nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, veintisiete de abril de dos mil veintitrés.

VISTO:

A folio N°1-2023 comparece nombre reservado, Abogada Defensor de Indígenas de CONADI, en beneficio de la nombre reservado, representada por su presidente don nombre reservado, interpone Recurso de Protección, en contra de doña nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.

1.- Consta en Inscripción de Dominio de fojas 1211 vuelta número 684 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Loncoche, correspondiente al año 2010, que la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, creada por la Ley N°19253, cedió y transfirió a título gratuito a la nombre reservado, representada por su presidente don nombre reservado, las siguientes propiedades:

a)

Hijuela número diez, del lugar Malhuehue, comuna de Loncoche, provincia de Cautín, de una superficie de cero coma veintidós hectáreas, que deslinda: NORTE: Cerco recto que separa de la hijuela número ocho, ESTE: Cerco recto, que separa de la hijuela número ocho, SUR: cerco recto, que separa de la hijuela número ocho, y OESTE: cerco recto que separa de la hijuela número ocho. El dominio anterior consta a fojas cuarenta y cuatro número sesenta y ocho del registro de propiedad del año dos mil cinco, de este conservador. Rol número trescientos noventa y siete guión doscientos cuarenta y nueve de la comuna de Loncoche.

b)

Hijuela número once, del lugar Malhuehue, comuna de Loncoche, provincia de Cautín, de una superficie de cero coma cuarenta y hectáreas, que deslinda: Norte: línea recta, que separa de la hijuela número ocho, ESTE: línea recta que separa de la hijuela número ocho, Sur: camino público Lanco- Toltén que separa de la hijuela número ocho y OESTE: Línea recta, que separa de la hijuela número ocho. . El dominio anterior consta a fojas cuarenta y cuatro número sesenta y ocho del registro de propiedad del año dos mil cinco, de este conservador. Rol número trescientos noventa y siete guión doscientos cuarenta y nueve de la comuna de Loncoche. Rol número trescientos noventa y siete guión doscientos cincuenta de la comuna de Loncoche. Lo anterior, permite acreditar la titularidad en el dominio de la nombre reservado.

2.- La nombre reservado en las mencionadas hijuelas, realiza actividades ancestrales y de importancia espiritual, cultural, familiar, y esencial para los miembros de la comunidad que se representa en este recurso de protección, como asimismo otras comunidades indígenas, que también sepultan a sus deudos en el cementerio indígena y participan de la celebración de ceremonias culturales. En efecto, en la hijuela 10, se encuentra emplazado un Eltun o cementerio indígena mapuche, y en la hijuela 11, se realizan actividades ceremoniales, como lo es el Guillatún.

3.- Que, si observamos el plano de la de división de la nombre reservado, título de merced 1995, podemos visualizar que tanto la hijuela N° 10 y N°11 quedaron como terrenos fiscales, contemplándose expresamente la existencia de un camino público que permite el ingreso y salida de vehículos hacia el camino público Lanco-Malhuehue o Lanco-Tripallante. Así las cosas, dicha situación se ha mantenido, especialmente desde que CONADI realizó las transferencias gratuitas a la nombre reservado recurrente, al tener regularizadas las propiedades mediante las respectivas inscripciones de dominio. Existiendo un uso consuetudinario, comunitario y pacífico de las mismas, sin tener mayores problemas que generen conflictos internos en la comunidad o comunidades indígenas que realizan el uso consuetudinario, igual situación de tranquilidad en el uso del camino público contemplado desde tiempos inmemoriales.

