nombre reservado con EJERCITO DE CHILE

C.A. de Temuco Temuco, trece de noviembre de dos mil veinte.

VISTOS:

nombre reservado, ex cabo 1º del Ejercito de Chile, domiciliado en domicilio reservado, quien dice:

Que interpone recurso de protección en contra del Ejercito de Chile, específicamente en contra del Comandante del Comando de Personal de Ejército Coronel nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, representado legalmente por el abogado procurador fiscal de la Procuraduría Fiscal de Temuco del Consejo de Defensa del Estado, Alvaro Saez Wiuller , domiciliado en domicilio reservado, por haber emitido en forma arbitraria e ilegal la Resolución COP Dpto. 1/1 (P) N°1615/1170/ 029/34, de fecha 17 de abril de 2020, por el Comandante de Personal del Ejercito don nombre reservado, que fue notificada el día 04 de mayo de 2020, disponiendo el retiro absoluto del Ejercito por aplicación de la sanción “licenciamiento del servicio” por la causal necesidades del servicio, impuesta por el Comandante del Regimiento de Logístico Nº 3 de Victoria.

Con fecha 04 de mayo de 2020 fue notificado por el Coronel nombre reservado, Comandante del Regimiento Logístico Nº3 Victoria, donde me desempeño como Cabo 1ª del Ejercito de Chile, del oficio COP Dpto. 1/1 (P) N°1615/1170/ 029/34, de fecha 17 de abril de 2020, emitido por el Comandante de Personal del Ejercito don nombre reservado, disponiendo el retiro absoluto del Ejercito por aplicación de la sanción “licenciamiento del servicio” por la causal necesidades del servicio, impuesta por el Comandante del Regimiento de Logística Nº 3 de Victoria.

Que dicha Resolución surge en atención al siguiente hecho, con fecha 05 de abril del año 2018 y posterior de participar en una actividad social con otros miembros del Ejército, ya fuera de mi horario de trabajo y mientras se dirigía a mi hogar desde la comuna de Victoria a Traiguén, a eso de las 22:42 horas sufrí un accidente automovilístico, volcando mi vehículo particular por conducir en estado de ebriedad, sin producir daños a terceros ni a la propiedad pública. Pasando mis antecedentes al Tribunal de Garantía de Victoria, causa Rit Nº 343-2018. y donde se me condeno a una pena corporal de 41 días de prisión en su grado máximo y que fue sustituida por remisión condicional en conformidad al artículo 13 letra a de la Ley 18.216, la que a esta fecha se encuentra cumplida.

Posterior a este hecho fui llamado por mi superior a fin de exponer los hechos en forma verbal y con fecha 10 de abril del año 2018 fui notificado de la Resolución RL Nº3 VICTORIA S-1 ® Nº 1500/277/500, de fecha 10 de abril de 2018, dictada por don nombre reservado, Teniente Coronel del Regimiento de Victoria, quien resolvió como sanción el ” Licenciamiento del Servicio”, uno de sus fundamentos fue que “la actitud señalada demuestra incumplimiento de deberes y carencias de virtudes militares, madurez personal y profesional, conceptos que constituyen los principios fundamentales que deben sustentar todas las acciones y motivaciones de los miembros de la Institución en el ejercicio de las funciones, demostrando una abierta transgresión de los códigos de conducta exigidos en la Institución, con el agravante de ser reiterativo en este tipo de faltas, siendo motivo suficiente para licenciarlo del servicio militar, al infringir el DNL 911 Reglamento de Disciplina para las FFAA, Capitulo 1, de deberes militares, articulo 1, 9 y 26, Capítulo VI, Faltas a la Disciplina, articulo 76 acápites 6 y 40”.

