nombre reservado con DIRECCION NACIONAL DE PERSONAL CARABINEROS DE CHILE

C.A. de Temuco Temuco, catorce de julio de dos mil veintitrés.

VISTOS:

A folio 1, comparece DANIEL EDUARDO SEPÚLVEDA MATAMALA, Abogado, actuando en representación de don nombre reservado, chileno, casado, sargento segundo de carabineros, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, de doña nombre reservado, chilena, casada, ejecutiva de ventas, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, y de nombre reservado, chilena, soltera, estudiante, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, menor de edad, debidamente representada en este acto por sus padres, todos con domicilio en domicilio reservado, y en contra del DIRECTOR NACIONAL DE PERSONAL DE CARABINEROS DE CHILE, representada por el General Inspector don nombre reservado, por haber incurrido por sí mismo o por personal de su dependencia o contratado al efecto, en actuaciones ilegales y/o arbitrarias en el marco del proceso del Plan Nacional de Traslado de Personal de Carabineros, específicamente a la vulneración de los derechos y garantías que disponen los numerales 1° y 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y los que suscribe la Convención Interamericana de los Derechos del Niño y derechos y garantías del padre.

Señala que el suscrito posee actualmente el rango de Sargento 2° perteneciente a la institución de Carabineros de Chile, con una trayectoria institucional intachable de 19 años de servicio y que con fecha 22 de diciembre de 2022 el recurrente es notificado de la Orden N°393 del Director Nacional de Personal, Subdirección general, Carabineros de Chile de fecha 15 de diciembre de 2022 que dispone el traslado del Sargento 2° nombre reservado, nombre reservado (C.F. N°965875-W), desde la 8° Comisaría de la Prefectura Cautín N°22, a la 7° Comisaría de la Prefectura Marga Marga N°10, con los derechos reglamentarios.

Refiere que ante la serie de vulneraciones y efectos negativos que dicha decisión arbitraria e injustificada por parte de la institución recurrida genera, mi representado actuó, activando el mecanismo administrativo pertinente a través de una “Solicitud de reconsideración de traslado” al Departamento Personal (P.2.), actuando dentro del plazo administrativo proporcionado, para que con fecha 11 de enero de 2023 fuera notificado que pese a todos los antecedentes expuestos y fundamentados en la reconsideración, el director de gestión de personas que suscribe ha estimado pertinente resolver de manera negativa a lo solicitado, en atención a que el referido P.N.I. ya prestó servicios por un tiempo superior a los 10 años en la IX Zona de Carabineros Araucanía, cumpliendo con el tiempo de permanencia máximo reglamentado para guarniciones regionales, según lo indicado en el manual de traslados en su capítulo IV, Punto 4.2.

Que, ante la negativa por parte de la Institución en la instancia administrativa, mi representado no tiene más opción sino la judicial que en este acto se intenta, y cuyo plazo ha nacido con el rechazo de la reconsideración administrativa.

Es así como se vuelve del todo necesario exponer a V.S.I. el conjunto de vulneraciones que se producen para mi representado entorno al actuar injustificado y arbitrario por parte de la Institución al disponer el traslado, refiriendo al respecto: es padre de 2 hijos y cuenta con un matrimonio de 14 años aproximadamente, ha formado y consolidado una familia en la comuna de Temuco, habiendo adquirido hace algunos años su casa propia según se acreditará, contando su cónyuge con trabajo estable, sus hijos actualmente ya están matriculados para el año escolar 2023 en el Liceo Científico Humanista Brainstorm de Temuco, que la situación económica de mi representado junto a su cónyuge es compleja, acarreando diversas deudas al día de hoy, finalmente, y como elemento que también acarrea un pesar a mi representado, el cuidado y estado de dependencia pleno y absoluto que tiene con sus padres de avanzada edad (65 y 61 años) quienes cuentan con diversas enfermedades de base,.