4.- En efecto, si observamos la sentencia de división de la nombre reservado, y procedemos a dar lectura a los deslindes de las diversas hijuelas que fueron resultantes, se contempló y se consignó expresamente la existencia de un camino público(A diferencia de otras sentencias que señalan expresamente la constitución de servidumbres de tránsito de 6 metros de ancho, perpetuos, gratuitos e irrestrictas). En su parte pertinente, la sentencia de división, expresa: “Adjudicase en propiedad individual y exclusiva al actual ocupante don nombre reservado, la hijuela número8 de 91.59 hectáreas de superficie(caminos públicos de por medio), la que deslinda especialmente: NORTE: línea recta, cerco recto, camino público Lanco-Toltén, cerco quebrado y quebrada sin nombre, que separan delas hijuelas números 1, 9 y 1, ESTE: cerco quebrado, camino público Lanco- Malhuehue, y cero quebrado, que separan de las hijuelas números 2, 20, 7, 13 y 14….. También la comentada sentencia, dispuso: Adjudíquese en propiedad individual y exclusiva al actual ocupante doña nombre reservado, chilena, agricultora, domiciliada en el mismo terreno, la hijuela número 13, de 11, 75 hectáreas de superficie, la que deslinda especialmente: NORTE: cerco recto, que separa de la hijuela número 7, ESTE: quebrada sin nombre y cerco quebrado, que separa de la hijuela número seis y SUR: cauce actual del estero Yaupén, línea recta y camino público Malhuehue-Lanco, que separan de terrenos de don nombre reservado, hijuelas N°21 y 14; y OESTE: Cerco quebrado y camino público Lanco-Malhuehue, que separa de la hijuela número 8”.

5.-De conformidad a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto N° 2190, que trata, sobre Reglamento de la Ley General de caminos, dispone: “Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido…”. POR SU PARTE, EL ARTICULO 5, EXPRESA: “Se considerarán también caminos públicos las vías señaladas como tales en los planos oficiales de los terrenos transferidos por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indígenas, sin perjuicio de la obligación que afecta a los propietarios de terrenos de colonización, en conformidad al decreto supremo número 440 de 5 de Agosto de 1926, del ex-Ministerio de Agricultura, Industria y Colonización”. Así las cosas, estamos en presencia para todos los efectos de un camino público, toda vez que, estamos en presencia de hijuelas resultantes de un proceso de subdivisión realizado de conformidad al Decreto Ley N°2668 de 1979, es decir, se trata de planos y sentencias emitidas por un Tribunal de la República de Chile.

6.- Explicado lo anterior, y teniendo claridad de la naturaleza jurídica del camino: Camino Público, debemos señalar que aproximadamente a fines de enero del 2023, los recurridos sin justificación alguna, han procedido a cerrar el único camino público que permite el ingreso al cementerio o eltun.

Dicho cierre se materializó con la instalación de al menos 4 portones con candado y alambres y o cadenas. El actuar de los recurridos, es grave e injustificable, por cuanto se encuentran sus representados imposibilitados de ingresar al etun, y cabe preguntarse, ¿Qué pasará ante un lamentable fallecimiento y se requiera dar sepultura. Cómo y por dónde se ingresa con el ataúd, etc? La situación es grave y por tal razón de acude a esta vía cautelar en búsqueda de una solución expedita, sin perjuicio de otras acciones judiciales e instancias administrativas. Por su parte, en lo que se refiere a la hijuela 11 los recurrentes a pesar de que mis representados son los legítimos propietarios, hoy les impiden el ingreso, lo que ha generado una preocupación en los loncos o lonkos, presidentes de las comunidades indígenas, los respectivos socios, toda vez que han señalado que no permitirán el ingreso de la recurrente como a las otras comunidades a la hijuela en comento, lo que es grave, toda vez que los días 3, 4 y 5 de marzo, se realizará el Nguillatún o Guillatún, una importante ceremonia rogativa mapuche, cuyo objetivo es pedirle al mundo espiritual que los proyectos futuros se realicen con prosperidad, que es de la esencia de nuestra cultura. Lamentablemente los recurridos se niegan sin justificación alguna a reconocer su error y arbitrariedad, a pesar de que los socios, loncos del territorio han tratado de dialogar con ellos.

Cabe señalar que, aun cuando hubiera problemas internos entre los socios o entre las comunidades indígenas del territorio, no es justificación para realizar actos arbitrarios como los que se dan a conocer en esta presentación. En consecuencia, la actuación de la recurrida, carece de la necesaria prudencia, es ilegal, injustificable y arbitraria, no existiendo ningún fundamento, que la habilite para obrar del modo señalado, estando frente ante una simple actuación material, expresiva de una autotutela.

