De esta manera, no hay derechos indubitados, pero además, la materia cuestionada dice relación con el mérito de la decisión de la autoridad administrativa que calificó ambientalmente favorable el Proyecto, ajustándose al cumplimiento de la normativa ambiental y de procedimiento (cuestionándose por los Recurrentes el mérito de la decisión, esto el análisis que se efectuó del Proyecto acorde a la normativa), lo cual, de estimarse que puede ser impugnada no obstante ser un acto trámite, debe hacerse mediante la vía idónea establecida en el artículo 17 Nº6 de la Ley Nº20.600, previo agotamiento de la vía administrativa. Al respecto se citaron diversos fallos de Corte Suprema y Cortes de Apelaciones. De estos fallos hacemos mención algunos más recientes en que se relaciona la falta de derechos indubitados (que determina que esta no sea la vía idónea para conocer de estas cuestiones de mérito).

Así, el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, dictado con fecha 10 de septiembre de 2019, Rol Nº52.900-2019, en relación con el proyecto Loteo Antupirén, el cual señala a propósito de un caso análogo en que se denegó una solicitud de PAC en una Declaración de nombre reservado que: “Por su parte el artículo 17 de la citada Ley 20.600 establece la competencia de los tribunales ambientales que la propia ley crea, competencia de carácter amplia que permite, tanto a los titulares de los proyectos evaluados, a personas naturales o jurídicas que han sido parte de proceso de participación ciudadana y también a terceros afectados en su patrimonio o algún otro derecho, para acudir a los referidos tribunales ambientales a fin de que sus pretensiones sean resueltas conforme a derecho.

De todo lo señalado precedentemente es claro que los hechos propuestos por los recurrentes sobrepasan los márgenes del recurso interpuesto, toda vez que las materias planteadas deben ser ventiladas en el procedimiento contenido en la Ley N° 20.600 y ante el tribunal ambiental creado especialmente para el efecto, pues como reiteradamente ha señalado esta judicatura, dichas materias no son de aquellas que puedan dilucidarse por esta vía cautelar de urgencia, la cual no constituye una instancia declarativa de derechos sino de protección de aquéllos de carácter indubitado, cuya no es la situación de la especie, motivos por los cuales el recurso de marras debe ser rechazado. Octavo: Sin perjuicio de lo ya señalado, es claro que los recurrentes no poseen derechos indubitados susceptibles de ser afectados por la Resolución Exenta N° 741/2019 que se pretende impugnar, sino que se trata de meras expectativas, la primera de ellas constituida por el hecho de ser admitidos o no en un proceso de participación ciudadana, lo que es competencia del Servicio de Evaluación Ambiental”.

Mismo criterio se aplicó en sentencia de 15 de noviembre de 2019 por la Corte de Apelaciones de Copiapó, en causa Rol 107-2019, a propósito de un recurso de protección deducido en contra de una resolución del SEA que se pronunciaba sobre una consulta de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de un Proyecto.

Así también, la sentencia de 26 de septiembre de 2019 de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, señaló que las discusiones judiciales sobre materias ambientales deben ser reclamadas ante el Tribunal Ambiental conforme lo establece el artículo 17 de la Ley N° 20.600, existiendo un procedimiento especial (como también lo existe en el caso de autos) en el cual se pueden establecer o reconocer derechos indubitados de los que aquí, por las características de este procedimiento, siquiera se vislumbran. Así, dicha Corte indicó que “los recurrentes disponen de la facultad de presentar denuncia ante la Superintendencia del Medio Ambiente solicitando el ingreso al SEIA, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 21 y 47 de la Ley 20.047, la que incluso es posible recurrir ante el Tribunal Ambiental conforme lo establece el artículo 17 de la citada ley, en donde existe un procedimiento que podría establecer o reconocer derechos indubitados de los que aquí, por las características de este procedimiento, siquiera se vislumbran” (Considerando Undécimo).

Finalmente, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de 27 de enero pasado, dictada en causa Rol N° 1759-2019, señala en su considerando séptimo que “que de lo expuesto se sigue que si las recurrentes han pedido que esta Corte invalide una resolución de calificación ambiental dictada por la autoridad técnica competente, aduciendo que adolece de vicios en su otorgamiento, tal pretensión por sus características debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad, tanto más que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente vía desde que no se divisa en el presente caso quebrantamiento de un derecho que esté indubitado que haya de restable”.

De forma análoga al caso de autos en que no existen derechos indubitados que puedan advertirse es que procede rechazar la acción, entre otros motivos, por no ser esta la vía idónea para acogerla.

1. LA RCA N° 35/2019 NO CONSTITUYE UN ACTO ILEGAL NI ARBITRARIO POR CUANTO EL PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN nombre reservado SE AJUSTÓ A LA NORMATIVA VIGENTE.

Previo a señalar los fundamentos por los cuales el acto impugnado no constituye un acto ilegal o arbitrario, es necesario tener presente que el recurso de protección se trata de una acción cautelar de garantías constitucionales, que atendido lo establecido en el artículo 20 inciso segundo de la Constitución Política de la República, supone la acreditación de los siguientes elementos: i). Un acto u omisión ilegal o arbitrario; ii). Imputable a una autoridad o persona determinada; iii).

Relación de causa a efecto entre la acción u omisión ilegal y arbitraria y la afectación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y de qué forma esa afectación puede considerarse como la consecuencia o resultado de aquel comportamiento ilegal.

En cuanto al primer supuesto de procedencia de la acción de protección, un acto administrativo será ilegal si contraviene formalmente lo dispuesto en la ley. En este sentido, el profesor nombre reservado ha señalado que “al referirse a la conducta ilegal, el texto constitucional alude a lo que es contrario al derecho en sentido estricto o positivo, al ordenamiento jurídico oficial y vigente”.

Al respecto, señala el constitucionalista, nombre reservado “La ilegalidad supone algo contrario a los preceptos legales, por tanto, ilícito. El acto o hecho jurídico para ser ilícito requiere una actividad y su concreción, aun cuando puede surgir también de una amenaza inminente de agresión al derecho. La ilegalidad autoriza la defensa del orden constitucional para restablecer el imperio del derecho, ya que la ilegalidad implica algo contrario a derecho”. En este contexto, la aplicación del criterio ilegalidad resulta bastante literal, se requiere un actuar contrario a una norma jurídica, como ha dicho nuestra jurisprudencia a propósito del recurso de protección: “la existencia de ilegalidad conjuga tanto la idea de lo contrario a derecho, o, más técnicamente, el no respetarse o infringirse una norma jurídica”.

Asimismo, nuestra jurisprudencia ha señalado que “la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley según la acepción contenida en el artículo 7 ° del Código Civil, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, que provoque algunas de las situaciones que se han indicado y que afecten una o más de las garantías constitucionales protegidas”.

Por otra parte, un acto administrativo arbitrario es aquel “contrario a la justicia, injusto, irracional, prejuiciado, desproporcionado para el fin querido, guiado o movido por el capricho o la inquina, el favoritísimo o la odiosidad, todo en desmedro del valor de la justicia y de la equidad. Lo arbitrario se refiere, principalmente, a los actos discrecionales de los órganos públicos, en los cuales la facultad de apreciar la oportunidad y el mérito para obrar no se le entrega con amplia libertad, aunque siempre exista un margen que está sustraído de ella”. Se señala así mismo que “se dice arbitrario de aquello que depende del arbitrio, o de aquello que procede con arbitrariedad. Arbitrio no es, sino que la voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho, es decir por un impulso instintivo (apetito), o por una idea o propósito sin motivación aparente, por un antojo, o puro deseo, y fuera de las reglas ordinarias y comunes. Si arbitrariedad indica voluntad no gobernada por la razón, significa un acto o una omisión carente de razonabilidad”. En consecuencia, la RCA N°35/2019 recurrida no puede considerarse ilegal o arbitraria, toda vez que, según se desarrollará en el acápite siguiente, se realizó cada una de las etapas procedimentales establecidas en la normativa ambiental vigente, aplicables a las DIA, de manera que la calificación ambiental contenida en su resolución impugnada fue ajustada a las normas de procedimiento como también a la normativa ambiental concreta aplicable al Proyecto. Por otro lado, la resolución impugnada tampoco es arbitraria en cuanto no obedece al mero capricho de la Administración, pues para aplicar los supuestos de la normativa se ha realizado un análisis exhaustivo del Proyecto, requiriéndose todo antecedente adicional que la autoridad ambiental ha requerido para evaluar el Proyecto, conforme se explicará en los acápites siguientes, tratándose entonces de una resolución debidamente motivada y, por ende, en caso alguna arbitraria.

En este sentido, y según se desarrollará a continuación, en el caso de autos, no existe una acto u omisión ilegal o arbitrario, y aún en el caso de que se estimase que si lo hay, como se explicará más adelante, no es posible determinar que concurra una relación de causalidad entre dicho acto u omisión y las vulneraciones a garantías constitucionales, toda vez que, para los Recurrentes éstas vulneraciones se habrían generado con ocasión del procedimiento que se llevó a cabo para evaluar y calificar ambientalmente el proyecto, el cual se ajustó plenamente a la normativa ambiental aplicable, por lo que además de ser completamente legal, malamente podría generar alguna vulneración de garantía constitucional.

Sin perjuicio de lo anterior, hacemos presente que no basta la concurrencia de una ilegalidad o arbitrariedad para que sea procedente esta acción cautelar, ya que necesariamente debe existir una garantía constitucional vulnerada. En otras palabras, la sola ilegalidad o arbitrariedad de una acción u omisión –cuestión que no se produce en el caso de autos– no trae aparejada por sí sola la afectación a una garantía constitucional protegida, en tanto no se demuestre relación de causalidad entre el acto u omisión que se estima ilegal o arbitrario y el agravio a la garantía constitucional, relación de causalidad que tampoco ha sido explicada por los Recurrentes.

1.1. 1.1. El Área de Influencia del Proyecto (“AI”) para el componente medio humano fue determinada de manera correcta, no existiendo arbitrariedad en su definición (acápite 1.2.2 del recurso). Los Recurrentes alegan que el Titular determinó de forma arbitraria el AI, al no considerar lo señalado por el Municipio de Curarrehue cuando solicita un pronunciamiento respecto de actividades y producción de plantas medicinales, además de solicitar aumentar el área de influencia humana por las manifestaciones culturales, limitándose el Titular a señalar que no habrá afectación, toda vez que su zona de influencia es acotada.

Lo anterior no es efectivo, ya que según se demostrará a continuación el AI, para el medio humano fue debidamente establecida, en conformidad con lo señalado en la normativa ambiental y los lineamientos establecidos en la Guía sobre AI del SEA.

En este sentido, el artículo 2 letra a) del RSEIA define área de influencia como “el área o espacio geográfico cuyos atributos, elementos naturales y socioculturales debe ser considerados con la finalidad de definir si generan o no algunos de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley, o bien para justificar la inexistencia de dichos efectos, características o circunstancias”. Por su parte, el artículo 19 letra b.1 del RSEIA, en relación con los contenidos mínimos de las DIA, señala lo siguiente: “Contenidos mínimos de las Declaraciones: Las Declaraciones de nombre reservado deberán presentarse bajo la forma de una declaración jurada, en la cual se expresará que se cumple con la legislación ambiental vigente, acompañando todos los antecedentes que permitan al órgano competente evaluar si su nombre reservado se ajusta a las normas ambientales vigentes. Además de lo señalado en el Párrafo 1º del Título III del presente Reglamento, las Declaraciones de nombre reservado deberán contener, a lo menos, lo siguiente: b). los antecedentes necesarios que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley que pueden dar origen a la necesidad de efectuar nombre reservado. Serán parte de estos antecedentes: b.1. La determinación y justificación del área de influencia del proyecto o actividad, incluyendo una descripción general de la misma, conforme a lo señalado en el artículo 18 letra d) de este Reglamento. En efecto, el artículo 18, letras d) señala lo siguiente: “Contenido mínimo de los Estudios. Además de lo señalado en el Párrafo 1º del Título III del presente Reglamento, los contenidos mínimos detallados para la elaboración de los Estudios de nombre reservado considerarán las siguientes materias: d) La determinación y justificación del área de influencia del proyecto o actividad, incluyendo una descripción general de la misma. El área de influencia se definirá y justificará para cada elemento afectado del medio ambiente, tomando en consideración los impactos ambientales potencialmente significativos sobre ellos, así como el espacio geográfico en el cual se emplazan las partes, obras y/o acciones del proyecto o actividad”. Además, el punto 2 de la Guía de AI del SEA, establece ciertos criterios con el objeto de especificar el análisis del concepto establecido en el artículo 2 letra a) del RSEIA, entre estos, el criterio N° 2 señala que el “espacio geográfico” comprende, dependiendo del elemento analizado receptor del impacto, este espacio puede ser aéreo y/o acuático. Del mismo modo, el criterio N° 3 se refiere a los distintos componentes que interactúan con los elementos del medio ambiente levantados (espacio geográfico), entre los cuales está el componente Medio Humano.

En relación con la primera alegación de los Recurrentes, referida a los sitios de significación cultural, en virtud del Oficio ORD N° 751/2018 de la Municipalidad de Curarrehue, recogido en el ICSARA de fecha 30 de julio de 2018, se solicitó al Titular informar sobre la existencia de un Eltün o Cementerio Mapuche cercano al Güillatuwe de Correo Viejo, el cual es necesario incorporar en la Declaración, identificando las posibles afectaciones que pueda sufrir este sitio o bien las actividades humanas o ceremoniales asociadas a este sitio.