Así, el traslado impuesto a mi representado supone la imposibilidad por razones económicas y fácticas de irse junto a su familia, debiendo tener que desplazarse él personalmente a más de 800 kilómetros de distancia. El traslado no supone ninguna mejora salarial, al contrario, es un detrimento en sí. Más perjudicial aun es el analizar que dicho traslado transgrede los principios y derechos constitucionales al enfrentar la “disgregación familiar”. Por último, es menester señalar que toda esta situación ha acarreado en mi representado un efecto nocivo en su salud mental, encontrándose actualmente con licencia médica y diagnóstico por trastorno ansioso depresivo.

Indica que la intención de mi representado en ningún caso es eludir su compromiso con la Institución recurrida, sino estar a disposición de lo que sus superiores requieran, pero cabe hacerse la pregunta, Respecto de la recurrente doña nombre reservado: Mi representada es cónyuge del sargento 2° don nombre reservado, y que sumado a todo lo ya expuesto, se ve gravemente vulnerada por dicha actuación de la recurrida pues, se ve ante el imposible conflicto de decidir si renunciar al trabajo estable con el que cuenta o continuar en sus labores a costa de sacrificar el vínculo familiar que será disgregado.

Respecto de la recurrente Srta. nombre reservado, mi representada es hija del sargento 2° don nombre reservado, y que sumado a todo lo ya expuesto, se ve gravemente vulnerada por dicha actuación de la recurrida pues, además de enfrentar la fuerte consecuencia de verse alejada de su figura patern. Pero más gravitante aun es que durante el período de permanencia de su padre en la Escuela de Suboficiales, fue víctima indiscriminadamente de bullying y/o acoso escolar, siendo uno de los nexos causales que abonaron el diagnóstico médico de -anorexia y depresión detectado-, y en la actualidad de larga data’, y si la familia tuviera que separarse -disgregarse- en esta segunda oportunidad, evidentemente se teme por su integridad, por su salud’.

Refiere como afectación de garantías constitucionales invocadas:

1) Derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona (artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República). Los daños que imputamos a las conductas de la recurrida, constituyen una evidente afectación o, a lo menos, grave amenaza al derecho a no verse afectados mis representados en su integridad física y psíquica.

2) Derecho de igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República). Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; y en la especie, estamos en presencia de una diferencia de esa naturaleza, ello porque la recurrida tomó conocimiento de la situación judicial que ampara a mis representados.

Como consideraciones en derecho, indica que conviene hacer un análisis de lo que debe entenderse por familia, que el artículo 1° de nuestra Carta Fundamental la reconoce como el núcleo fundamental de la sociedad.

Señala que aplica dictámenes de Contraloría General números 25.116 de 2014 y 35.593 de 2016; los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil chileno, y la Convención de los derechos del Niño.

Refiere consideraciones para los traslados: Las normas que regulan los traslados contienen elementos que posibilitan la consideración de SITUACIONES ESPECIALES. Así en la Orden General N° 2707 de 13 de noviembre de 2019 (Manual de Traslados para el Personal de Carabineros) se dispone en el numeral 2.4 que: “Con la finalidad de ampliar el espectro de antecedentes a ser analizados y considerados al momento de evaluar, proponer y disponer los movimientos de personal, con motivo del Proceso Anual de Traslados; se tendrán en consideración los aspectos profesionales y personales del recurso humano, que se detallan”.

Cita jurisprudencia de nuestra Excelentísima Corte Suprema (Rol N° 28.988-2021, considerando quinto.)

Pide, tener por interpuesto recurso de protección, acogerlo a tramitación y, en definitiva, disponer se deje sin efecto el traslado del recurrente don nombre reservado disponiendo su regreso a la unidad policial de la cual fue despachado. - En subsidio de lo anterior, disponga la modificación del traslado del recurrente a otra unidad comprendida dentro del territorio de la Región de la Araucanía. O en defecto de todo lo anterior, lo que V.S.I. estime más pertinente. Con costas.