En un otrosí de esta presentación, se adjuntan las fotografías que dan cuenta de la existencia de los portones al ingreso del camino Público como en el trayecto mismo que impiden el libre tránsito e ingreso al Eltun.

II. EL DERECHO:

7.- Que, nuestra Carta Fundamental expresa: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías establecidas en el artículo 19… podrá ocurrir por sí o por cualquiera en su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva… para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado…”. Por su parte el artículo 2 inciso primero del AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN Y FALLO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, expresa: “2º.- El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o por cualquier medio electrónico”. Así las cosas, en virtud de la normativa citada comparezco a nombre de la recurrente.

8.- Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido, que cabe señalar es en este caso una nombre reservado en su totalidad.

Así las cosas, la conducta injustificada de los recurridos, resulta ser carente de la necesaria prudencia e ignorancia y por ende, debe ser calificada como un acto de autotutela, no amparado por el derecho y, por ende, arbitrario e ilegal que lesiona, a lo menos, la garantía que la Constitución Política de la República reconoce a mi representado en el número 24, del artículo 19, al afectando el derecho de propiedad de su representado, que consta en la respectiva inscripción de dominio acompañada a este recurso y en consecuencia afecta el uso y goce respecto del inmueble de propiedad de la nombre reservado que represento, al no poder acceder y salir de él de manera expedita, atendido el cierre del camino público que los conduce a éste y que en consecuencia permite el ingreso y salida al cementerio indígena.

Resulta del todo evidente, que la acción ejecutada por los recurridos, altera arbitraria e ilegalmente una situación de hecho preexistente, al tratarse de un camino público con una data de más de 30 años, que hace procedente el presente recurso que no tiene otro objetivo que el de mantener el status quo vigente en el desenvolvimiento de los derechos, impidiendo precisamente las acciones de facto que alteren el orden jurídico, evitando la acción de autotutela, sin recurrir a las instancias judiciales correspondientes, lo que es contrario a un Estado de Derecho. Sin perjuicio de mencionar que también resulta grave el hecho de no permitir el ingreso a la nombre reservado a sus propiedades, cuando próximamente se debe llevar a cabo el guillatún, para lo cual desde ya, se debe ingresar a la propiedad para los diversos preparativos.

III.- GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS.

El actuar ilegal y arbitrario de la recurrida constituye una amenaza permanente, afección directa y perturbación, y así una vulneración al libre ejercicio de las siguientes garantías constitucionales que se han visto seriamente conculcadas:

DERECHO DE PROPIEDAD O DOMINIO.

1.- Que, como muy bien lo dispone el artículo 582 del Código Civil, que al efecto dispone que: “El dominio es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra Ley o derecho ajeno…” Este derecho, también, llamado Propiedad confiere a su titular un poder completo y total sobre la cosa, por lo que estamos frente al derecho real de mayor importancia ya que confiere a su titular las facultades de uso, goce y disposición. Así, si bien es cierto que el Derecho de Dominio confiere facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta, también establece limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades, y así, las únicas limitaciones que pueden presentarse ante el Derecho de Propiedad de su predio son las que establezca la Ley o un derecho ajeno.

Que, como frente a este derecho no existe, por el momento, ni Ley ni derecho ajeno que lo limite, se entiende que se puede ejercer en forma absoluta y con toda libertad. Lo cual en estos momentos no es posible, debido única y exclusivamente al actuar arbitrario e ilegal de la recurrida.

Que, el mencionado derecho se encuentra garantizado por nuestra Carta Fundamental en su artículo 19, N° 24, que al efecto dispone que: “La Constitución asegura a todas las personas: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Solo la Ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social… Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una Ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el Legislador…”

2.- La Constitución Política asegura “la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”. Artículo 19 N°6.

“Tanto la Ley Indígena como el Derecho internacional de los Derechos Humanos protegen como derecho de los integrantes de los pueblos indígenas a gozar de la particular relación espiritual con la naturaleza.