Al respecto, en la página 104 de la Adenda I, el Titular señaló que el trabajo de identificación de sitios de significación cultural y caracterización de ceremonias o rituales indígenas en el AI y en la cuenca del río Cabedañas fue realizado mediante información de fuente primaria, aportada por los dieciocho (18) entrevistados que consigna el documento Línea de Base Medio Humano. De acuerdo con esta caracterización, en el sector Correo Viejo sólo se identificó como Sitio de Significación Cultural al Guillatuwe del sector, utilizado para ceremonias de Guillatun de las comunidades indígenas Huiñoico y Camilo Catriñir. Sobre la existencia y uso de cementerios, los entrevistados solo han reconocido la existencia de un cementerio en uso en el sector de Panguil.

De acuerdo con el Catastro de Sitios de Significación Cultural, el Eltuwe de Panguil (utilizado por los GHPPI descritos en el documento Línea de Base Medio Humano), se localiza en la coordenada 19S 262.067 m. E / RUT reservado m. N, a 6.8 kilómetros de la Piscicultura Curarrehue y a 6.5 kilómetros del Área de Influencia del componente Medio Humano. Respecto de la existencia de un Eltuwe en el sector Correo Viejo, sólo el entrevistado E13 (de acuerdo con la identificación de entrevistados del documento Línea de Base Medio Humano) ha identificado la existencia de un antiguo cementerio Eltuwe en el sector Correo Viejo. Este Eltuwe que es el sitio al cual se refieren los Recurrentes, sin embargo, no se encontraría activo, pues: i) sólo se conoce de su existencia por relatos orales; ii) se conoce una ubicación relativa respecto de dónde habría estado, pues la actual generación de habitantes del sector no habría desarrollado ceremonias Eltun en el sitio; iii) sobre la supuesta ubicación del Eltuwe, el lugar habría sido después cubierto por actividades económicas de un privado, por lo que no existen edificaciones o construcciones asociadas. De esta forma, del Eltuwe de Correo Viejo no existe construcción o edificación asociada, ni se celebran actualmente ceremonias que formen parte del sistema de vida de los GHPPI del sector. A ello debe sumársele el factor espacial, pues, si bien no se conoce de una coordenada específica para el Eltuwe, el sector Correo Viejo se localiza a aproximadamente tres (3) kilómetros del Área de Influencia del proyecto, no existiendo posible afectación sobre su reconocimiento (habiendo ya descartado su uso al no existir ceremonias funerarias de Eltun en este sitio).

En definitiva y en relación con lo presentado en esta observación, señaló que resulta imposible levantar información respecto de ceremonias y rituales del Eltuwe Correo Viejo, pues no existen dichas actividades de acuerdo a lo informado por los entrevistados para la elaboración de la Línea de Base Medio Humano del presente Proyecto.

Por su parte, en el considerando 5.6 de la RCA, páginas 33 y siguientes, se estableció que se identifican seis grupos familiares al interior del AI del componente Medio Humano del Proyecto (Ruka Chucao, nombre reservado, nombre reservado, Quetrupillán, Camilo Catriñir, Huampoe, Huiñoico, que forman parte del del Consejo Territorial Lof Mapu Cuenca del Cabedaña), considerados Grupos Humanos Pertenecientes a Pueblos Indígenas (GHPPI), así como de sectores donde se llevan a cabo manifestaciones de la cultura mapuche, los que se presentan en la siguiente imagen: Donde la ubicación de los Sitios y las comunidades indígenas asociadas a la ceremonias y actividades tradicionales se indican en la siguiente tabla: Considerando la ubicación de los sitios de significación cultural y que la modificación del Proyecto no implica intervención de área adicionales a las ya aprobadas ambientalmente, la modificación del Proyecto no generará una afectación sobre los sitios catastrados ya que no se intervendrán y tampoco existirá obstrucción o limitación para el traslado hacia dichos lugares y en su realización.

Respecto a la segunda alegación de los Recurrentes, referida al uso de hierbas medicinales, en el considerando 5.3 de la RCA, páginas 27 y siguientes, quedó establecido que los antecedentes del proceso de evaluación ambiental dan cuenta que, en el AI, no se realizan actividades que hagan uso de recursos naturales con fines de sustento económico o de carácter tradicional, medicinal y espiritual, donde los espacios de hierbas medicinales y sitios de significación cultural no se relacionan con dicha área. Además, esta materia fue observada durante la PAC, siendo debidamente considerada en el considerando 12.5.4, página 88 de la RCA, en el cual se expone que, en términos de la intervención, uso o restricción al acceso de los recursos naturales utilizados como sustento económico del grupo o para cualquier otro uso tradicional, tales como uso medicinal, espiritual o cultural, el Titular ha presentado “los antecedentes para acreditar que en el AI del Proyecto no se realizan actividades que hagan uso de los recursos naturales con fines de sustento económico o de carácter tradicional, medicinal y espiritual, los espacios de hierbas medicinales y los sitios de significación cultural no se relacionan con el AI, donde la principal relación que eventualmente puede existir entre estos espacios de significación cultural y la piscicultura, sería la descarga del efluente tratado en el río Cabedaña, donde las concentraciones de los principales parámetros cumplen con el D.S. N° 90/2000 y por las condiciones de autodepuración propias de los cauces, no serían significativas a esa distancia, antecedentes de los cuales dan cuenta las modelaciones de la pluma de dispersión del efluente”. Por tanto, el AI para el medio humano, en relación con el uso y producción de plantas medicinales y las manifestaciones culturales, fue establecida de manera correcta, descartándose que el Proyecto altere o intervenga las zonas o áreas donde hay uso de los recursos naturales para uso económico del grupo o para cualquier otro uso tradicional, tales como uso medicinal, espiritual o cultural, debido a que no existirá intervención en el recurso utilizado para estas manifestaciones culturales, las cuales pueden continuar desarrollando sus actividades. Además, quedó establecido que los antecedentes del proceso de evaluación ambiental dan cuenta que, en el AI, no se realizan actividades que hagan uso de recursos naturales con fines de sustento económico o de carácter tradicional, medicinal y espiritual, donde los espacios de hierbas medicinales y sitios de significación cultural no se relacionan con dicha área.

2.2.

El ingreso del Proyecto por DIA se ajusta a Derecho ya que no genera los efectos características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300 (acápite 1.2 del recurso). Señalan los Recurrentes que el Proyecto debió ingresar al SEIA mediante nombre reservado (“EIA”), ya que generaría afectación de los sistemas de vida y costumbres de los habitantes de la comuna de Curarrehue, entre ellos pertenecientes a pueblos indígenas, en relación con los cursos de agua y posible contaminación de ésta. Es decir, a juicio de los Recurrentes el Proyecto generaría los efectos, características y circunstancias del artículo 11 letras a), b), c) y d) de la Ley N° 19.300.

Al respecto, cabe indicar que, un proyecto que se somete a SEIA, debe ingresar obligatoriamente mediante un EIA en los casos en que se genere alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N°19.30015. En los demás casos, procede ingresar al SEIA mediante una Declaración de nombre reservado (“DIA”). En concreto, se descartó respecto a este Proyecto, todos los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N°19.300.

Ahora bien, será en el procedimiento de evaluación ambiental donde se determinará por parte de la Comisión de Evaluación respectiva, si la presentación de una DIA es o no suficiente para aprobar un determinado proyecto con los antecedentes presentados por el titular, decisión que se basa en el análisis de significancia de los efectos que un determinado proyecto puede generar. En caso de estimarse que no se acreditó la inexistencia de dichos efectos o que existe incumplimiento de normativa ambiental aplicable, el Proyecto será rechazado (artículo 19 inciso tercero de la Ley N°19.300).

Es así, como en el marco de la evaluación de nombre reservado de este Proyecto, el Titular entregó los antecedentes para analizar los efectos, características o circunstancias de todos los literales del Art. 11 de la Ley N°19.300, quedando considerando en el capítulo 6 del Informe Consolidado de Evaluación (“ICE”), páginas 34 y siguientes, y en el capítulo 5 de la RCA, páginas 16 y siguientes que el Proyecto no genera los efectos, características y circunstancias del citado artículo, y en consecuencia, la vía de evaluación idónea es una DIA y no un EIA. Por tanto, la vía de ingreso del Proyecto al SEIA a través de una DIA se ajusta a Derecho, por cuanto no se generan los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N°19.300, incluyendo los efectos de las letras a), b), c y d) del referido precepto a los que se refieren los Recurrentes.

2.2.1.

El Proyecto no genera los efectos características y circunstancias del artículo 11 letra a) de la Ley N° 19.300 (acápite 1.5.1.1 del recurso).

En la página 12 del recurso de protección, al desarrollar los antecedentes de la evaluación nombre reservado, los Recurrentes señalan que: “(…) respecto de los olores, estos son producidos por los lodos, éstos corresponden a los residuos de cada uno de los procesos de la piscicultura, y constituyen una de las mayores afectaciones alegadas por los habitantes de la comuna que viven cercanos a la planta como da cuenta lo señalado respecto del año 2012 y los antecedentes que obran en la tramitación del año 2018. Los lodos presentan un alto grado de humedad, lo que implica un volumen importante y además son todavía biológicamente activos, dado que cuentan con materia orgánica susceptible de descomponerse y por tanto fermentar, lo que acaba siendo una fuente de malos olores. Estas alegaciones, son reiteradas a propósito de la supuesta incompatibilidad del Proyecto con la Declaración de nombre reservado (acápite 1.5.1.1 del recurso), que será abordada en el apartado 3.2.5 de este informe.

Las alegaciones referidas, dicen relación con los efectos características y circunstancias del artículo 11 letra a) de la Ley N° 19.300, que señala: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de nombre reservado, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: a).

Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;(…)”. Además, se refieren específicamente a lo dispuesto en el literal c) del artículo 5 del D.S N° 40/12 que establece el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“RSEIA”), que señala: “Riesgo para la salud de la población. El titular deberá presentar nombre reservado si su proyecto o actividad genera o presenta riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos.

A objeto de evaluar si se genera o presenta el riesgo a que se refiere el inciso anterior, se considerará la presencia de población en el área de influencia, cuya salud pueda verse afectada por: (…) c) La exposición a contaminantes debido al impacto de las emisiones y efluentes sobre los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire, en caso de que no sea posible evaluar el riesgo para la salud de la población de acuerdo a las letras anteriores”.

Antes de efectuar el análisis de los impactos del Proyecto en relación con riesgo para la salud de la población, debemos señalar que los Recurrentes, no fundan en ningún antecedente o informe técnico, la existencia de efectos adversos significativos. En este sentido, simplemente enuncian los impactos significativos, que, a su juicio, deliberadamente, podrían ser considerados, en función de los impactos del Proyecto. A continuación, se explicará cómo se descartaron los efectos adversos significativos del artículo 11 letra a) del artículo 11 de la Ley N°19.300, lo que motivó, además, el pronunciamiento conforme dentro del SEIA de los organismos competentes en la materia.

Así, la SEREMI de Salud, se manifestó conforme con la inexistencia de riesgos para la salud de la población, toda vez que, a través de Ord. Nº A20-2275 de fecha 22 de octubre de 2019, se pronunció conforme con la Adenda Complementaria del Proyecto.

Por su parte, de igual modo, la SEREMI de Medio Ambiente, se pronunció conforme a la Adenda Complementaria, no efectuando observaciones en materia de eventuales riesgos a la salud de la población, efectuando, a través de Ord. N°190338 de fecha 21 de octubre de 2019, ciertos condicionamientos referidos al análisis de calidad del agua mensual por 3 años.

En este sentido, durante la evaluación nombre reservado se descartó el efecto adverso significativo establecido en la norma legal y reglamentaria transcrita, lo que ha quedado consignado en el considerando 6.1, páginas 34 y siguientes del ICE, y considerando 5.1, páginas 20 y siguientes de la RCA. En efecto, la RCA establece que, en materia de exposición a olores, las fuentes de emisión no serán distintas a las ya aprobadas ambientalmente (a través de la RCA N° 166/2005 y RCA Nº 220/2006) donde la principal fuente es la piscina de decantación de lodos, cuya medida asociada para su disminución corresponde a mantener cubierta su superficie con una lona resistente y eficientemente fijada; en caso de ser necesario, se adicionará cal para su estabilización.

La cubierta contempla tres chimeneas para la salida de gases, distribuidas uniformemente en la superficie de la piscina, contando con filtros de carbón activado en su interior para el control de olores. Adicional a ello, se implementará un equipo que, mediante atomización directa al ambiente de aceites esenciales por el perímetro del estanque de lodo, reducirá las concentraciones de gases odorantes. El uso del sistema de atomización de olores funcionará durante 8 horas de manera permanente en época estival y para las maniobras de retiro de lodos, así también cuando exista presencia de olores en el ambiente inmediato del estanque de lodos. El equipo de atomización estará operativo previo al aumento de producción y corresponderá a un Sistema Alta Presión (SAP) que diluirá en forma automática el producto a utilizar según condiciones solicitadas o intensidad de olor a tratar, donde es posible ingresar programas de funcionamiento ON/OFF, permitiendo ser un equipo automático y programable en su funcionamiento. La atomización al ambiente del producto diluido se realizará vía mangueras de alta presión distribuidas por el perímetro del decantador de lodos, ubicando cada 4 metros boquillas de atomización de bronce que pulveriza el producto diluido, generando una cortina de atomización que permitirá interactuar con los compuestos que generan olor. De acuerdo con lo anterior, y con las medidas adoptadas por el Titular para controlar las emisiones de olor derivada del funcionamiento de la piscina de decantación de lodos, se prevé que no existirá exposición de emisiones de olor molestos generados por la actividad.