A folio 8, evacúa informe la Dirección Nacional De Personal De Carabineros De Chile, pidiendo su rechazo, con costas.

Indica como antecedentes que el Sargento 2‘ nombre reservado, nombre reservado ingresó a la Institución el 16.11.2003 como Carabinero Alumno, siendo su primera destinación, en el año 2004, la 16‘ Comisaría ‘La Reina", situación que fue variando en el tiempo, dado que fue trasladado a distintas dotaciones. Es del caso precisar, que por medio de la Orden N‘ 393, de 15.12.2022, de 19.12.2022, se dispuso el traslado de diferentes funcionarios, entre ellos, el Sargento 2º nombre reservado.

Que, en razón de lo anterior, el recurrente solicitó reconsideración de su traslado, fundando su petición en aspectos económicos, de salud, familiares y personales. En ese orden de ideas, el Departamento Personal de Nombramiento Institucional (P.2), de 09.01.2023, resolvió indicando que del análisis de los antecedentes se estimó resolver de manera negativa a solicitud de reconsideración de su traslado, dado que su permanencia en la IX Zona de Carabineros Araucanía ha sido por un período superior a 10 años, y ello supera el tiempo máximo de permanencia reglamentado para guarniciones regionales, según lo indicado en el Capitulo IV, punto 4.2, tabla N° 1 “Tiempos mínimos y máximos de permanencia” del Manual de Traslados de Carabineros de Chile.

Refiere que cabe tener presente que la facultad de trasladar al personal institucional y los derechos que de ella emanan, se encuentran debidamente regulados por la legislación, reglamentación y normativa interna de Carabineros de Chile: el artículo 31 de la ley N‘ l8.9D1, Orgánica Constitucional de Carabineros; el artículo 10, del Reglamento de Feriados, Permisos, Licencias y otros Beneficios, y el Manual de Traslados para el Personal de Carabineros. Bajo este contexto y en torno a la prerrogativa esgrimida, la reiterada jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, ha sostenido Que: Esta Institución, por razones de buen servicio, se encuentra facultada para destinar a sus funcionarios a las diversas localidades del país, sin que esta atribución pueda verse reducida o limitada por objetivos personales de quienes son trasladados, ya que, el fin perseguido por esta medida es lograr optimizar las funciones asignadas por la Constitución y las leyes a Carabineros de Chile.

En esta directriz, es la autoridad competente la que evalúa y determina la oportunidad y utilidad de la medida adoptada, debiendo primar, en el ejercicio de esa facultad, el interés público por sobre el interés particular del servidor. Este criterio también ha sido recogido por la jurisprudencia judicial que cita.

A mayor abundamiento, el Capitulo II “Consideraciones Especiales para la Toma de Decisiones”, en el punto 2.1, “de la obligación del personal de carabineros de chile”, del citado Manual de Traslados, en lo que importa en este recurso, dispone que, todo miembro de la Institución, por el hecho de ingresar a ella, se compromete a prestar servicios en cualquier cargo y zona La afirmación antes reseñada, no es más que una consecuencia de la naturaleza disciplinada y jerarquizada de Carabineros, construida sobre la base de la obediencia o el acatamiento, al tenor de lo establecido en el artículo 2’, En ese sentido, la Contraloría General de la Republica, acorde con el criterio contenido en el dictamen N‘ 63.534, de 2014, ha manifestado que debe tenerse en cuenta que el ejercicio de facultades discrecionales, corno la de especie, por parte de este Director Nacional de Personal, de ningún modo puede implicar arbitrariedad.