En el caso del pueblo mapuche, existe una religión propia en la que la naturaleza es un elemento esencial en la cosmovisión y en la espiritualidad de quienes integran este pueblo. La espiritualidad mapuche se fundamenta en el feyentun, que corresponde a su sistema de creencias, en el universo o Wallmapu en que habita está poblado por energías de la naturaleza que se interrelacionan con las personas en un vínculo horizontal e integrado, en que todos los seres vivos poseen un mismo lugar. Desde esta perspectiva, la relación con la naturaleza es un vínculo espiritual de interacción, que se fundamenta en pedir permiso, es una relación de reconocimiento, de respeto y reciprocidad con el entorno natural. El bienestar va más allá de la salud física o psicológica individual, sino que también está relacionado con el bienestar de la familia, comunidad y el entorno natural que rodea a una persona.

La relación con la tierra y los demás seres, también se realiza a través de celebraciones espirituales como los Nguillatun, que son ceremonias de gran importancia política y social, como así también ceremonias de carácter espiritual como los Llellipun que corresponden a las rogativas, siendo las ceremonias más relevantes y significativas para la cultura mapuche. Siguiendo el principio del Kvme Mongen (Buen Con-Vivir), la persona mapuche cree en una vida en armonía con todos los seres, con los demás hombres y mujeres, con Dios o Ngechen y las fuerzas espirituales y con la naturaleza en sus infinitas manifestaciones y con uno mismo.

En el sistema mapuche todo lo que ocurre en la naturaleza afecta a las personas; si se rompe el equilibrio con ésta se sufre las consecuencias del desequilibrio, generándose enfermedad tanto física como espiritual. En este sentido, la salud se concibe como el equilibrio de la persona, el bienestar en los estados económico, social, personal, familiar y territorial. La participación en las ceremonias espirituales es trascendental en la mantención del bienestar de la persona mapuche, y se vincula directamente con su salud, ya que son una forma de conectarse con la espiritualidad.

En especial, las personas mapuche que ocupan roles culturales y espirituales, necesitan permanecer en contacto con el mundo natural, práctica y preparación que desde ya no se puede realizar por impedirlo la recurrida, quienes se niegan tajantemente a permitir el ingreso para la preparación y posterior celebración del nguillatun, por razones totalmente arbitrarias.

En efecto, en un otrosí, se acompaña una hoja firmada por los socios de 2 comunidades indígenas del territorio, solicitando acceder tanto al sitio ceremonial como al Eltun.

3.- Que, en especial por tratarse de terrenos indígenas, cabe hacer presente el Convenio 169 de la OIT, en especial, lo dispuesto en el artículo 12, que al efecto dispone que: “Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos…”

Pide declarar que el actuar de la recurrida es arbitrario e ilegal y que vulnera las garantías constitucionales invocadas, disponiendo el imperio del derecho y en consecuencia declarar y disponer que los recurridos:

1) Deben abstenerse de seguir cerrando el camino público que permite el ingreso al recurrente el ingreso a su propiedad descrita en este recurso.

2) Que se debe proceder a la apertura del camino público, y en consecuencia desmantelar y retirar el portón, candado y cadenas, como asimismo toda obstrucción, existente en el camino público y que impide el libre tránsito hacia las propiedades descritas en el recurso.

3) Declarar que a los recurrentes les asiste el derecho fundamental que les posibilita realizar al culto presencial, esto es, la preparación y celebración del nguillatun, en la hijuela 11, ordenando a la recurrida de abstenerse de impedir el ingreso y libre tránsito.

4) Que deben abstener en el futuro de seguir realizando faenas de cualquier tipo que impida el libre acceso y tránsito por el camino público que da acceso y tránsito a la propiedad del recurrente, esto es, la hijuela 10 y 11 individualizadas en el presente recurso.

5) ello sin perjuicio de las demás medidas que, en concepto de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones, sean conducentes para restablecer el imperio del derecho; y 6) que el recurrido sean condenados al pago de costas en caso de oposición.