En este sentido, en el capítulo 10.2 de la RCA, a propósito del Procedimiento de Comunicación, se estableció que, en cuanto al indicador utilizado para determinar la presencia de olores molestos, se tomará como referencia información obtenida de los vecinos a través de dicho procedimiento, y la percepción por parte de los trabajadores de la piscicultura. Además de lo anterior, esta materia fue parte de las observaciones ciudadanas, siendo debidamente consideradas en el considerando 12.5.1, página 65 de la RCA. Del mismo modo, una de las recurrentes de autos, señora nombre reservado, formuló la siguiente observación ciudadana, referida a este y otros componentes ambientales: “Respecto al proceso de aumento de la biomasa de piscicultura Catripulli, en la comuna de Curarrehue, solicito que se realice proceso de nombre reservado, debido a que afecta directamente a población protegida, cómo es la gente que pertenece a la etnia mapuche pehuenche que habita alrededor de esta piscicultura, la que ha visto afectada su medio ambiente, dado los malos olores, cambio en el color del agua, acumulación de sedimentos y alimento para peces a lo largo de los ríos los mellizos y Cabedaña, por más de 5 km de longitud”.

Así, en el considerando 12.5.5 de la RCA, se señaló que en la evaluación ambiental se ha solicitado al Titular entregar todos los antecedentes en cuanto al manejo y control de olores y sobre la calidad del agua con la finalidad de acreditar que el aumento de producción propuesto en el Proyecto no signifique una alteración a los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos presentes en el AI en términos del uso de recursos naturales asociados a actividades de sustento económico como también de aquellos recursos vinculados al desarrollo de actividades y ceremonias culturales.

En cuanto a la generación de olores es importante tener presente que, las fuentes de emisión no serán distintas a las ya aprobadas ambientalmente, eso significa que, en términos de los procesos asociados a la piscicultura, la principal fuente de estas emisiones se concentra en la piscina de decantación de lodos, y en el entendido que esto genera preocupación por parte de los vecinos del Proyecto, el titular ha propuesto compromisos ambientales voluntarios, a los cuales ya nos hemos referido. Por tanto, durante la evaluación nombre reservado se descartaron los efectos características y circunstancias del artículo 11 letra a) de la Ley N° 19.300, en relación con el literal c) del artículo 5 del RSEIA, lo que implica además que la vía de ingreso del Proyecto a través de una DIA se ajusta a derecho, no siendo procedente la presentación de un EIA.

2.2.2.

El Proyecto no genera los efectos características y circunstancias del artículo 11 letra b) de la Ley N° 19.300 (acápite 1.4 del recurso). i). Sobre la supuesta contaminación del agua de esteros y Ríos. Los Recurrentes alegan que, de acuerdo con la información entregada por el Titular, en las mediciones realizadas en diciembre de 2018, el fósforo disuelto en el agua previa a la descarga del Estero Huililco era de 145 μg/L, reduciéndose 16 μg/L (0,016 mg/L) posterior a la descarga. Al respecto, alegan que “no es posible que se dé esta condición, dado que los sistemas de tratamiento utilizados no son capaces de retener el fósforo disuelto, por ende, se esperaría una mayor concentración del efluente y efecto en el río, lo cual no ha sido abordado adecuadamente, en base a solo una medición del afluente a la piscicultura, y sin ninguna información que dé cuenta en qué fase de la producción se genera”. En este sentido, las alegaciones de los Recurrentes se refieren a los efectos características y circunstancias del artículo 11 letra b) de la Ley N° 19.300, en relación con el artículo 6 del RSEIA16. 16 Artículo 6.- Efecto adverso significativo sobre recursos naturales renovables: “El titular deberá presentar nombre reservado si su proyecto o actividad genera o presenta efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire.

Se entenderá que el proyecto o actividad genera un efecto adverso significativo sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire si, como consecuencia de la extracción de estos recursos; el emplazamiento de sus partes, obras o acciones; o sus emisiones, efluentes o residuos, se afecta la permanencia del recurso, asociada a su disponibilidad, utilización. Al respecto, el artículo 11 letra b) de la Ley N° 19.300 señala: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de nombre reservado, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias:

b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire;(…)”.

Sin embargo, durante la evaluación ambiental, se descartó que el Proyecto genere efectos adversos significativos respecto del componente agua, específicamente en relación con el efluente, cumpliendo con la normativa ambiental y reglamentaria. En efecto, según consta en el considerando 4.2, página 11 del ICE y considerando 4.3.2, página 5 de la RCA, el sistema de tratamiento de RILes aprobado ambientalmente considera un total de 5 filtros rotatorios de 60 µn de abertura de malla, y un caudal de diseño de 525 L/s cada uno, lo que permite tratar la totalidad del efluente generado por el centro que asciende a un máximo de 2.600 L/s. Considerando que la generación de RILes con el aumento de biomasa no variará dado que no aumentará la cantidad de agua para el cultivo, la piscicultura con 5 rotofiltros cubre la generación de RIL del proceso, sin perjuicio de ello se adicionará un sexto rotofiltro de las mismas características, que estará operativo y servirá también para mantener una unidad de respaldo en caso de contingencias, es decir, siempre estarán en funcionamiento óptimo, a lo menos, 5 filtros rotatorios.

Luego, según consta en el considerando 6.2, páginas 41 y siguientes del ICE, y considerando 5.2, páginas 22 y siguientes de la RCA, el efluente generado en el sistema de tratamiento de RILes de la piscicultura cuenta con un Programa de Monitoreo de la Calidad del Efluente, aprobado por Resolución Exenta DFZ/RPM Nº114, de 25 de febrero de 2014 de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), el que plantea un monitoreo de acuerdo a los límites establecidos en Tabla N° 3 del D.S. N° 90/2000 del MINSEGPRES. Según consta en el Anexo III de la Adenda, de acuerdo con los monitoreos realizados, el efluente tratado cumple con la normativa bajo la situación sin proyecto, dando cuenta de ello los Certificados de autocontrol, acompañados en el referido anexo, emitidos por el Sistema de fiscalización de norma emisión residuos industriales líquidos, entre los años 2015 a 2017.

Para evaluar la calidad del agua en el cuerpo receptor con el aumento de producción, el titular realizó una modelación a través del software Qual2Kw, el cual fue calibrado realizando dos campañas de calidad de agua (octubre de 2017 y marzo de 2018) para contar con la caracterización ambiental de los cuerpos de agua del sector. El caudal del estero Huililco utilizado para la modelación, el punto de descarga correspondió a 7,6 (m3/s) y un caudal de efluente de 2,6, m3/s. Por su parte, en el Anexo IV de la Adenda, se establecieron las concentraciones obtenidas a partir de balances de masa para determinar los datos de entrada de la fuente para realizar la modelación, para la situación actual y proyectada. Los resultados obtenidos indican que, con el aumento de producción que implica esta modificación de proyecto, no se generará un incremento significativo en la concentración de los nutrientes, donde los parámetros ambientales del estero Huililco vuelven a su concentración original en un tramo que no supera los 100 m aguas abajo de la descarga, manteniéndose el AI según lo ya aprobado ambientalmente, según la RCA anterior.

Además, piscicultura genera un efluente constituido principalmente por sustancias no conservativas, es decir, vierte compuestos que son diluidos o asimilados rápidamente por el cuerpo receptor. Además, las concentraciones netas de los parámetros que produce por sí solo el Proyecto, es decir, descontando la concentración de estos mismos parámetros que trae el agua de la vertiente, de la cual se extrae el agua para la operación de la piscicultura, no es significativa. Lo anterior es posible visualizarlo en la siguiente tabla que da cuenta del aporte “neto” de sustancias que el Proyecto ingresa al estero Huililco para la situación de producción actual y proyectada, así como el aumento de carga (t/año) de DBO5, Nitrógeno Total Kjeldahl, Nitrógeno Total (suma de N-NO3, N-NO2, NTK), Fósforo Total, Cloruros, Sólidos Suspendidos Totales, así como de fósforo disuelto (PO4-) y Nitrógeno disuelto (suma de N- NO3, N-NO2 y N-NH4), comparando la producción aprobada anual de 400 toneladas con las 650 toneladas proyectadas:

Finalmente, es necesario señalar que para constatar que el Proyecto no alterará o modificará significativamente la calidad física y química del agua del Estero Huililco, se estableció como condición el monitoreo a los 75 metros aguas abajo de la descarga de tal forma de verificar que, a dicha distancia, los parámetros de calidad de agua del estero tendrán la condición natural previo descarga del efluente; los monitoreos de calidad de agua deberán ser realizados semestralmente durante el primer año de operación del proyecto y luego anualmente por un periodo de 3 años sucesivos cuya toma de muestra debe ser cuando exista la máxima biomasa en el centro lo cual deberá ser registrado en el acta de toma de muestra, en caso que no dé cumplimiento el Titular dejará de operar con la presente modificación hasta que demuestre que cumple con la calidad de agua a una distancia de 75 metros aguas abajo de la descarga; todo lo anterior fue acordado como una condición por la Comisión de Evaluación en su Sesión N° 15/2019 de fecha 19 de noviembre de 2019.

La referida condición quedó consignada como compromiso voluntario en el considerando 10.1 del ICE y considerando 9 de la RCA, señalando que se realizarán informes semestrales (a realizar el primer año del proyecto aprobado) y anuales (durante 3 años sucesivos) respecto del monitoreo sobre el cuerpo receptor en tres puntos del estero Huililco, a 20 metros aguas arriba del punto de descarga, en la zona del punto de descarga y 75 metros aguas abajo del punto de descarga. Los parámetros para monitorear serán pH, oxígeno disuelto, temperatura, fósforo total, nitrógeno total y sólidos suspendidos. En consecuencia, cuando los Recurrentes señalan en la página 24 del recurso, que la Corte debe ordenar un monitoreo de estos parámetros ya se encuentra considerado dentro de la evaluación ambiental.

ii). Sobre la declaración de nombre reservado del Lago Villarica.

Por otra parte, los recurrentes hacen referencia de manera muy general a la declaración de nombre reservado de la cuenca del Lago Villarica. En primer término, es necesario tener presente el D.S. N° 19 de fecha 27 de mayo de 2013 establece la Norma Secundaria de Calidad Ambiental para la Protección de las Aguas. Señalan los Recurrentes: “por lo expuesto hemos decidido interponer un recurso de protección con la finalidad de solicitar a SSA., ILTMA, la paralización del proyecto aprobado mientras no se realice consulta indígena en virtud del convenio 169 de la OIT y de un monitoreo realizado por organismo competente que determine los parámetros PH, Aceites y grasas, sólidos suspendidos totales, fósforo, nitrógeno, DBO5 y coliformes fecales actuales en los cursos de agua de descarga de la piscicultura y su impacto con un aumento de Biomasa”.

Es necesario precisar que, según consta en el considerando 6.1 de la RCA, los monitoreos referentes a coliformes fecales y aceites y grasas deberán ser establecido al momento de la tramitación sectorial, del Permiso Ambiental Sectorial N° 138 (“PAS 138”), debiendo presentar un plan de monitoreo del efluente para resguardar la calidad del agua del curso receptor en lo que respecta a los parámetros: pH, aceites y grasas, sólidos suspendidos totales, fósforo, nitrógeno total, DBO5 y coliformes fecales. La periodicidad de este muestreo se determinará en la evaluación sectorial. El titular deberá autorizar ante la SEREMI de Salud, la modificación del sistema de tratamiento de aguas servidas previo a su modificación.

Ahora bien, la declaratoria de nombre reservado, no impide la descarga de parámetros en una cuenca, sino que, su efecto es permitir la creación de un plan de prevención/descontaminación, el cual, una vez vigente, tendrá por objeto generar mecanismos –por ejemplo, compensaciones- para que, dichos parámetros, en caso de ser emitidos a la cuenca, tengan una regulación más estricta que desincentive la emisión de estos. De este modo, desde ya, debemos ser enfáticos, que el análisis jurídico efectuado por los Recurrentes es contrario de derecho, pues, las normas de calidad, las declaratorias de zona latente o saturada y los planes de prevención/descontaminación, tienen por objeto regular la emisión de parámetros en un ecosistema, más no, impedir su utilización. Son normas reguladoras de parámetros ambientales, no prohibitivas de los mismos. Por otro lado, es importante tener claridad acerca de cómo se aplican los planes de prevención/descontaminación los que terminan siendo exigibles a los titulares de proyectos, por así decirlo, estos planes son la norma terminal. La elaboración normativa se inicia con la dictación de una norma calidad, continúa con la declaratoria de nombre reservado o latente (dependiendo del caso), culminando con la dictación del plan de descontaminación respectivo. Siendo, esta última norma, la exigible.

De este modo, la declaratoria de una nombre reservado o latente, sin su respectivo plan de descontaminación, carece de sentido, carece de obligatoriedad, carece de imperio, deviniendo en una norma fundante e intermedia de un acto administrativo posterior, estructurándose como un acto administrativo de declaración de conocimiento. Al respecto, nos indica el Profesor Bermúdez: (…) Originalmente, podía discutirse si tales DS tenían el carácter de acto administrativo, toda vez que en ellos no se contiene manifestación de voluntad alguna por parte de la Administración del Estado. Por el contrario, como se señaló, esta clase de DS sólo “constata” o “certifica” que un medio ambiente determinado ha alcanzado entre un 80% a un 100% de la norma de calidad ambiental (zona latente) o la ha superado (nombre reservado). Con la entrada en vigor de la LBPA existe una definición legal de acto administrativo. El art. 3 dispone: “Concepto de acto administrativo: “Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo “las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”. Hasta aquí la definición responde a la doctrina clásica administrativa. Sin embargo, esta definición de acto administrativo no cubre todos los supuestos legales, por ello, más adelante, el mismo art. 3 LBPA en su inc. 6° dispone que: “Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento, que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. En consecuencia, los DS declaratorios de zonas latentes o saturadas, al constituir declaraciones de constancia o conocimiento de haberse alcanzado un determinado nivel de contaminación, 80% o más de 100% de la norma, según los casos, tienen el carácter de acto administrativo”.