Es pertinente señalar que, las razones que motivaron el traslado, dicen en relación con que la autoridad competente puede luego de un proceso de evaluación de la situación fáctica institucional y de las necesidades que a consecuencia de ello se generen, adoptar una decisión de traslado del personal que estime pertinente, configurándose, tal determinación, en una cuestión de mérito propia de la esfera institucional y de su prerrogativa otorgada por la ley. Lo anterior, por lo demás, es plenamente concordante con las observaciones dispuestas por la Contraloría General de la República, Indica que es importante destacar que se trasladó con los derechos reglamentarios al recurrente, que implica que el funcionario tendrá derecho para él y su grupo familiar a pasajes, fletes y asignación por cambio de residencia, para que asuma su nueva destinación.

En virtud de lo explicitado, es posible colegir que el raciocinio que justificó la adopción de la medida instruida se fundó en requerimientos propios de la labor institucional, por ello, respecto de las alegaciones sobre la supuesta vulneración de las Garantías Constitucionales del artículo 19 Nro. 1‘ “Integridad Física y Psíquica”; y, Nro. 2‘ “Igualdad ante la Ley’; se precisa que el movimiento decretado respecto del recurrente no resulta atentatorio contra las referidas garantías, por cuanto no se advierte la concurrencia de actos arbitrarios y lesivos de dichas dimensiones personales, dado que todo lo que la Institución ha realizado, es el ejercicio de una atribución legal y reglamentaria.

En razón de lo deferido, es posible colegir que la decisión institucional cuestionada, se ejecutó con estricta sujeción a lo dispuesto en la normativa aplicable, no advirtiéndose ilegalidad ni arbitrariedad alguna en las consideraciones manifestadas por Carabineros. Así, a1 no existir la conculcación de las garantías esgrimidas, se estima que resulta improcedente la acción constitucional impetrada, Pide, tener por evacuado el informe requerido, rechazar la acción constitucional, con costas.

Se ordenó traer los antecedentes en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Consecuentemente, para la procedencia de la acción cautelar de protección es requisito indispensable la existencia actual de un acto o una omisión ilegal o arbitraria que provoque la afectación de alguno de los derechos fundamentales protegidos, de manera que la Corte pueda quedar en posición de adoptar alguna medida que contrarreste, neutralice o anule los efectos indeseables de esa acción u omisión.

SEGUNDO: Que, el artículo 31 de la ley 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros establece en lo pertinente que “corresponde sólo a la autoridad respectiva de Carabineros, destinar al personal en los diversos cargos y empleos, según los requerimientos de la función policial”. Y el artículo 10 inciso 1° del Reglamento N°9 sobre Feriados, Permisos, Licencias y Otros Beneficios, facultan al General Director a disponer los traslados y los concernientes al Personal de Nombramiento Institucional son de resorte de la Dirección Nacional de Personal, Jefes de Zona y Prefectos. Es decir, la institución se encuentra plenamente facultada para decidir los traslados teniendo en cuenta razones de buen servicio.

TERCERO: Que, el recurrente aduce que la decisión de su traslado es arbitraria e ilegal, sin embargo, como se aprecia, ella emana de las facultades que la ley ha entregado a la Dirección Nacional de Personal de Carabineros de Chile, quien claramente la ha tomado teniendo en cuenta las necesidades de asignar personal en las distintas localidades del país, sin que exista una especie de derecho adquirido a mantenerse en un mismo lugar.

CUARTO: Que, adicionalmente no se aprecia que la misma pueda ser considerado arbitraria dado que la permanencia del recurrente en la IX Zona de Carabineros Araucanía ha sido por un período superior a 10 años, y ello supera el tiempo máximo de permanencia reglamentado para guarniciones regionales, según lo indicado en el Capítulo IV, punto 4.2, tabla N° 1 “Tiempos mínimos y máximos de permanencia” del Manual de Traslados de Carabineros de Chile, por lo que parece justificada la decisión de traslado adoptada.

Y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional de protección interpuesto en favor de nombre reservado, doña nombre reservado y de nombre reservado, en contra del DIRECTOR NACIONAL DE PERSONAL DE CARABINEROS DE CHILE.