Acompañó los siguientes documentos: 1.- Título de dominio vigente que rola a fojas 1211 vuelta número 684 del año 2010 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Loncoche; 2.- Fotografías de los portones y demás hechos arbitrarios relatados en el recurso; 3.-Sentencia de división de la nombre reservado, amparado bajo TM N° 1995 de la comuna de Loncoche; 4.- Plano de división de la nombre reservado, amparado bajo TM N° 1995 de la comuna de Loncoche; 5.- Certificado electrónico de personalidad jurídica de la nombre reservado; 6.- copia simple que contiene firma de los socios de 2 comunidades, que se hacen parte del requerimiento.

A folio N°16-2023 evacua informe los recurridos nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, quienes solicitan el rechazo del recurso, con costas.

Indican que en Malhuehue existe un Ngillatuwe y un Eltuwe mapuche, perteneciente a la Familia nombre reservado, ambos espacios de gran importancia para la comunidad y; con acceso por camino público en el primer caso y, por camino vecinal, en el segundo.

Agregan que los recurridos son mapuche del territorio de Malhuehue (actual comuna de Loncoche), de kupalme de Logko, conocedores de las costumbres y tradiciones de nuestro pueblo, y participantes de las actividades ancestrales de gran importancia espiritual, social y cultural en la comunidad.

La recurrente funda su recurso en que los portones tienen candados y cadenas, e impiden su paso hacia estos espacios antes señalados, lo que no se ajusta a los hechos, según consta el informe evacuado por carabineros el día 24 de febrero de 2023, donde se aprecia que en cada portón se puede ingresar, y que no existen ni candados ni cadenas.

Refieren que existen portones desde hace más de cinco años, sin candados y/o cadenas, garantizando el libre acceso a visitantes del Eltuwe. En consecuencia, resulta improcedente, injustificadas y extemporáneas las alegaciones de la recurrente.

También, afirman categóricamente que no hay intención de impedir el paso a los miembros de la comunidad ancestral.

En cuanto al derecho, al no existir privación, perturbación, ni amenaza del ejercicio de derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, la acción impetrada carece de todo sustento legal.

Tampoco se vulnera el artículo 19 N°24 de la Constitución, porque la recurrente siempre ha podido ejercer las facultades del dominio sobre las hijuelas 10 y 11 individualizadas en el recurso de protección.

Respecto a la eventual vulneración de la libertad de conciencia establecida en el artículo 19 N°6 de la Constitución, esto no es efectivo, toda vez que no existe ninguna acción u omisión que prive, perturbe, o amenace este derecho, e impida la preparación y la realización de prácticas ancestrales para el Ngillatun de este 2023.

A folio N°17-2023 evacúa informe CONADI, e indica que el recurso se funda en que la nombre reservado, es dueña de las siguientes propiedades:

a)

Hijuela N° 10, del lugar Malhuehue, comuna de Loncoche, de una superficie de 0,22 hectáreas, inscrita a su favor a fojas 44, N° 68 del Registro de Propiedad del año 2005 del CBR de Loncoche.

b)

Hijuela N° 11, del lugar Malhuehue, comuna de Loncoche, de una superficie de 0,43 hectáreas, inscrita a su favor a fojas 44, N° 68 del Registro de Propiedad del año 2005 del CBR de Loncoche.

Según lo expuesto por la recurrente, en la hijuela N° 10 se encuentra emplazado un Eltun o cementerio indígena mapuche, y en la hijuela N° 11, se realizan actividades ceremoniales, como el Guillatún.

Refiere que del plano de división de la nombre reservado, Título de Merced 1995, se visualiza que la hijuela IM° 10 y la N° 11 quedaron como terrenos fiscales, contemplándose expresamente la existencia de un camino público que permite el ingreso y salida de vehículos hacia el camino público Lanco-Malhuehue o Lanco-Tripallante y si se observa la sentencia de división de la nombre reservado, y se procede a dar lectura a los deslindes de las diversas hijuelas que fueron resultantes, se contempló y se consignó expresamente la existencia de un camino público.

Se señala que a fines de enero del 2023, los recurridos sin justificación alguna, han procedido a cerrar el único camino público que permite el ingreso al cementerio o eltun. Dicho cierre se materializó con la instalación de al menos 4 portones con candado y alambres y/o cadenas. Por su parte, en lo que se refiere a la hijuela 11, se les impide el ingreso, lo que ha generado preocupación por los socios de la nombre reservado, toda vez que los días 3, 4 y 5 de marzo, se realizará el Nguillatún o Guillatún.