En este contexto, el Decreto N°19/2013, proscribe tener por objetivo: “establece[r] las nomas secundarias de calidad ambiental para la protección de las aguas continentales superficiales de la cuenca del lago Villarrica, definiendo niveles de calidad en base al estado trófico. El objetivo de las mismas es proteger la calidad de las aguas del lago, de modo de prevenir un aumento acelerado de su estado trófico, provocado por la actividad antrópica dentro de su cuenca hidrográfica”.

En este sentido, nos señala nombre reservado, que: “las normas de calidad ambiental, también conocidas como normas de inmisión, son normas técnicas propias del Derecho Ambiental, en virtud de las cuales se fijan los niveles de contaminación tolerables en un entorno o medio determinado. Esta clase de normas son utilizadas normalmente en relación con la contaminación atmosférica (por ejemplo, PM10, PM2,5, S02, NOx, Pb, 03, entre otros); los olores; y el ruido”.

Por su parte, el Decreto N°43/2018 señala que las zonas saturadas son “aquellas en que una o más normas de calidad ambiental se encuentran sobrepasadas”24, consistiendo en instrumentos de gestión ambiental de certificación, en virtud de los cuales, se constata oficialmente el nivel de contaminación en un entorno. Estos instrumentos operan sobre la base de normas de calidad ambiental previamente dictadas. En efecto, lo que se verifica por esta declaración es que se llegue a un determinado nivel de contaminación en un entorno. En este sentido, la contaminación puede medirse de diversas formas, por ejemplo, a través del sistema utilizado por el Decreto Supremo N°320/2001 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, por el que se aprueba el “Reglamento Ambiental para la Acuicultura”, en el que se utiliza como parámetro la “presencia o no de oxígeno en el fondo marino, medido como oxígeno disuelto en el agua intersticial de los primeros 3 cm del sedimento”.

En este sentido, por tanto, las declaraciones de nombre reservado constituyen el segundo paso para la utilización de otras herramientas de gestión ambiental, y en especial de los planes de prevención y descontaminación, toda vez que, efectuada la declaración, es obligatoria la elaboración y puesta en práctica de los respectivos planes de prevención o descontaminación. Ahora bien, existe un proceso de elaboración del “Plan de Descontaminación por Clorofila A, Transparencia y Fósforo Disuelto, para la Cuenca del Lago Villarrica” (“PDD”). En efecto, a través de Resolución N°1066 de fecha 16 de noviembre de 2018 se dio inicio al proceso de elaboración del PDD, encontrándose, recién, en su primera etapa de tramitación, consistente en la elaboración del anteproyecto, quedando pendientes: (i) consulta pública; (ii) elaboración del proyecto definitivo; y (iii) tramitación final. En efecto, la última resolución que consta en el proceso de elaboración del PDD corresponde a la R.E. N°1191 de fecha 11 de octubre de 2019, por la cual, se constituyó el Comité Operativo Ampliado para la elaboración del PDD.

En efecto, a la fecha de evaluación del Proyecto no se encontraba vigente el PDD, por lo cual, en función de lo acordado por la Comisión de Evaluación en su Sesión N° 15/2019 de fecha 19 de noviembre de 2019, se estableció como compromiso por parte del Titular la realización de un análisis de calidad del agua mensual, considerando los puntos: 1) Antes de la descarga (E-5); 2) Después de la descarga (E-7); 3) En el punto de descarga (E-6) y además; 4) Aguas de captación de la piscicultura, para los parámetros señalados en la Tabla 2 de la Adenda Complementaria (Fosfato P-PO4, Fósforo Total, N-Nitrato, N-Nitrito, N- Amonio, N Total y NKT). Estos análisis deberán considerar la toma de muestras en períodos que coincidan con la plena operación y alimentación para la biomasa máxima presente en la piscicultura y además considerar los límites de detección de la Resol. 671/2018 de la SMA. Estos monitoreos se mantendrán hasta que entre en operación el Plan de Descontaminación de la cuenca del Lago Villarrica.

Lo anterior, quedó consignado en el considerando 10.1, página 91 del ICE y considerando 9, página 56 de la RCA, estableciendo un monitoreo de la emisión de los parámetros de nitrógeno disuelto (suma de las especies N-NO3, N-NO2 y N-NH4), fósforo disuelto (P- PO4-), fósforo total y nitrógeno total, sólidos suspendidos totales y oxígeno disuelto, en forma semestral para el primer año de operación del Proyecto, en forma anual y por un periodo de 3 años sucesivos del Proyecto.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante indicar que actualmente la piscicultura aporta una concentración de fósforo disuelto de 0,02 mg/L, mientras que con el aumento de producción se estima una concentración de 0,03 mg/L. Analizando ambos resultados, se puede indicar que la concentración de descarga de fósforo disuelto aumentaría sólo en 0,01 mg/L, independiente de la concentración del agua del río que ingresa a la piscicultura (afluente). Por otra parte, tal como fue explicado en el Anexo VI de Adenda “Balance de masas Nutrientes y Eutrofización”, la disminución en 0,016 mg/L entre antes de la descarga (0,145 mg/L) y la concentración aguas abajo de la descarga (0,129 mg/L) se debe a un proceso de dilución generado por su mezcla con el estero Huililco. Con lo anterior se da cuenta, con el aumento de producción anual de 400 a 650 toneladas el aporte el aumento en la concentración de fósforo disuelto no será significativo.

iii). Sobre la posible contaminación por riesgos antrópicos.

Respecto a la posible contaminación de las aguas por factores externos, es necesario señalar que, sin perjuicio de los monitoreos según lo establecido por la Resolución Exenta DFZ/RPM Nº114/2014 de la SMA, y los compromisos una vez que entre en vigor el Plan de Descontaminación de la Cuenca del Lago Villarica, que hemos desarrollado en los acápites anteriores, si eventualmente se generara daño ambiental, por algún incumplimiento de la RCA, existen las acciones pertinentes para abordar ese tema, en caso de que la SMA constate aquel incumplimiento, remitiendo los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado.

En efecto, la Ley N°19.300 señala en su artículo 51: “Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental, responderá del mismo en conformidad a la presente ley”. En cuanto a la autoridad a cargo de velar por el cumplimiento de las RCA, la misma norma dispone en su artículo 64 que: “La fiscalización del permanente cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se han aprobado o aceptado los Estudios y Declaraciones de nombre reservado (…) será efectuado por la Superintendencia del Medio Ambiente”. Por su parte, el artículo 3 de la Ley Orgánica de la SMA establece que: “La Superintendencia tendrá las siguientes funciones y atribuciones: a)

Fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas, condiciones y medidas establecidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental, sobre la base de las inspecciones, controles, mediciones y análisis que se realicen, en conformidad a lo establecido en la ley; (…) o) Imponer sanciones en conformidad a lo señalado en presente ley”.

Cabe recordar que, en conformidad al artículo 75 de esta norma, nada impide que los Recurrentes de autos presenten una denuncia ante la SMA para dar inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio, en miras a que se investigue si existe un deterioro ambiental por un eventual incumplimiento de una RCA, o bien, además de lo ya señalado en cuanto a la derivación de los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado por parte del órgano fiscalizador para hacer efectivo lo que corresponda por concepto de daño ambiental.

2.2.3.

El Proyecto no genera los efectos características y circunstancias del artículo 11 letra c) y d) de la Ley N° 19.300 (acápite 1.2.1 del recurso). Es necesario precisar que, todas las alegaciones de los Recurrentes referidas a supuestas alteraciones de los sistemas de vida y costumbres de pueblos indígenas se refieren a ámbitos generales de los usos y costumbres del pueblo mapuche, como por ejemplo sitios ceremoniales, celebración de Guillatunes, entre otros, lo que fue debidamente abordado durante la evaluación ambiental, por cuanto se descartaron efectos adversos significativos respecto de los pueblos que se encuentran dentro del AI.

En este sentido, los Recurrentes señalan que el Titular reconoce la existencia de un sitio ceremonial, a aproximadamente 600 metros de las instalaciones de la piscicultura para la celebración de Guillatunes, además de las sucesivas Adendas y observaciones en las que se ha reconocido la celebración de Wetripantu y la existencia de un cementerio mapuche. Señalan que la práctica religiosa mapuche se desarrolla con un fuerte componente del uso del agua, que existe un Rehue ubicado en un centro ceremonial a 150 metros de la piscicultura, celebrando todos los años en el mes de enero un Trawún (encuentro), que a su vez es una feria costumbrista. Así, las alegaciones referidas se relacionan con los efectos, características o circunstancias del artículo 11 letras c) y d) de la Ley N° 19.300, en relación con los artículos literales a) y d) del artículo 7 y del RSEIA.

Es así como, el artículo 11 letra c) de la Ley N° 19.300 señala lo siguiente: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de nombre reservado, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos (…). ”Por su parte, el artículo 7 del RSEIA, letras a) y d) establecen: “Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.

El titular deberá presentar nombre reservado si su proyecto o actividad genera reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. (…) A objeto de evaluar la alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos, se considerará la generación de efectos adversos significativos sobre la calidad de vida de éstos, en consideración a la duración o magnitud de cualquiera de las siguientes circunstancias: a) La intervención, uso o restricción al acceso de los recursos naturales utilizados como sustento económico del grupo o para cualquier otro uso tradicional, tales como uso medicinal, espiritual o cultural; b) La obstrucción o restricción a la libre circulación, conectividad o el aumento significativo de los tiempos de desplazamiento; c) La alteración al acceso o a la calidad de bienes, equipamientos, servicios o infraestructura básica; d) La dificultad o impedimento para el ejercicio o la manifestación de tradiciones, cultura o intereses comunitarios, que puedan afectar los sentimientos de arraigo o la cohesión social del grupo”.

A continuación, se explicará cómo se descartaron los efectos adversos significativos del artículo 11 letra c) del artículo 11 de la Ley N°19.300, lo que motivó, además, el pronunciamiento conforme dentro del SEIA de los organismos competentes en la materia. Así, la CONADI, se manifestó conforme con la Adenda Complementaria del Proyecto. Ahora bien, este efecto se descartó según consta en el Capítulo 6.3 del ICE, páginas 34 y siguientes y en el capítulo 5.3 de la RCA, páginas 16 y siguientes.

En primer término, se estableció en el capítulo 5.3, páginas 27 y siguientes de la RCA, que las obras contempladas para la operación del Proyecto se emplazarán dentro de los límites ya aprobados ambientalmente y de propiedad del Titular. Lo anterior, por cuanto no se intervendrán las áreas de lo ya aprobado ambientalmente mediante las RCA N° 166/2005 y RCA Nº 220/2006. Según se señala en el referido considerando de la RCA, en el AI del Proyecto existen seis grupos familiares (señalados en los puntos verdes de la imagen) considerados grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas (GHPPI), tal como se presenta en la siguiente imagen:…. Sin perjuicio de los GHPPI ubicados en el AI, la caracterización de medio humano ha considerado la existencia de una agrupación que, dada su importancia en el territorio donde se emplaza el Proyecto, ha sido considerada de manera especial. Se trata del Consejo Territorial Lof Mapu Cuenca del Cabedaña, una agrupación conformada por siete comunidades indígenas de la comuna: Ruka Chucao, nombre reservado, nombre reservado, Quetrupillán, Camilo Catriñir, Huampoe y Huiñoico.

Por otra parte, las obras del Proyecto se emplazarán en terreno privado, en el cual no existe presencia de grupos humanos que deban ser relocalizados. Ahora bien, en relación con los efectos del artículo 11 letra c), es necesario señalar que no se generan efectos adversos significativos sobre la calidad de vida de los GHPPI que se encuentran dentro del AI, en consideración a la duración o magnitud de las circunstancias señaladas en los literales a) y d) del artículo 7 del RSEIA ya transcrito, que se refieren precisamente a las alegaciones de los Recurrentes, según se analiza a continuación.

(i). Artículo 7 letra a), “Intervención, uso o restricción al acceso de los recursos naturales utilizados como sustento económico del grupo o para cualquier otro uso tradicional, tales como uso medicinal, espiritual o cultural”.

Según consta en el capítulo 5.3 de la RCA, página 28, los antecedentes del proceso de evaluación ambiental dan cuenta que en el AI no se realizan actividades que hagan uso de recursos naturales con fines de sustento económico o de carácter tradicional, medicinal y espiritual, donde los espacios de hierbas medicinales y sitios de significación cultural no se relacionan con dicha área. Es importante indicar que, a la distancia de 75 metros, los parámetros de calidad de agua del estero Huililco tendrán su condición natural previa descarga del efluente.

Así, según se ha desarrollado en el acápite 3.2.2 de este informe, se acordó como condición por la COEVA de la Araucanía, en Sesión N°15/2019 de 19 de noviembre de 2019, el monitoreo de calidad de agua de manera semestral durante el primer año de operación del Proyecto, y luego anualmente por un periodo de 3 años sucesivos cuya toma de muestra debe realizarse cuando exista la máxima biomasa en el centro, lo que deberá ser registrado en el acta de toma de muestra. En caso de que el Titular no de cumplimiento, dejará de operar esta modificación hasta que demuestre que cumple con la calidad de agua del estero previo a la descarga a una distancia de 75 metros aguas abajo de la descarga.

De acuerdo con lo anterior, el Proyecto no genera alteración o intervención de zonas o áreas donde exista uso de los recursos naturales para uso económico del grupo o para cualquier otro uso tradicional, debido a que no existirá intervención o restricción de recursos utilizados para manifestaciones culturales, las cuales se continuarán desarrollando con la modificación del Proyecto.