Decisión acordada contra el voto del ministro suplente don Luis Olivares Apablaza, quien estuvo por acoger la acción de protección deducida por la niña nombre reservado y sus padres, teniendo presente para ello:

1° Que mediante el acto administrativo que se impugna por la niña nombre reservado, que en la presente de protección recurre y por sus padres que también accionan, la autoridad recurrida ha resuelto persistir en su voluntad de disponer el traslado del padre de la niña, funcionario nombre reservado, desde la Octava Comisaría de Carabineros de Temuco a la 7ª Comisaría La Calera, ubicada a casi 800 kilómetros de distancia, varias regiones de por medio, fundando su actuación únicamente en lo que indicaría el Capítulo IV, punto 4.2, tabla N° 1 “Tiempos mínimos y máximos de permanencia” del Manual de Traslados de Carabineros de Chile, rechazando así una solicitud de reconsideración del funcionario que se fundaba en aspectos económicos, de salud, familiares y personales.

2° Que según se aprecia de los antecedentes, el funcionario cuyo traslado la autoridad persiste en mantener, se ha desempeñado en la institución por casi veinte años, y es parte de un grupo familiar arraigado en Temuco ya por una década, conformado, además de su cónyuge, con quien se habría unido hace unos catorce años y que se desempeña laboralmente contratada en la ciudad de Temuco, por la niña que recurre y por otro niño o adolescente, que se encontrarían cursando estudios en Liceo Científico Humanista Brainstorm de esta misma ciudad. Además, el grupo familiar ha adquirido una vivienda en Temuco y el funcionario estaría a cargo de sus padres, de avanzada edad, afectados de diversas enfermedades que tratan en centro médico de esta ciudad.

3° Que, sin perjuicio de lo que disponga la reglamentación específica en la que la autoridad se asila, lo cierto es que a ojos de este disidente resulta evidente que la medida adoptada se aprecia como una actuación voluntariosa que vulnera disposiciones de rango constitucional y legal, al afectar no solo garantías que la Constitución Política de la República reconoce y ampara, sino que las mismas Bases de la Institucionalidad, de acuerdo a las cuales, según lo estatuido en el artículo 1° de nuestra Ley Fundamental, “la Familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, siendo “deber del Estado” dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento.

Además, la Ley 21.430, Sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia, en lo pertinente, establece en su artículo 2.- que, entre otros obligados, es deber del Estado promover y proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes y que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, en especial de los niños, niñas y adolescentes, debe recibir la protección necesaria.

La misma normativa, con clara perspectiva de infancia, establece en su artículo 3.- reglas especiales de interpretación, según las cuales el dilucidar el sentido y alcance de leyes y normas referidas a la garantía, restablecimiento, promoción, prevención, participación o protección de los derechos del niño, niña o adolescente, además de atender a los derechos y principios contenidos en la Constitución Política de la República, en la Convención sobre los Derechos del Niño, y en tratados internacionales que indica, debe fundarse primordialmente en el principio de la aplicación más favorable a la vigencia efectiva del derecho conforme al interés superior del niño, niña o adolescente, y se aplicará de forma prevaleciente y sistemática.

En sus artículos 8.- y 9 esta Ley 21.430, Sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia, establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la igualdad en el goce, ejercicio y protección de sus derechos, sin discriminación arbitraria y se reitera que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, sin que pueda obviarse lo mandatado en su artículo 25, en cuanto a los derechos y deberes de padre y madre en lo que respecta a sus hijos y los deberes del Estado en orden a la satisfacción de sus derechos.

El artículo 27 de esta misma Ley 21.430, Sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia, establece que todo niño, niña o adolescente tiene derecho a vivir en familia, preferentemente en la de origen, y completar así su adecuado desarrollo. El Estado tiene el deber de velar por la protección y consideración de la familia del niño, niña o adolescente, cualquiera que sea su composición. La misma disposición establece que – entre otras situaciones en que debe hacerlo - aun cuando el padre y/o la madre se encontraren privados de su libertad, los órganos del Estado velarán por el ejercicio de este derecho del niño, niña o adolescente a vivir en familia. Y que ningún niño, niña o adolescente podrá ser separado de quien lo tenga legalmente a su cuidado, sin una orden judicial en la que se fundamente la necesidad y pertinencia de dicha medida de conformidad con las causales contempladas en la ley.