Se invoca como garantías constitucionales conculcadas, el Derecho de Propiedad o Dominio, contemplado en el artículo 19, N° 24 de la Constitución Política de la República, la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, garantizado en el artículo 19 N° 6 de nuestra carta fundamental y lo dispuesto en el artículo 12 del Convenio 169 de la OIT, que señala que: "Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos...".

Con fecha 27 de febrero de 2023, por la Oficina Técnica de la Subdirección Nacional Temuco, de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, se evacúa Informe Técnico N° 016, el cual en su parte pertinente señala:

"Que, con fecha 27 de febrero del presente año, quien suscribe concurre a terreno a constatar hechos, pudo observar que:

Para el caso de Hijuela N°11 donde se ubica Eltun o cementerio indígena mapuche - Efectivamente se verificó la existencia de 4 portones en el camino de ingreso al cementerio (anexo 1 imágenes de camino con portones); el primero de ellos a orilla de carretera de metal azul abierto, luego el segundo de madera cerrado pero sin tranca por lo que podía abrirse, el tercero de metal con cadena pero sin candado por tanto también se abrió y finalmente el portón de acceso al cementerio que también podía abrirse. Sin embargo no existe un camino debidamente establecido como debió consignarse tal como se observa plano de remensura en imagen N°1.

- En el lugar se encontraba don nombre reservado, uno de los recurridos, quien vive en domicilio reservado por ser nieto del adjudicatario original don nombre reservado, éste señaló no haber cerrado en ningún momento el paso con candado o trancas, pero que tampoco entendía porque los terreno fiscales (hj. 10 y 11) habían pasado a CONADI y luego a la comunidad expresando desconocimiento y disconformidad, indicando que no tenía inconveniente en que se establezca correctamente el camino delimitado en plano de remensura ya que tenía pleno conocimiento del, pero que, para ello debía mensurarse correctamente el espacio del cementerio y ajustar en terreno el lugar de los cercos ya que él consideraba que está emplazado en una superficie de aproximadamente de 0,5 has y NO 0,22 has, por lo que si primero se media y ajustaba correctamente no tenía ningún problema en eliminar cercos y que se constituya correctamente camino público de acceso. Dicha aseveración es del todo incorrecta, ya que de acuerdo a medición preliminar hecha por quien suscribe, la Hijuela sí posee 0.22 has.

Para el caso de Hijuela N°11 donde se realizan actividades culturales indígenas mapuches (como guillatún u otros)

- A la señalada hijuela se accede a través de la carretera por unos cercos botados, no teniendo problema de acceso, sin embargo, no se encuentra debidamente cercada ni delimitada.

- Don nombre reservado quien mostró el lugar, señaló donde supuestamente se encontrarían los limites, pero desconoce los puntos exactos ni donde termina y comienza la Hijuela 11, aunque de todos modos sí se realizan actividades, no solo espirituales y culturales sino también de esparcimiento, según lo constatado en el lugar, encontrando desechos como botellas de pisco y latas de cerveza. (Imágenes de sitio sin cercar en Anexo N°2)".

Hace presente lo señalado en los artículos 1° y 39 de la Ley N° 19.253, que disponen en su parte pertinente: "Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación." "¿.a Corporación Nacional de Desarrollo Indígena es el organismo encargado de promover, coordinar y ejecutar, en su caso, la acción del Estado en favor del desarrollo integral de las personas y comunidades indígenas, especialmente en lo económico, social y cultural y de impulsar su participación en la vida nacional." Agrega que los artículos 13, 14, 4, 5 y 12 del Convenio 169 de la OIT, en su parte pertinente disponen:

"...los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación..." "La utilización del término "tierras"... deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera." "Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia." "Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados." "Al aplicarse las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos." "Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos." De acuerdo a lo verificado en terreno por esta Corporación, en la hijuela N° 10 se verifica la existencia de 4 portones en el camino de ingreso al cementerio, uno se encontraba abierto, uno cerrado pero sin tranca, uno con cadena pero sin candado y otro que podía abrirse; sin embargo, de lo expuesto es posible evidenciar que por la sola presencia de los mismos se obstaculiza el libre tránsito que debiese existir en un camino público. Otro de los puntos a considerar del Informe evacuado por la Oficina Técnica de esta Corporación, es que no existe un camino debidamente establecido, es decir, no existen huellas del camino público consignado en el plano de división invocado.