(ii). Artículo 7 letra d), “Dificultad o impedimento para el ejercicio o la manifestación de tradiciones, cultura o intereses comunitarios, que puedan afectar los sentimientos de arraigo o la cohesión social del grupo”. En el capítulo 5.3 de la RCA, páginas 29 y siguientes, se estableció que los sitios y celebraciones propias de la cultura indígena, señaladas por los GHPPI se refieren a ceremonias de Guillatun en el Guillatuwe de Huampoe localizado en la coordenada 19S 268.905 m. E / RUT reservado m. N, a 1.5 kilómetros del Proyecto y 1.3 kilómetros de la parte más cercana del AI de medio humano (estación de muestreo E7, punto de restitución sobre río Cabedaña), y de un Trawün en un sitio localizado en la coordenada 19S 268.238 m. E / RUT reservado m. N, a 400 metros del Proyecto y 120 metros de la parte más cercana del AI de Medio Humano (estación de muestreo E9 en río Cabedaña). Los grupos familiares de la ribera izquierda del río Cabedaña, identificados como RIZ01 y RIZ02, declaran asistir a celebraciones religiosas en la iglesia evangélica localizada en parte del predio de RIZ02 en la coordenada 19S 268.234 m. E / RUT reservado m. N (localizada dentro del AI de Medio Humano, pero cuyas celebraciones y operación logística – como consumo de agua de los asistentes a dichas celebraciones religiosas – no guardan relación alguna con el río Cabedaña). Estas actividades se realizan todos los domingos y los sábados por medio.

Del análisis de las actividades del Proyecto y de la localización de estos sitios de valor antropológico, el Proyecto no supone afectación física de estos sitios ni alteración de las principales rutas que dan conectividad a ellos (ruta S-947 para el caso del Guillatuwe Huampoe y S-935 para el caso del sitio de Trawün). El acceso de las familias RIZ01 y RIZ02 a la iglesia evangélica no requiere de uso de caminos, pues la iglesia se localiza dentro del mismo predio donde residen ambos grupos familiares.

Por otra parte, en relación con la emisión de olores molestos, el Titular implementará medidas en el sector de piscina de almacenamiento de lodos generados en el sistema de tratamiento de RILes, para evitar o minimizar la generación de éstos de forma tal que no traspase los límites del AI, y, por ende, no genere algún tipo de dificultad o impedimento en el ejercicio o la manifestación de tradiciones, cultura o intereses comunitarios, que puedan afectar los sentimientos de arraigo o la cohesión social del grupo. Sin perjuicio de ello, y en caso de que exista alguna situación en que se presenten olores molestos, el indicador utilizado para determinar su presencia será la información obtenida con la comunicación permanente con los vecinos a través del procedimiento de comunicación establecido en Considerando 10.2. de la RCA, de tal forma de dar curso al plan de emergencia correspondiente a la situación que lo genera y establecida en el Considerando 10 de dicho acto terminal.

Finalmente, considerando la duración y/o magnitud de la alteración de las formas de organización particular para los GHPPI, conforme a lo señalado en el inciso final del artículo 7 del RSEIA, y según consta en el considerando 6.3 del ICE y 5.3 de la RCA, se descarta cualquier afectación sobre el Guillatuwe Huampoe en consideración a que éste se encuentra aguas arriba de la piscicultura Curarrehue y que, además, para la ceremonia de Guillatun no se utiliza agua del estero Huililco o de otro cuerpo de agua similar. Respecto de la posible afectación sobre el sitio de Trawün, si bien éste se encuentra aguas abajo del Proyecto, la información recabada durante la evaluación de nombre reservado da cuenta que para la realización del evento no se requiere agua del río Cabedaña, sino que, sólo de manera ocasional y esporádica, del estero Huampoe.

De esta forma, no existe conexión entre las obras, partes o características del Proyecto y los sitios de valor antropológico identificados por los GHPPI del AI. Es importante consignar que existe una distancia física entre los lugares donde se realizan estas celebraciones y manifestaciones culturales de interés colectivo, y el lugar donde se presentan las emisiones de mayor extensión territorial del Proyecto que dan sustento a la determinación del AI para el componente medio humano. En virtud de estos antecedentes, es posible descartar afectación significativa sobre las manifestaciones y tradiciones culturales o intereses comunitarios que generen sentimientos de arraigo o cohesión social de los GHPPI del AI del Proyecto, así como en sus formas de organización social particular.

Finalmente, es necesario señalar que estas materias fueron parte de las observaciones ciudadanas formuladas por una de las recurrentes, señora nombre reservado, siendo debidamente abordada en la respuesta 12.5.5 de la RCA, página 90, señalando que “en términos del Art. 7, literal a) (…), el titular ha presentado los antecedentes para acreditar que en el área de influencia del proyecto no se realizan actividades que hagan uso de los recursos naturales con fines de sustento económico o de carácter tradicional, medicinal y espiritual, los espacios de hierbas medicinales y los sitios de significación cultural no se relacionan con el área de influencia, donde la principal relación que eventualmente puede existir entre estos espacios de significación cultural y la piscicultura, sería la descarga del efluente tratado en el río Cabedaña, donde las concentraciones de los principales parámetros cumplen con el D.S. N° 90/2000 y por las condiciones de autodepuración propias de los cauces, no serían significativas a esa distancia, antecedentes de los cuales dan cuenta las modelaciones de la pluma de dispersión del efluente” (énfasis agregado).

Además, el análisis de las actividades del Proyecto y de la localización de estos sitios de valor antropológico, no supone afectación física de los sitios de significación cultural, “ni alteración de las principales rutas que dan conectividad a ellos (ruta S-947 para el caso del Guillatuwe Huampoe y S-935 para el caso del sitio de Trawün). Además, debe descartarse cualquier afectación sobre el Guillatuwe Huampoe en consideración de que éste se encuentra aguas arriba de la piscicultura Curarrehue y que, además, la ceremonia de Guillatun, de acuerdo a los propios entrevistados (entre ellos, autoridades tradicionales a cargo de esta ceremonia), han declarado que no se utiliza agua del río Cabedaña o de otro cuerpo de agua similar” (énfasis agregado).

Por otra parte, durante la evaluación ambiental se descartaron los efectos, características y circunstancias establecidas en el artículo 11 letra d) de la Ley N° 19.300, que al efecto señala: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de nombre reservado, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias:

d). Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar (…);”. En relación con aquella norma, el artículo 8 del RSEIA establece: “Localización y valor ambiental del territorio: El titular deberá presentar nombre reservado si su proyecto o actividad se localiza en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar.

Se entenderá que el proyecto o actividad se localiza en o próxima a población, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares o a un territorio con valor ambiental, cuando éstas se encuentren en el área de influencia del proyecto o actividad. Se entenderá por poblaciones protegidas a los pueblos indígenas, independiente de su forma de organización. (…) A objeto de evaluar si el proyecto o actividad es susceptible de afectar poblaciones protegidas, se considerará la extensión, magnitud o duración de la intervención en áreas donde ellas habitan. A objeto de evaluar si el proyecto o actividad es susceptible de afectar recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares o territorios con valor ambiental, se considerará la extensión, magnitud o duración de la intervención de sus partes, obras o acciones, así como de los impactos generados por el proyecto o actividad, teniendo en especial consideración los objetos de protección que se pretenden resguardar”.

En relación con la suceptibilidad de afectación de población protegida, según hemos desarrollado en el acápite 3.1, en el AI del Proyecto existen 6 grupos familiares considerados GHPPI. Sin embargo, según consta en el considerando 6.4 del ICE y 5.4 de la RCA, “la modificación del Proyecto no intervendrá las áreas donde ellas habitan toda vez que el Proyecto sólo contempla el aumento de producción, así como la implementación de mejoras en el sistema de tratamiento de RILes, sin intervenir áreas de lo ya aprobado ambientalmente mediante las RCA N° 166/2005 y RCA Nº 220/2006”.

Por su parte, respecto a la susceptibilidad de afectación de áreas colocadas bajo protección, según consta en el considerando 5.4 de la RCA, páginas 31 y 32, el Proyecto se emplaza dentro de los límites de la nombre reservado (“ZOIT”) Araucanía Lacustre, declarada por el Decreto Exento N° 389/2017. Cabe señalar que el plan de acción de la ZOIT señala respecto de su objetivo y visión que “La Araucanía Lacustre se posicionará al 2030 como el destino líder en el Sur de Chile, construyendo una oferta auténtica e integrada que pone en valor la biodiversidad del territorio y las culturas locales, por medio de productos y servicios turísticos innovadores basados en la generación de experiencias placenteras y memorables para sus visitantes. El destino se destaca por contar con infraestructura que garantiza una eficiente conectividad y una gestión interna basada en la articulación de todos los integrantes del territorio respetando la pluriculturalidad de quienes lo habitan y la sostenibilidad de sus recursos”. Así, para lograr el objetivo planteado, el plan de acción propone trabajar con los siguientes lineamientos: equipamiento e infraestructura habilitante; promoción turística; capital humano; sustentabilidad del destino; turismo mapuche; e innovación desarrollo de productos.

En este sentido, del análisis realizado por el Titular respecto de cada uno de los lineamientos planteados, es posible indicar que el Proyecto no se interpone con ninguno de los objetivos de la ZOIT, por lo cual no es un área susceptible de ser afectada por las actividades y obras del Proyecto. En relación con el objetivo Capital Humano, en su línea de acción Asistencia Técnica y Educación y Capacitación, así como en el objetivo Equipamiento e Infraestructura Habilitante línea de acción Infraestructura e Instalaciones para la Actividad Turística, y en el marco del relacionamiento comunitario, que se encuentra al margen del proceso de evaluación ambiental, existe financiamiento para actividades desarrolladas por las comunidades de Lof Cuenca del Cabedaña, dentro de las cuales se encuentra actividades turísticas y emprendimientos para potenciar la infraestructura del sector.

Finalmente, el área del Proyecto no se emplaza al interior de ninguna área protegida bajo la tutela del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SNASPE), siendo el Parque Nacional Villarrica, el área protegida más cercana al Proyecto, y distante a 3 km de la población más cercana, como es la localidad de Catripulli.

2.2.4.

No procedía la realización de un PCI por cuanto el Proyecto no es susceptible de generar afectación directa sobre Pueblos Indígenas (acápite 1.3.2 del recurso). Señalan los Recurrentes, que en el caso de este Proyecto procedía realizar un Procedimiento de Consulta a los Pueblos Indígenas (“PCI”), toda vez que se afectaría su sistema de vida y costumbres, entre otros, por el uso del agua del estero para la realización de ceremonias religiosas. Sin embargo, según hemos desarrollado en los acápites anteriores, en la especie no concurren los elementos necesarios para que sea procedente el PCIP.

En este sentido, el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (“Convenio N°169”)27, fue adoptado por la Conferencia General de la OIT en el año 1989 y aprobado por el Congreso Nacional de Chile en marzo del 2008, entrando en vigor en Chile un año después, esto es el 15 de septiembre de 200928.

Dicho Convenio, entre otras materias, establece el deber de consulta indígena para los Estados parte, señalando en el artículo 6, lo siguiente: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (énfasis agregado). De acuerdo con lo anterior, el Convenio N°169 establece el deber de los gobiernos de consultar a dichos pueblos, a través de sus organizaciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente.

Cabe señalar que los alcances del concepto “afectación directa”, no se encuentran definidos en el citado, por lo cual ha sido el Decreto N° 66, que establece el Reglamento de Consulta Indígena el cuerpo normativo que entrega una fórmula para determinar cuando existe susceptibilidad de afectación directa. En efecto, el artículo 7 del Reglamento señala:

“Medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. Promulgado por medio del Decreto Supremo Nº 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 4º de este reglamento, deberán consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente.

Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de nombre reservado significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas” (énfasis agregado).

Según la norma transcrita, resulta determinante para establecer si la afectación es directa, la circunstancia que se genere nombre reservado significativo sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales.

En este sentido, la Corte de Apelaciones de Antofagasta29 ha señalado: “Decimoséptimo: si bien los recurrentes aducen su calidad de diaguitas y mencionan el Convenio 169 de la O.I.T., fundan su recurso en la circunstancia de resultar afectados los derechos de los numerales 1° y 8° del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, respecto de todos los habitantes de la cuenca del Rio Huasco, por lo que es dable concluir que no hay una afectación especial, exclusiva para la calidad étnica ya indicada”.

En este sentido, los Recurrentes si bien hacen mención a su condición de Mapuche, se refieren a la afectación de todos los habitantes de la comuna de Curarrehue, por lo que no se puede considerar que exista una afectación directa en su calidad de pueblo originario.

Por otra parte, el procedimiento de consulta siempre ha de desarrollarse en el contexto normativo del ordenamiento jurídico respectivo de cada Estado. Así, nuestro marco normativo para llevar a cabo dicho proceso, en el contexto del SEIA, es; i) el D.S. N° 40/2012, del Ministerio de Medio Ambiente que “Aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental” (“RSEIA”) y el ii) D.S. N°66/2013, al que ya hemos hecho referencia. En este sentido, en el contexto del SEIA resulta relevante lo señalado en el artículo 27 del RSEIA30, por cuanto, regula la procedencia del PCI, estableciendo que en un procedimiento de evaluación de nombre reservado procede dicho proceso cuando el proyecto genere riesgo para la salud de la población, reasentamiento, afectación de sistemas de vida, uso y costumbres o localización próxima a pueblos indígenas. Por tanto, en el marco de la evaluación ambiental, existe susceptibilidad de afectación directa cuanto un proyecto determinado genera alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 letras c), d) y e) de la Ley N°19.300, en definitiva, el bien jurídico protegido consiste en la diversidad cultural.