Estando dentro del plazo legal, el día 13 de abril del año 2018, presento el respectivo recurso de Reconsideración ante el Comandante nombre reservado Escalar, donde expuso la falsedad de que concurra la agravante de ser reiterativa la conducta que genero el licenciamiento, ya que conforme a su hoja de vida cuenta con intachable conducta y nunca tuvo dolo de infringir la ley. Además, se indicó que le afecta la enfermedad de alcoholismo y que la institución cuenta con un programa llamado “Alcoholismo y Adicciones” del Hospital Militar, a fin de tratarla. Además, indico que existe una infracción grave de la garantía constitucional 19 Nª2 y 3, ya que existirían otros miembros acusados de delitos de mayor gravedad de su destacamento, sin embargo siguen detentando sus puestos e incluso no tienen un sumario admirativo pendiente. Por último, se argumentó que se debía tener presente lo señalado en el artículo 36 del Reglamento de Disciplina para las Fuerza Armadas, solicitando se consideren sus atenuantes, se modifique la sanción y se le facilite por la Institución someterse a un tratamiento para tratar su adicción.

Con fecha 26 de abril del año 2018 fui notificado de la Resolución RL3 S-1 R Nª1500/396, indicando que era rechazado el Recurso de Reconsideración, esgrimiendo como fundamento la falta de individualización de la resolución impugnada y de no haber informado a la Institución su alcoholismo.

Con fecha 02 de mayo del año 2018, estando dentro de plazo se presentó el respectivo Recurso de Reclamación, al Comandante en Jefe de la III División de Montaña de Valdivia, reiterando sus argumentos y destacando que no se consideraron atenuantes a su favor del artículo 36 del DNL 911 y su conducta intachable dentro de la Institución.

Con fecha 04 de julio de 2018, se dicto la resolución CGIIIDIVMÑA IASJUR R Nº1000/15848/S.D, que rechaza el recurso de reclamación indicando en su fundamentación que el funcionario contaría con antecedentes previos y que el hecho de conducir en estado de ebriedad afecta gravemente la imagen de la Institución. Sin embargo, en dicha Resolución se reconoce que la carrera militar de don nombre reservado siempre fue calificada en listad meritorias y que solo en el periodo 2015-2016 estaba en lista Nª2. Siendo notificado de dicha Resolución el 11 de julio del año 2018 a través de carta certificada Con fecha 17 de julio del año 2018, se presentó Apelación al Comandante de Operaciones Terrestres de la comuna de Santiago, argumentando su problema de alcoholismo y del cual nunca se le dio la oportunidad de ser tratada en la Institución, a pesar de contar con un programa de Adicción el Hospital Militar; la falta grave al principio de igualdad establecido en el artículo 19 Nª2 y 3 de la Constitución, atendido que existirían otros subalternos con antecedentes penales de mayor gravedad; y. por ultimo, que durante mi carrera militar siempre estuve con conducta intachable y con Clasificación en lista Nº 1 y 2.

Con fecha 13 de agosto del año 2018, se dictó la Resolución COT PERS AJ R Nº1580/507 CJ III DIVMÑA, la cual rechazaba la apelación, señalando que al cabo 1 nombre reservado le afectaría la agravante del artículo 36 del DNL 911 del Reglamento de Disciplina de las Fas, que se debe considerar la conducta anterior, que se agravada por anotación demerito en el periodo de 2015-2016 en el concepto de preparación profesional y por tanto, no proceden atenuantes. Además, que su problema de alcoholismo no lo habría puesto en conocimiento de su superior con anterioridad y tampoco acompaño antecedentes. Asimismo, se indicó que su actitud afecto la imagen de la Institución y que eso afecto ya que como funcionario público debía tener una imagen intachable. Resolución que se me notifico con fecha 14 de septiembre del año 2018.

Con fecha 21 de septiembre del año 2018, estando dentro de plazo legal, se interpuso Apelación dirigida al Comandante en Jefe del Ejército, de la comuna de Santiago, en él se argumentó que efectivamente se cometió el delito de conducir en estado de ebriedad sin afectar derechos y propiedad de terceros ni de propiedad pública, que se cuenta con una conducta intachable anterior de acuerdo con el Reglamento DNL 911, y que si bien contaba con antecedentes del año 2010 de un control policial nunca se me realizo una alcoholemia al respecto. Además, se indicó que el desmerito citado en el rechazo de apelación existió un error de ingreso en la evaluación de la PSFF del año 2016, lo que produjo una sanción administrativa y se acompañó en su oportunidad una copia de la Resolución RC Nº3 SECC 3ra Nª 3750/8378 que reconoce el error en el ingreso de los resultados de las pruebas físicas. Por último, se reiteraron como en los otros recursos la vulneración de la garantía constitucional del artículo 19 Nº 2 y 3, la no afectación de la imagen de la Institución al no salir en los medios periodísticos de la zona, compromiso férreo a la Institución.