4° Que según lo aquí observado, la medida dispuesta por la autoridad recurrida crea una escenario fáctico en que claramente se afectan derechos de la niña que recurre y de su hermano, a vivir en una familia en la que tanto su padre como su madre se encuentren presentes y velen adecuadamente por sus derechos, al disponer el traslado del padre a un lugar situado a varias regiones de distancia, casi 800 kilómetros de por medio, poniendo al grupo familiar, en especial a la niña que recurre y a su hermano en una situación disyuntiva de tener que optar, contra su voluntad, entre el alejamiento de quien es la figura paterna o desarraigarse del establecimiento educacional en el cual seguramente han permanecido un considerable tiempo, como asimismo de relaciones con la familia extensa, de tipo social y de amistades construidas a lo largo de los años, y de más considerable impacto en la etapa de desarrollo evolutivo de niñas, niños y adolescentes. Todo ello sin perjuicio de la perturbación que también se observa en los derechos de la mujer que es la cónyuge, que también recurre, y que, de seguir el intempestivo y sobreviniente destino del funcionario, entre otras privaciones, se vería forzada a renunciar a su propia y estable fuente laboral, con la consiguiente afectación a su dignidad.

5° Que la ciega obediencia al reglamento, en este caso un Manual de Traslados de Carabineros, sin que se observe cual sería el interés público que justificaría una medida como la adoptada, no puede prevalecer sobre disposiciones del rango que las que se ha citado tienen, más aún con la perspectiva de infancia según la cual las mismas deben ser interpretadas, fundándose “primordialmente en el principio de la aplicación más favorable a la vigencia efectiva del derecho conforme al interés superior del niño, niña o adolescente”, resultando patente que lo dispuesto por la recurrida afecta, entre otras garantías, la del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, al extremo que no otorgar la protección pedida por la niña implica que más vigencia de sus garantías tendría un niño, niña o adolescente hijo de un imputado preso, que el niño, niña o adolescente hijo o hija, de un funcionario policial, como por ejemplo, se puede vislumbrar al examinar lo dispuesto en el ya citado artículo 27 de la ley 21.430, y lo que establece el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, artículos 52 y 53, en cuanto a que los condenados deberán permanecer recluidos preferentemente cerca de su lugar habitual de residencia, precisamente en resguardo al derecho del derecho a la visita familiar a la que pueden asistir su cónyuge o pareja y los hijos del recluso o de su cónyuge o pareja. Tampoco puede obviarse que la generalidad de los niños, niñas o adolescentes, tienen también, por una suerte de repercusión, el derecho consiguiente a aquello que se garantiza para los trabajadores en el artículo 12 del Código del Trabajo, en cuanto a que si bien el empleador puede afectar el sitio o recinto en que los servicios deban prestarse, el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad.

6° Que en este contexto, una medida como la adoptada por la autoridad recurrida se erige como una actuación voluntariosa y carente de fundamento, que discrimina arbitrariamente y afecta derechos de la niña que recurre y su grupo familiar, por el solo hecho de que la figura paterna de este núcleo fundamental de la sociedad es un carabinero, razones que al entender de quien disiente, justificarían acoger la acción deducida por la niña que recurre y por sus padres, dejando sin efecto el acto administrativo que ha dispuesto el traslado del funcionario, a un recinto policial situado a casi 800 kilómetros de distancia del lugar donde su familia tiene actual residencia y en el que cuenta con arraigo social y familiar desde hace ya varios años.

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Redactada por el Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.

Rol N° Protección-408-2023.(jog)