Pues bien, según hemos señalado en el acápite 3.2.3, en el procedimiento de evaluación ambiental constan todos los antecedentes que permitieron descartar que el Proyecto genere los efectos características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, específicamente literales c y d, que como ya señalamos hacen procedente la realización de un PCI según el reglamento, por lo cual no existe impacto significativo sobre Pueblos Indígenas, no siendo procedente la apertura de dicho procedimiento de consulta.

Por lo demás, los Recurrentes citan oficios de CONADI y SEREMI de Salud de una evaluación ambiental que no corresponde al proyecto de autos sino a otro de mayor impacto que se había presentado antes por el Titular, pero a su conveniencia no cita los oficios de esta evaluación ambiental que es precisamente la cuestionada en autos. En efecto, reiteramos que la CONADI en su Ord. N° 444 de 21 de junio de 2019, y la SEREMI de Salud, en su Ord. N° A20-2275, de 22 de octubre de 2019, se pronunció conforme al Proyecto.

2.2.5.

El Proyecto no genera los efectos características y circunstancias del artículo 11 letra e) de la Ley N° 19.300 (acápite 1.5.3 del recurso). En relación con esta materia, señalan los Recurrentes que existen numerosos camping y cabañas río abajo de la piscicultura, que se verán afectados principalmente por los malos olores que se generan en verano. En este sentido, las alegaciones de los Recurrentes se refieren a los efectos características y circunstancias del artículo 11 letra e) de la Ley N° 19.300, en relación con el artículo 9 del RSEIA. Así, el artículo 11 letra e) señala: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de nombre reservado, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona (…)”.En este sentido, según consta en el Anexo VII, informe de Línea de Base de Turismo de la DIA, el AI para el valor turístico, existen servicios y actividades turísticas. En cuanto a los servicios, se ha identificado que éstos se encuentran asociados principalmente a alojamientos, entre los cuales se ha identificado un camping y cuatro grupos familiares que poseen cabañas e infraestructura que arriendan como servicio de alojamiento. Con respecto a las actividades, se han identificado: (i) cabalgatas en el camino S-935 (camino a Loncofilo, que conecta las Rutas 199-CH y S-947): en la coordenada 19S 266.903 m E - RUT reservado m N, se localiza Cabalgatas Quetrupillán, a 1.500 metros al este del punto de descarga de agua al río Cabedañas. El servicio turístico ofrecido correspondería a cabalgatas en rutas o circuitos cercanos al volcán Quetrupillán; (ii) pesca recreativa la cual no se encuentra mediada por ningún prestador de servicio turístico. Además, como hemos desarrollado en el acápite 3.2.3, el Proyecto se inserta en la ZOIT Araucanía Lacustre. La siguiente imagen da cuenta de la ubicación de las actividades y servicios turísticos identificados:…. De acuerdo a la información anterior, y según lo establecido en el considerando 5.5 de la RCA, el Proyecto no obstruirá el acceso hacia ellas y tampoco generará una alteración de esta zona con valor turístico toda vez que no se utilizan recursos naturales que sean para la realización de las actividades y servicios turísticos; no existe afectación en los atributos del paisaje (insumo de las actividades turísticas del sector) considerando que el Proyecto no considera nueva infraestructura y que la existente no obstruye la visibilidad a sectores con valor paisajístico; no se modificará la descarga de los residuos tratados en el estero Huililco y el efluente no poseerá características físicas que alteren visualmente su calidad además que aguas abajo de la descarga se evidenció una buena capacidad de autodepuración donde los índices de calidad de agua no se ven afectados. En relación con las alegaciones referidas a los malos olores del Proyecto, que afectarían la realización de las actividades turísticas, nos remitimos a lo señalado en el acápite 3.2.1 y a los compromisos voluntarios señalados en el referido apartado.

Finalmente, es necesario señalar que el órgano competente en esta materia SERNATUR, se pronunció conforme con la DIA del Proyecto, según consta en el ORD. N° 32, de 18 de julio de 2018.

2.3. La RCA N° 35/2019 no contraviene las normas de la Ley N° 19.300, del RSEIA y disposiciones sobre Consulta Indígena Según se ha desarrollado en los acápites anteriores, el procedimiento que se llevó a cabo para evaluar y calificar ambientalmente el Proyecto, se ajustó plenamente a la normativa ambiental aplicable, descartándose la existencia de los efectos características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, literales a), b), c), d) y e), en relación con los artículos 5, 6, 7, 8 y 9 del RSEIA, por lo cual, además, el ingreso del Proyecto a través de una DIA se ajusta a derecho, cumpliendo con los dispuesto en el artículo 14 ter de la Ley N° 19.300. Por otra parte, y según hemos desarrollado en el acápite 3.2.4, en la especie no procede la realización de un PCI, por cuanto no concurren los presupuestos establecidos en la normativa internacional y nacional para ello, por lo que malamente puede existir contravención a las normas que regulan dicho procedimiento. Atendido lo señalado, las alegaciones realizadas sobre supuestas infracciones normativas a la Ley N° 19.300 y Reglamento, y a las normas sobre Consulta Indígena carecen de todo fundamento.

2.4. La RCA N° 35/2019 no contraviene los preventivo y de no regresión. Señalan los Recurrentes que “aprobar el proyecto, sin la certeza del impacto que la piscicultura produce en el agua, en las actividades productivas y de turismo, y en la vida y costumbres de la población cercana a la actividad de la empresa constituye una regresión respecto de una legislación que ha variado desde 2012 y establece mayores exigencias para este tipo de proyectos, junto con definirse el destino productivo de la región y de la comuna de Curarrehue ligado al turismo y a la conservación de los ecosistemas, este proyecto retrocede en aquellos aspectos”. Señalan que nos encontramos ante una inminente problemática medio ambiental que se agravará por la aprobación del proyecto, se toma predilección por un proyecto durante años resistido y no se ha ponderado de manera adecuada el precio en afectación y en problemáticas de cohesión social de la comunidad de Curarrehue. En relación con la supuesta infracción al principio preventivo, disentimos totalmente de lo planteado pues verificamos un error conceptual en el uso de este principio, el cual tiene por objeto inspirar toda la evaluación ambiental. En este sentido, la autora nombre reservado, al distinguir entre principio preventivo y precautorio ha señalado lo siguiente: “En cuanto a la definición del principio preventivo, la jurisprudencia parafrasea la definición legal y desarrolla ciertos de sus elementos, como lo es la existencia de un riesgo racional y evidente, previamente demostrado, que sea verosímil sobre la base de estudios especializados, tal como ocurre en el caso Río Cuervo. El principio preventivo, a diferencia del precautorio que actúa bajo supuestos ya comprobados, solamente requiere de un riesgo racional y evidente previamente demostrado, que sea verosímil de producirse sobre la base de estudios especializados que lo demuestren, es el fumus bonis iuris, para luego determinar la gravedad del mismo acontecimiento, que exista la posibilidad de sufrir un perjuicio importante, la alteración o el agravamiento de una determinada situación que, en el evento que ocurra, afectaría un interés legítimo (periculum in mora) ”32 (énfasis nuestro).

Adicionalmente, exige que se verifique una “posibilidad de sufrir un perjuicio importante, la alteración o el agravamiento de una determinada situación que, en el evento que ocurra, afectaría un interés legítimo”, lo cual, debe ser comprobado. En el caso del principio preventivo, dicha comprobación es la más estricta, exigiendo antecedentes científicos, respecto de los cuales no exista la más mínima duda de la presencia del riesgo.

Por tanto, al contrario de lo expresado por los Recurrentes, el principio preventivo exige un grado de comprobación del riesgo, lo cual no se verifica en el caso de autos, no existiendo antecedentes acompañados que permitan fundar el supuesto riesgo inminente.

En relación con el principio de no regresión, la doctrina ha señalado que “desde el punto de vista operacional, el principio se desarrolla tanto en la modificación, como en la reinterpretación de las fuentes formales. En el primer caso, si la ambición ecológica del regulador es inferior al nivel ya alcanzado, el principio impedirá la marcha atrás. Asimismo, el operador deberá considerar los impactos que una reformulación interpretativa implicaría para la mantención o progresión ambiental. Ambos aspectos deben mantenerse unidos, pues de nada serviría mantener disposiciones protectoras del ambiente, unida a un retroceso interpretativo.

En este sentido, las alegaciones realizadas por los Recurrentes en orden a que se infringiría el principio regresivo carece de todo sustento, toda vez que la evaluación ambiental de la DIA de este Proyecto se ha realizado en cumplimiento de toda la normativa legal y reglamentaria, en el entendido que aquella ha ido sufriendo las modificaciones que tienen como finalidad la protección del medioambiente.

2.5. Sobre la compatibilidad del Proyecto con la ZOIT y el PLADECO. 2.5.1. Respecto de la nombre reservado (“ZOIT”). En relación con esta alegación nos remitimos a lo señalado en el acápite 3.2.3, a propósito de los sitios colocados bajo protección oficial.

2.5.2.

Sobre la Compatibilidad del Proyecto con el PLADECO de la Comuna de Curarrehue. En relación con esta materia, los Recurrentes hacen referencia al pronunciamiento de la Municipalidad de Curarrehue durante la evaluación ambiental, en su Ord. N° 1241 ingresado al SEA con fecha 30 de octubre de 2019, en el cual ha señalado su inconformidad con el Proyecto, toda vez que, a su juicio, no da cuenta de mediciones ni medidas pertinentes para abatir la actual y futura emisión de contaminantes y nutrientes considerando la declaratoria de nombre reservado a la cuenca del lago Villarrica por Fósforo Disuelto, Clorofila “A” y Transparencia, lo cual contravendría los principios esenciales del PLADECO, donde establece el cuidado del medio ambiente y del KUME MONGEN (buen vivir o calidad de vida) como eje trasversal del desarrollo endógeno de este territorio.

Sin embargo, según consta en el considerando 3.5.3, página 9 del ICE de acuerdo con los antecedentes presentados en el proceso de evaluación ambiental, y respecto de lo indicado por la Municipalidad de Cuarrehue, es posible establecer que la modificación propuesta no va a interferir ni se contrapone con los lineamientos establecidos en el PLADECO respecto al medio ambiente y del KUME MONGEN, ya que, por un lado, si bien el Proyecto considera un aumento de la producción, existirá también un mejoramiento en el sistema de tratamiento de RILes de tal forma de aumentar la eficiencia y mejorar con ello la calidad de su descarga en el estero Huililco, dando cumplimiento a la norma de emisión más restrictiva como lo es la Tabla 3 del D.S. 90/2000 del MINSEGPRES, lo cual es monitoreado semanalmente según lo establecido por la Resolución Exenta DFZ/RPM Nº114/2014 de la SMA, comprometiéndose a que, una vez que entre en vigencia el Plan de Descontaminación de la cuenca del Lago Villarica, dará cumplimiento a lo establecido en él, según hemos desarrollado latamente en el acápite 3.2.2. Además, se hace presente que el Proyecto no considera nueva superficie de terreno y tampoco la implementación de nueva infraestructura a lo ya existente.

En este sentido, es necesario tener presente lo dispuesto en el artículo 8 y 9 ter, ambos de la Ley N° 19.300 y cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 8°. - “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su nombre reservado, de acuerdo a lo establecido en la presente ley.

Todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental, que de acuerdo con la legislación vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado, respecto de proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluación, serán otorgados a través de dicho sistema, de acuerdo a las normas de este párrafo y su reglamento.

Sin perjuicio de los permisos o pronunciamientos sectoriales, siempre se requerirá el informe del Gobierno Regional, del Municipio respectivo y la autoridad marítima competente, cuando corresponda, sobre la compatibilidad territorial del proyecto presentado.

Los proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluación de nombre reservado deberán considerar siempre las políticas y planes evaluados estratégicamente, de conformidad a lo señalado en el Párrafo 1º bis de este título.

Corresponderá al Servicio de Evaluación Ambiental, la administración del sistema de evaluación de nombre reservado, así como la coordinación de los organismos del Estado involucrados en el mismo, para los efectos de obtener los permisos o pronunciamientos a que se refiere el inciso anterior”.

“Artículo 9º ter. - Los proponentes de los proyectos o actividades, en sus Estudios o Declaraciones de nombre reservado, deberán describir la forma en que tales proyectos o actividades se relacionan con las políticas, planes y programas de desarrollo regional, así como con los planes de desarrollo comunal.

La Comisión señalada en el artículo 86 deberá siempre solicitar pronunciamiento al Gobierno Regional respectivo, así como a las municipalidades del área de influencia del proyecto, con el objeto de que éstos señalen si el proyecto o actividad se relacionan con las políticas, planes y programas de desarrollo regional y con los planes de desarrollo comunal, respectivamente”.

De acuerdo con estas normas, dentro del SEIA es obligatorio requerir pronunciamiento a las autoridades antes indicadas para que se pronuncien sobre la relación del Proyecto con las políticas, planes y programas de desarrollo regional y planes de desarrollo comunal, lo que no significa que estos instrumentos sean obligatorios. En efecto, la Municipalidad sólo tiene competencia ambiental dentro del SEIA en aquellos casos en los cuales se le solicita pronunciarse sobre la compatibilidad territorial del Proyecto, en los términos del artículo 8 inciso 3°, de la Ley N° 19.300.

Teniendo esto en consideración, se debe dejar en claro para el análisis de este acápite, que las políticas, ya sean regionales o comunales, respecto de las cuales el Titular de todo proyecto se encuentra obligado a informar, se refiere a cómo el proyecto se relaciona con ellas, y no son vinculantes para la evaluación del Proyecto, como sí lo son los pronunciamientos municipales en materia de compatibilidad territorial, en tanto ellos sean adecuados al caso concreto, en los términos del artículo 8.