Según lo expuesto por uno de los recurridos, debía mensurarse el espacio del cementerio y ajustar en terreno el lugar de los cercos ya que él consideraba que está emplazado en una superficie de aproximadamente 0,5 hectáreas y no 0,22 hectáreas como debiese ser. Sin embargo, se concluye en el Informe Técnico N° 016 de fecha 27 de febrero del año en curso que: "Dicha aseveración es del todo incorrecta, ya que de acuerdo a medición preliminar hecha por quien suscribe, la Hijuela sí posee 0.22 has" Respecto a la inspección en terreno de esta Corporación, en la hijuela N° 11 se accede a través de la carretera por unos cercos botados, no teniendo problemas de acceso, sin embargo no se encuentra debidamente cercada ni delimitada, al igual como ocurre con la hijuela N° 10.

Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley N° 19.253: "El Estado reconoce el derecho de los indígenas a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales, en todo lo que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres y al orden público...". Así, de acuerdo a lo expuesto, en ambas propiedades aludidas, se desarrollan prácticas culturales que deben ser protegidas en su realización.

Indica que el artículo 20 de la Constitución consagra el Recurso de Protección, en el cual se exigen tres requisitos copulativos para su procedencia: a) la concurrencia de una acción u omisión; b) que ésta sea ilegal o arbitraria; y c) que produzcan una privación, perturbación o amenaza a algunos de los derechos o garantías (utilizados como sinónimos) expresamente tutelados.

De acuerdo a todos los antecedentes antes expuesto, se procede a informar en el marco del Recurso de Protección Rol N° 427-2023, dando cumplimiento a lo requerido por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, con fecha 17 de febrero de 2023.

A folio N°15-2023 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que en estos antecedentes la recurrente nombre reservado, Abogada Defensor de Indígenas de CONADI, en beneficio de la nombre reservado, representada por su presidente don nombre reservado, interpone Recurso de Protección, en contra de doña nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, ello porque según refiere que aproximadamente a fines de enero del 2023, los recurridos sin justificación alguna, han procedido a cerrar el único camino público que permite el ingreso al cementerio o eltun. Dicho cierre se materializó con la instalación de al menos 4 portones con candado y alambres y o cadenas. La situación es grave y por tal razón de acude a esta vía cautelar en búsqueda de una solución expedita, sin perjuicio de otras acciones judiciales e instancias administrativas.

TERCERO: Agrega el recurrente que en lo que se refiere a la hijuela 11, ya señalada, los recurrentes a pesar de que sus representados son los legítimos propietarios, hoy les impiden el ingreso, lo que ha generado una preocupación en los loncos o lonkos, presidentes de las comunidades indígenas, los respectivos socios, toda vez que han señalado que no permitirán el ingreso de la recurrente como a las otras comunidades a la hijuela en comento, pese a haber programada una ceremoinia ancestral en el mes de marzo de 2023. En consecuencia, señala la actuación de la recurrida, carece de la necesaria prudencia, es ilegal, injustificable y arbitraria, no existiendo ningún fundamento, que la habilite para obrar del modo señalado, estando frente ante una simple actuación material, expresiva de una autotutela.

CUARTO: Que la recurrida informa y señala que efectivamente en Malhuehue existe un Ngillatuwe y un Eltuwe mapuche, perteneciente a la Familia nombre reservado, ambos espacios de gran importancia para la comunidad y; con acceso por camino público en el primer caso y, por camino vecinal, en el segundo.

Agregan que los recurridos son mapuche del territorio de Malhuehue (actual comuna de Loncoche), de kupalme de Logko, conocedores de las costumbres y tradiciones de nuestro pueblo, y participantes de las actividades ancestrales de gran importancia espiritual, social y cultural en la comunidad.