Por lo mismo, el legislador ha tratado ambas hipótesis en artículos separados. Esto que se viene diciendo es lo que quiere significar la expresión “relacionan” que se utiliza en el artículo 9 ter. En efecto, el término relacionar, en su sentido natural y obvio, según la Real Academia Española, consiste “en hacer relación de un hecho” o “establecer relación entre personas, cosas, ideas o hechos”, en tanto que relación no sería otra cosa que “conexión, correspondencia de algo con otra cosa”, significado que en ningún caso implica un carácter obligatorio o vinculante. Por tanto, el Titular del Proyecto no está obligado a adecuarse a una política municipal, como es el PLADECO, sino solo a explicar cómo se relaciona el Proyecto con ella, existiendo OAECA que deberán efectuar los pronunciamientos técnicos (no políticos) sectoriales que correspondan.

Clarificado lo anterior, cualquier alegación en torno a que la evaluación técnica quedaría desvirtuada por el pronunciamiento municipal no sería procedente, especialmente en un procedimiento de evaluación ambiental que ha sido realizado conforme a la ley, tanto en lo material como en lo procedimental.

2. No existe vulneración de las garantías fundamentales alegadas por los Recurrentes. Como se ha indicado, no existen los actos ilegales invocados por los Recurrentes de autos, razón por la cual, de suyo sería improcedente acogerla pretensión contenida en su acción. Por lo demás, se debe tener en la mayor de las consideraciones que los Recurrentes han atribuido prácticamente una relación de causa/efecto que existiría entre las supuestas ilegalidades y garantías vulneradas. Es por ello que, demostrado que no existió la causa, se deduce que tampoco se produjo el efecto que se le atribuye, es decir, no se han afectado garantías fundamentales.

Asimismo, a lo largo de todo el recurso de protección los Recurrentes hacen mención a diversas observaciones planteadas en los ICSARAS del procedimiento de evaluación ambiental, todo lo cual fue respondido por el Titular en sus respectivas Adendas y por lo mismo es que los organismos sectoriales competentes se pronunciaron conforme con el último Adenda, sin que sea efectivo que falta información para evaluar debidamente los impactos del Proyecto. De manera que, con menor razón podemos estimar que existe una relación de causalidad entre una supuesta falta de información en la evaluación ambiental que conllevaría una RCA ilegal o arbitraria y que provocaría lesión de derechos fundamentales pues no se cumple la secuencia lógica.

Los Recurrentes sólo pretenden confundir a esta Ilustrísima Corte transcribiendo las largas observaciones de los ICSARAS que no tienen otro objeto que precisamente, hacerse cargo de preocupaciones como las planteadas por los Recurrentes, y si no hubiesen sido subsanadas los mismos órganos que las emitieron (y cuyo pronunciamiento se recogió en los ICSARAS) se podrían haber pronunciado inconformes, lo que en concreto no ocurrió. Como antes se explicó, la información para descartar los efectos del artículo 11 de la Ley N°19.300 fue proporcionada, pudiendo también descartarse la procedencia del PCI, por lo mismo los Recurrentes no son capaces de explicar por qué sostienen lo contrario.

Por otra parte, reiteramos que todos los organismos se pronunciaron conforme dentro de sus competencias, siendo solo la Municipalidad de Curarrehue la que observó materias que no se refieren a su ámbito, ya que, como desarrollamos en el acápite 2.5.2, sólo tiene competencia para conocer de la compatibilidad territorial del Proyecto y de su relación con políticas, planes y programas, pero no es de su competencia pronunciarse sobre otras materias tales como las asociadas a recursos naturales renovables, etc. En este sentido, el SEA y Comisión de Evaluación son los organismos que conociendo de dichos pronunciamientos pueden descartarlos si el mérito del proceso lo aconseja, toda vez que, como señala el artículo 38 de la Ley N°19.880 y del 24 RSEIA34, los informes que se soliciten en el procedimiento de evaluación ambiental no son vinculantes para la autoridad ambiental. Sin perjuicio de lo anterior, se estima necesario recordar por qué, además de lo ya expresado no se vulnerarían las garantías contenidas en los numerales 1, 2, 8 y 24 del artículo 19 de la CPR.

3.1.

La RCA N° 35/2019 no vulnera la garantía establecida en el artículo 19 N° 1 de la CPR. Señalan los Recurrentes que el derecho a la vida se vería afectado cada vez que de un acto pueda derivarse, aunque en los hechos ello no ocurra, una privación de la vida. Exponen que la afectación a su integridad se realiza mediante la amenaza o perturbación de sus condiciones físicas a través del consumo del agua o la inhalación de olores desagradables. El derecho a la vida e integridad física y psíquica de las personas se encuentra establecido en el art. 19 Nº 1 de la Constitución, que al efecto señala: “La Constitución asegura a todas las personas: 1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona (…)”.

Los Recurrentes no señalan cuál sería la relación de causalidad entre la dictación de la RCA y la supuesta vulneración a su derecho a la vida e integridad física. Lo anterior no es baladí, ya que el artículo 20 de la CPR, cuando establece las hipótesis de procedencia de la acción de protección, establece que podrá reclamar quien sufra privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de sus derechos por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales. En virtud de dicha norma entonces es necesario que, junto con la existencia de un acto reprochable y una consecuencia jurídica, debe concurrir una relación de causalidad entre ambos supuestos. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en relación con la supuesta vulneración del derecho a la vida e integridad física por la contaminación de las aguas, hipótesis similar a la planteada en autos, señalando que “para que se configure una vulneración a lo establecido en el artículo 19, N° 1, de la Constitución Política, que garantiza a toda persona el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, debe acreditarse la existencia de una situación o un riesgo que ponga en peligro tales derechos. De ahí entonces que no es suficiente para configurar dicha infracción, la sola circunstancia de que las aguas de un curso de agua no sean aptas para el consumo humano, lo que ocurre en muchos ríos y esteros del país”.

Así, es preciso tener presente que de la lectura de la presentación de los recurrentes no es posible determinar la eventual amenaza o vulneración del derecho constitucional citado como consecuencia de la dictación de la RCA, ya que no se ha acreditado la existencia de una situación o riesgo que ponga en peligro tales garantías, más aun considerando que este acto se ajusta plenamente a la legalidad, no siendo tampoco arbitrario, conforme se explicó en el capítulo anterior.

3.2. La RCA N° 35/2019 no vulnera la garantía establecida en el artículo 19 N° 8 de la CPR. Los Recurrentes señalan que “la contaminación de afluentes de agua y los olores que son percibidos y derivan del proceso de la piscicultura son la muestra más fehaciente de vulneración de este derecho”. En relación a dicha garantía constitucional, el artículo 19 N° 8 de la CPR establece lo siguiente: “La Constitución asegura a todas las personas: 8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente;”.

El derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación ha sido denominado de diversas formas por la doctrina y el derecho comparado, “tales como el derecho a un medio ambiente sano, saludable, adecuado, ecológicamente equilibrado y apto para el desarrollo y el bienestar de las personas”. En nuestro país, por la forma en que fue finalmente incorporado en la CPR, se ha señalado que “la Carta Fundamental no consagra el derecho a vivir en un medio ambiente exento de toda contaminación. Lo que ella asegura es sólo el derecho a vivir en un medioambiente libre de aquella contaminación que sea nociva para la vida o la salud del hombre, como asimismo dañina para el ecosistema en que él desenvuelva normalmente su existencia”.

En relación a esta garantía constitucional, la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, en su sentencia de veintiséis de abril de dos mil siete, en causa Rol Nº 577, señala que: “DECIMOTERCERO. - Que no es admisible sostener que el Decreto Supremo impugnado legaliza una contaminación histórica, como afirman los requirentes, pues jurídicamente contaminación no es cualquier impacto o alteración ambiental sino la situación que supera los parámetros ambientales establecidos, y la norma que se ataca no contiene una autorización de tal índole. (…) De tal forma, mientras no se aprueben las normas de calidad ambiental respectivas que determinen objetivamente los parámetros dentro de los cuales es admisible en el ambiente una sustancia o elemento, no corresponde hablar de contaminación, a menos que se acredite inequívocamente la presencia en el ambiente de un contaminante, en términos tales que constituya un riesgo cierto a la vida, a la salud de la población, a la conservación del ambiente o la preservación de la naturaleza, o bien que exista una situación de pública e indiscutida notoriedad de la presencia gravemente nociva en el ambiente de un contaminante.”

Más adelante, la sentencia citada, en el considerando Décimo Cuarto coloca énfasis en la necesidad de que exista una situación de riesgo acreditada, señalando que: “Que, asimismo, no puede concluirse que el citado Decreto Supremo N° 80, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, vulnere lo establecido en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política, que garantiza a toda persona el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, pues no se ha acreditado la existencia de una situación o un riesgo que ponga en peligro tales derechos, ya que no es suficiente para aceptarla la sola circunstancia de que las aguas de un curso de agua no sean aptas para el consumo humano, lo que ocurre en muchos ríos y esteros del país;”.

En concordancia con lo manifestado anteriormente, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en su sentencia de fecha 03 de octubre de 2008, en causa caratulada “nombre reservado con Comisión Regional Medio Ambiente, Corema x Región”, establece que: “Cuarto.- (…) La forma en que este derecho (refiriéndose al derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación) es afectado no es otra que restringiendo, perturbando y privándolos del goce y disfrute de un área natural destinada a todos para la conservación y la protección de la naturaleza cuya intervención con una obra industrial, alterará el patrimonio que pertenece a todos, lo que implica un desaliento y desincentivo para concurrir al parque y una afección a sus hijos y generaciones futuras al ser privados del derecho a poder contar de los beneficios de un patrimonio que ha sido alterado de su estado original. (…) Sexto.- Que a mayor abundamiento no puede aparecer vulnerada por la recurrida la garantía constitucional invocada 19 N° 8 de la Constitución Política del Estado - pues por su propia naturaleza, este acto no ha producido las situaciones que dichos principios constitucionales intentan precaver, desde que se trata de la valoración técnica que hizo una autoridad, esto es, un acto administrativo de opinión y no un acto de resultado material que haya producido una amenaza, perturbación o privación en el derecho invocado por los recurrentes y menos aún que haya originado una contaminación en el medio ambiente”.

A mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema, en su fallo de 29 de enero de 2009, en causa Rol N° 7780-2008, concibe el derecho a vivir un medio ambiente libre de contaminación, como vinculado a cumplimiento de normativa legal, y no existiendo tales parámetros entrega la valoración de medidas de mitigación a la autoridad ambiental. Señala la sentencia indicada: “Quinto: (…) De acuerdo a ello, aparece que se han adoptado por la Corema de la Región Metropolitana las medidas de mitigación necesarias para minimizar el nombre reservado en este sentido. Lo mismo ocurre con respecto al componente ambiental aire, específicamente respecto de las emisiones a la atmósfera, y que se contienen en la Adenda N° 1, detalladas en el punto 5.1.1 de la resolución recurrida; Sexto: Que, de este modo, en la especie, no existe acto ilegal respecto del cual se pueda intentar cautela, por lo que el recurso no puede prosperar y debe ser desestimado. Ello, sin perjuicio de los derechos de los recurrentes frente a situaciones que puedan producirse durante el desarrollo de la actividad cuestionada y que puedan constituir un agravio a sus derechos.”

De esta manera, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no implica el derecho a vivir exento de toda contaminación o que un proyecto deba generar cero emisiones (aquello sería imposible). Ahora bien, el SEIA es una manifestación del resguardo de dicha garantía constitucional en el sentido de que se someten al SEIA cierta tipología de proyectos o actividades de los cuales se asume que generan ciertos impactos, debiendo el titular someterlos a evaluación de nombre reservado y hacerse cargo de los éstos. Esto es precisamente lo que ha ocurrido en concreto, el titular ha sometido al SEIA el Proyecto se han descartado los efectos adversos significativos del artículo 11 de la Ley N°19.300 (no siendo procedente la presentación de un EIA como indican los Recurrentes), habiéndose hecho cargo dicho titular de los impactos o significativos conforme lo ha exigido la autoridad ambiental recurrida en autos.

Finalmente, reiteramos que, una vez más, los Recurrentes no hacen un mayor análisis de la relación de causalidad entre los hechos en que se funda y la garantía supuestamente vulnerada, se refiere –sin sustento alguno– al hecho de que el Proyecto debió haber ingresado por EIA, pues generaría impactos adversos significativos. En efecto, como se desarrolló latamente en el punto 2.3, el Proyecto no genera impactos adversos significativos, motivo por el cual el Proyecto fue evaluado a través de una DIA y no un EIA.

En consecuencia, de conformidad con lo señalado y jurisprudencia citada y teniendo claridad sobre los límites de procedencia de la acción cautelar, no se vislumbra aquí, cómo el actuar del órgano recurrido puede conculcar el legítimo ejercicio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en tanto la evaluación nombre reservado se ha enmarcado en todo momento dentro de la normativa ambiental que le es aplicable.

3.3. La RCA N° 35/2019 no vulnera la garantía establecida en el artículo 19 N° 24 de la CPR. Los Recurrentes invocan el derecho de propiedad en cuanto existiría “privación del uso del agua, lo que ha generado el riesgo inminente de expropiación, sin ley que, revista tal característica, de los derechos ancestrales mapuches en la zona, el derecho a la veneración de los gnen, del acceso al agua para, a disfrutar del orden ancestral cuyo origen está en el agua, la cual riega, nutre y abreva”. En este sentido, el inciso 1° del artículo 19 N° 24 de la CPR establece lo siguiente: “La Constitución asegura a todas las personas: 24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.”.

Así, entendiendo que existen diversas especies de propiedad, la vulneración alegada por la Recurrente dice relación con la propiedad privada en su vertiente civil que nuestro ordenamiento jurídico reconoce en el artículo 582 del Código Civil, el cual establece en su inciso primero que “[e]l dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.”. Su ejercicio, en todo caso, debe ejecutarse en el marco de las limitaciones legales que se derivan de su función social, reconocida constitucionalmente.

En este sentido, el artículo 19 N° 24 de la CPR, regula y reconoce el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase bienes, sean estos corporales o incorporales. Ahora bien, a este derecho –siguiendo al propio texto constitucional– entrega a sus titulares ciertas prerrogativas, esto es, la facultad de usar, gozar y disponer en el marco de las limitaciones legales derivadas de su función social.

Según, explica el profesor Peñailillo, la facultad de uso significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. El goce, por su parte, permite al dueño beneficiarse de los frutos y productos de la cosa. Por último, la facultad de disposición consiste en que el dueño puede disponer de la cosa según su voluntad, incluso arbitrariamente.

Como se advierte, ninguna las facultades anteriormente señaladas se ven lesionadas por la RCA en cuestión, pues ella, no limita, restringe o priva las facultades de uso, goce y disposición, sobre la propiedad que los solicitantes dicen poseer. Por lo demás, lo que los Recurrentes alegan no se condice con las apreciaciones contenidas en la propia evaluación ambiental y que, con los argumentos invocados, carecen de respaldo alguno.

Finalmente, se ha demostrado con amplitud a lo largo de este informe, que no se verifican problemas en la evaluación de los impactos del Proyecto, razón por la cual esta supuesta vulneración de derechos no debe ser tomada en consideración.

III. CONCLUSIONES: 1. La acción de protección no constituye la vía idónea para discutir materias de carácter técnico discrecional, existiendo medios de impugnación especiales que permiten acudir a los Tribunales Ambientales para que puedan resolver de estas materias en un procedimiento de lato conocimiento; 2. El hecho que el recurso de protección no sea la vía idónea para plantear asuntos como el suscitado en autos, no implica vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes; 3. En relación con lo anterior, en la evaluación nombre reservado existió un proceso de participación ciudadana, en el cual algunos recurrentes fueron observantes, existiendo vías de impugnación idóneas en sede administrativa, como agotamiento previo para ejercer las reclamaciones judiciales establecidas en la Ley N° 20.600, si estiman que sus observaciones no fueron debidamente consideradas; 4.

No existen derechos indubitados que hagan procedente la acción de protección que supone una necesidad de cautela urgente. Los Recurrentes solicitan dos cuestiones concretas que, o no proceden o ya existen: En efecto, se solicita la apertura de un PCI en circunstancias de que no procede por ende no existe relación de causalidad entre los efectos de la RCA (que es ajustada a Derecho) y la supuesta afectación a comunidades indígenas que se alega y aun cuando se discuta su legalidad esto ya corresponde a discutir un derecho no indubitado; y por otro lado, solicitan monitoreos que ya están contemplados en la evaluación de nombre reservado; 5.

La RCA N°35/2019 no constituye un acto administrativo ilegal ni arbitrario por haber calificado ambientalmente favorable el Proyecto. Se han desvirtuado todas las supuestas ilegalidades pretendidas por los Recurrentes, que serían indicativas de una supuesta vulneración de derechos. Como consecuencia de lo anterior, y habiendo concordancia entre el procedimiento de evaluación ambiental, los vistos y considerandos de la RCA, así como la decisión contenida en la misma de calificar favorablemente el Proyecto, se concluye que dicho acto administrativo se encuentra debidamente motivado; 6. El AI para el medio humano, en relación con el uso y producción de plantas medicinales y las manifestaciones culturales, fue establecida de manera correcta, descartándose que el Proyecto altere o intervenga las zonas o áreas donde hay uso de los recursos naturales para uso económico del grupo o para cualquier otro uso tradicional, tales como uso medicinal, espiritual o cultural, debido a que no existirá intervención en el recurso utilizado para estas manifestaciones culturales, las cuales pueden continuar desarrollando sus actividades; 7. Además, quedó establecido que los antecedentes del proceso de evaluación ambiental dan cuenta que, en el AI, no se realizan actividades que hagan uso de recursos naturales con fines de sustento económico o de carácter tradicional, medicinal y espiritual, donde los espacios de hierbas medicinales y sitios de significación cultural no se relacionan con dicha área; 8. La vía de ingreso del Proyecto al SEIA a través de una DIA se ajusta a Derecho, por cuanto no se generan los efectos, características y circunstancias del artículo 11 letras a), b), c, d) y e) de la Ley N° 19.300; 9.

Asimismo, a lo largo de todo el recurso de protección los Recurrentes hacen mención a diversas observaciones planteadas en los ICSARAS del procedimiento de evaluación ambiental, todo lo cual fue respondido por el Titular en sus respectivas Adendas y por lo mismo es que los organismos sectoriales competentes se pronunciaron conforme con el último Adenda, sin que sea efectivo que falta información para evaluar debidamente los impactos del Proyecto; 10.

Así, por ejemplo, los pronunciamientos conformes de la Seremi de Salud, Seremi de Medio Ambiente y CONADI;

11. Por otra parte, no procedía la realización de un PCI, por no concurrir los presupuestos legales para ello, toda vez que se descartaron los efectos del artículo 11 letra c) y d) de la Ley N° 19.300, no existiendo susceptibilidad de afectación directa de GHPPI; 12. El Proyecto no va a interferir ni se contrapone con los lineamientos establecidos en el PLADECO respecto al medio ambiente y del KUME MONGEN, ya que por un lado, si bien considera un aumento de la producción, existirá también un mejoramiento en el sistema de tratamiento de RILes de tal forma de aumentar la eficiencia y mejorar con ello la calidad de su descarga en el estero Huililco, dando cumplimiento a la norma de emisión más restrictiva como lo es la Tabla 3 del D.S. 90/2000 del MINSEGPRES, lo cual es monitoreado semanalmente según lo establecido por la Resolución Exenta DFZ/RPM Nº114/2014 de la SMA, comprometiéndose a que, una vez que entre en vigencia el Plan de Descontaminación de la cuenca del Lago Villarica, dará cumplimiento a lo establecido en él.

13. No existe vulneración de las garantías fundamentales contenidas en los numerales 1, 8 y 24 del artículo 19 de la CPR. Lo anterior porque tales supuestas vulneraciones no se encuentran justificadas en forma coherente en la relación de los accionantes, ni tampoco tienen un acto ilegal que les preceda como antecedente. Es más, en la mayor parte de la acción de protección se ha torcido la realidad e incluso invocado garantías supuestamente vulneradas, casi de manera azarosa, como ocurre con la garantía del número 6 del artículo 19. Concluye que de acuerdo a lo expuesto, disposiciones legales citadas, y demás pertinentes, SOLICITAN tener por evacuado el informe, y rechazar el recurso de protección de autos, deducido en contra de esta parte, con expresa condenación en costas.

Para apoyo de su arbitrio la recurrente acompañó los siguientes documentos: Resolución Exenta N° 35/2019 de fecha 25 de Noviembre de 2019 publicada con fecha 06 de Diciembre de 2019 de la Comisión de Evaluación de Impacto Ambiental; Captura de pantalla plataforma SEA, RCA 35/2019 subida con fecha 6 de Diciembre de 2019; Cartas, actas y observaciones servicios DIA 2012-2014; Publicación de la Voz de Pucón, Estudio UFRO define a las principales fuentes de contaminación del Villarrica; 26 cartas de excluidas de participación ciudadana DIA 2018. 6- ICSARA de fecha 30 de julio de 2018; ICSARA 5 de julio de 2019; Acta N° 15/2019 sesión de Comisión de evaluación de nombre reservado; Pronunciamiento con observaciones, Gobierno Regional, votación en rechazo 25 de octubre de 2019; Pronunciamiento con observaciones Gobierno Regional, rechaza 10 de agosto de 2019; Pronunciamiento con observaciones Municipalidad de Curarrehue 20 de junio de 2019; Acta N° 2 sesión comité operativo ampliado PDA Lago Villarrica 5 de diciembre de 2019; Listado de firmas 113 personas afectadas autorizado ante oficial civil de la comuna de Curarrehue; Fotografías (7) cursos de agua río abajo, Curarrehue.

A Folio 20 la parte recurrida acompañó (CD) Disco Compacto con copia del Expediente de Evaluación nombre reservado “Modificación Pisicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”.

A Folio 28 comparece nombre reservado, en representación de la sociedad Exportadora Los Fiordos Limitada, como tercero independiente o en subsidio, como coadyuvante de la recurrida.

CONSIDERANDO PRIMERO: Que el Recurso de Protección tiene por objeto restablecer el imperio de derecho cuando este ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan del ejercicio legítimo de alguna de las garantías taxativamente enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, sin perjuicio de dejar a salvo los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

SEGUNDO: Que en tal sentido, es abrumadora la jurisprudencia que ha sentado el principio esbozado, el que debe compartirse absolutamente, teniendo en consideración que la acción constitucional de protección es una de emergencia, extraordinaria, cuya finalidad no es la de resolver controversias sobre derechos entre partes, o inmiscuirse en materias que requieren de conocimientos técnicos, especializados, propios de acciones de lato conocimiento o, cuando menos, de procedimientos especiales que han sido ideados precisamente para resolverlos. Su objeto es, simplemente, restablecer una determinada situación de hecho que ha sido alterada por un acto arbitrario o ilegal que perjudica, amaga o perturba el ejercicio de determinados derechos que, además de ser garantías constitucionales, se debe tratar de derechos concretos, indubitados, precisos. Por ello es que se deja a salvo para ante la autoridad o tribunales correspondientes el ejercicio de los demás derechos que se puedan hacer valer.

TERCERO: En el sentido que se viene señalando, es particularmente clarificadora la sentencia de la Excma. Corte Suprema, dictada con fecha 3 de julio de 2020, en los autos Rol 36.413-2019, en la que se refiere a la procedencia del recurso de protección señalando; “En efecto, esta Corte ha señalado reiteradamente que para que prospere la acción de protección, requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: a) Una conducta – por acción u omisión - ilegal o arbitraria; b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto; c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado”.

CUARTO: La doctrina por su parte se ha manifestado en el sentido que “no se puede admitir que los actos administrativos intermedios puedan ser amparados mediante el recurso de protección, pues en estos casos no estará consumado el acto ilegal susceptible de amparo. Mientras no se hayan ejercitado los recursos pendientes no es posible considerar que la ilegalidad haya causado vulneración de un derecho constitucional. Se trata de resoluciones que sólo producen un efecto temporal” (nombre reservado. El Recurso de Protección, página 366).

La misma sentencia de la Excma. Corte Suprema citada en la consideración tercera explica en este sentido, “Además, ha señalado que ésta no es la vía para dilucidar aspectos técnicos vinculados a la evaluación ambiental de proyectos como tampoco a la determinación de la existencia de infracciones a la normativa ambiental, sin embargo, es procedente la acción, si al analizar materias que eventualmente se encuentran vinculadas a tales aspectos, se determina la existencia de un acto ilegal y arbitrario que afecte las garantías fundamentales de los actores, razón que justifica la adopción de medidas concretas en resguardo de los derechos constitucionalmente protegidos. Así, la única situación en que una acción de protección puede prosperar, atendido que constituye una medida de tutela urgente, es ante la existencia de riesgos o amenazas graves en relación a las garantías constitucionales protegidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en relación al artículo 20 del mismo texto fundamental, exigencia que en el caso de autos no se satisface, toda vez que la autoridad administrativa ha iniciado un procedimiento administrativo específico para investigar aquello que ha sido denunciado en autos y ha requerido al titular del proyecto –Nueva Unión SpA- la información concreta que permitirá establecer si ha existido elusión del Sistema de Evaluación Ambiental a través de la figura del fraccionamiento”.

QUINTO: En el caso de autos estamos frente a cuestiones contenciosas administrativas de naturaleza ambiental que, lógicamente, exigen un procedimiento de lato conocimiento para su resolución, que escapa a la naturaleza cautelar del presente arbitrio, puesto que requiere conocer y evaluar aspectos técnicos y legales cuya competencia se encuentra entregada por ley a la autoridad administrativa, y su control jurisdiccional se ha encomendado a los tribunales ambientales que fueron creados por la Ley 20.600, que en su artículo 1° establece: “Los tribunales ambientales son órganos jurisdiccionales especiales, sujetos a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función es resolver las controversias medioambientales de su competencia y ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento”.

SEXTO: Que, como se advierte, el legislador ha establecido un sistema especial de impugnación para garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva en materia ambiental, la que no se limita sólo al control de las decisiones de la Superintendencia, sino que también a todo el contencioso de la Ley 19.300, permitiendo el acceso a la jurisdicción de todos los ciudadanos. De allí que en el artículo 17 de la ley 20.600 se permite tanto a los titulares de los proyectos evaluados, a personas que han participado en el procedimiento de participación ciudadana y también a terceros afectados en su patrimonio o en algún otro derecho para acudir a los tribunales ambientales en resguardo de los mismos.

Por estas consideraciones y visto además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado referido a la tramitación del recurso de protección, SE RECHAZA el intentado a Folio 1 y siguientes por nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado pertenecientes a la Comunidad Indígena nombre reservado, y de todas las personas comprendidas en el listado del Tercer Otrosí del recurso en contra de la COMISIÓN DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, representada por su presidente nombre reservado, y el SERVICIO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, representado por su Directora Regional ANDREA FLIES LARA.

Regístrese.

Redacción del Abogado Integrante Luis Mencarini Neumann.

Rol N° Protección-43-2020 (pvb).