Indica que la recurrente funda su recurso en que los portones tienen candados y cadenas, e impiden su paso hacia estos espacios antes señalados, respecto de lo cual refiere ello no se ajusta a los hechos, según consta el informe evacuado por carabineros el día 24 de febrero de 2023, donde se aprecia que en cada portón se puede ingresar, y que no existen ni candados ni cadenas.

Refieren que existen portones desde hace más de cinco años, sin candados y/o cadenas, garantizando el libre acceso a visitantes del Eltuwe. En consecuencia, resulta improcedente, injustificadas y extemporáneas las alegaciones de la recurrente.

Finalmente concluye que en cuanto al derecho, al no existir privación, perturbación, ni amenaza del ejercicio de derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, la acción impetrada carece de todo sustento legal.

QUINTO: Que en esta causa consta además informe de la Corporación de Desarrollo Indígena ( CONADI), institución que refiere que con fecha 27 de febrero de 2023, por la Oficina Técnica de la Subdirección Nacional Temuco, de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, se evacúa Informe Técnico N° 016, el cual en su parte pertinente señala:

"Que, con fecha 27 de febrero del presente año, quien suscribe concurre a terreno a constatar hechos, pudo observar que:

Para el caso de Hijuela N°11 donde se ubica Eltun o cementerio indígena mapuche - Efectivamente se verificó la existencia de 4 portones en el camino de ingreso al cementerio (anexo 1 imágenes de camino con portones); el primero de ellos a orilla de carretera de metal azul abierto, luego el segundo de madera cerrado pero sin tranca por lo que podía abrirse, el tercero de metal con cadena pero sin candado por tanto también se abrió y finalmente el portón de acceso al cementerio que también podía abrirse. Sin embargo no existe un camino debidamente establecido como debió consignarse tal como se observa plano de remensura en imagen N°1.

De acuerdo a lo verificado en terreno por esta Corporación, en la hijuela N° 10 se verifica la existencia de 4 portones en el camino de ingreso al cementerio, uno se encontraba abierto, uno cerrado pero sin tranca, uno con cadena pero sin candado y otro que podía abrirse; sin embargo, de lo expuesto es posible evidenciar que por la sola presencia de los mismos se obstaculiza el libre tránsito que debiese existir en un camino público. Otro de los puntos a considerar del Informe evacuado por la Oficina Técnica de esta Corporación, es que no existe un camino debidamente establecido, es decir, no existen huellas del camino público consignado en el plano de división invocado.

Respecto a la inspección en terreno de esta Corporación, en la hijuela N° 11 se accede a través de la carretera por unos cercos botados, no teniendo problemas de acceso, sin embargo no se encuentra debidamente cercada ni delimitada, al igual como ocurre con la hijuela N° 10.

SEXTO: Que tal como se indicó en el considerando primero de esta sentencia, el ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República. Que en el caso de autos, no obstante lo señalado por la recurrente, conforme lo informado por el recurrido y lo indicado por la Corporación nacional de Desarrollo Indígena en el informe acompañado a esta causa, no puede establecerse con la claridad que esta acción constitucional exige, la existencia del hecho denunciado, esto es actos que impidan el acceso a los lugares ancestrales que se señalan, más aun de lo informado por la recurrida y por la oficina técnica señalada, se puede colegir que los accesos a dichos lugares se encuentran habilitados para el tránsito no solo de los recurrentes, sino que de los ciudadanos en general. Ello por cuanto el acceso al eltuwe ubicado en la parcela 11, no presenta obstáculos que impidan el acceso al mismo, y si bien existen portones, ellos están abiertos y sin candados. Por su parte el acceso a la parcela 10 donde se realizan ceremonias tradicionales, Ngillatuwe conforme lo indicado, tampoco presenta vías o cierros que impidan ingresar a la misma. Todas motivaciones que llevan a descartar este recurso, tal como se dirá en lo resolutivo Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHZA SIN COSTAS el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, Abogada Defensor de Indígenas de CONADI, en beneficio de la nombre reservado, representada por su presidente don nombre reservado, en contra de doña nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Sr. nombre reservado..

Protección-427-2023.(fcv)