La Resolución que resolvía la Apelación, nunca me fue notificada y solo con fecha 17 de marzo del año 2020 fui notificado de la Resolución Nº1328-2019, en que se me informaba encontraba en toma de razón por la Contraloría General de República.

Con fecha 04 de mayo de 2020 se me notifico la Resolución COP Dpto. 1/1 (P) N°1615/1170/ 029/34, de fecha 17 de abril de 2020, emitido por el Comandante de Personal del Ejercito don nombre reservado, disponiendo el retiro absoluto del Ejercito por aplicación de la sanción “licenciamiento del servicio” por la causal necesidades del servicio, impuesta por el Comandante del Regimiento Logístico Nº 3 de Victoria.

El Articulo 20 de nuestra Constitución señala “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales...”, es posible señalar que la Resolución COP Dpto. 1/1 (P) N°1615/1170/ 029/34, de fecha 17 de abril de 2020, que confirma la Resolución RL Nº3 VICTORIA S-1 ® Nº 1500/277/500, de fecha 10 de abril de 2018, en que se aplica la sanción de Licenciamiento por necesidades del servicio del Cabo 1ª nombre reservado, es un acto manifiestamente arbitrario en base a los siguientes argumentos:

a.- La medida disciplinaria se adoptó sin instruir una Investigación Sumaria Administrativa, si bien el artículo 35 del DNL 911 permite la omisión de dicha investigación sumaria administrativa cuando exista evidencia o antecedentes verbales o escritos, el artículo 155 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, contenido en el DFL Nª 1/1997 del Ministerio de Defensa Nacional establece: “Las infracciones en que incurra el personal podrán establecerse, cuando corresponda y atendida su gravedad, mediante una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, la que tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere. El procedimiento para la sustanciación de estas investigaciones será el contenido en el Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas para las Fuerzas Armadas.”

b.- Las resoluciones emitidas por el Ejército de Chile son vagas, ambiguas y contradictorias.

En la resolución RL Nº3 VICTORIA S-1 ® Nº 1500/277/500, de fecha 10 de abril de 2018, donde se aplica la sanción de licenciamiento por el Comandante del Regimiento de Logístico Nº3 de Victoria, cita antecedentes vagos y ambiguos, cayendo en la arbitrariedad, donde se manifiesta que al recurrente se le debe considerar un reincidente, sin citar un hecho puntual o una sanción que aluda a dicho evento.

El recurrente en su defensa manifestó en sus respectivos recursos que participo de un hecho similar este estaría prescrito en atención a que han transcurrido más de 8 años y el único antecedente con el que cuenta es una infracción al artículo 168 de la Ley de tránsito, radicada en la causa Rol 407-2010 del Juzgado de Policía Local de Angol.

Asimismo, en las resoluciones de rechazo de los Recursos de Reclamación, estas se resolvieron cayendo en contradicciones, en la Resolución CGIIIDIVMÑA IASJUR R Nº1000/15848/S.D, indica en su visto 5 “ En cuanto a los argumentos esgrimidos por el recurrente, se debe tener presente que las atenuantes del Código Penal no son aplicables a los procedimientos disciplinarios, por cuanto corresponde analizar la concurrencia de las circunstancias modificatorias previstas en el artículo 36 del Reglamento de Disciplina de las FAS. Dicho lo anterior, es posible advertir que de los últimos tres periodos calificatorios, el recurrente presenta en los dos últimos una lista de clasificación Nª1, en los cuales no presenta anotación de demerito alguna más sí meritorias y en el periodo 2015-2016 una lista normal Nº2 en la cual figura una sanción en el concepto Preparación Profesional”. Es decir, existe de parte de los superiores del recurrente su buena conducta en su carrera profesional y desconoce abiertamente la Resolución RC Nº3 SECC.3RA. R Nº3750/8378, de fecha 20 de julio de 2017, emitida por el Coronel nombre reservado, en la cual se reconoce un error en el ingreso de los datos de las pruebas físicas e indica “ Primera Evaluación: DICE carrera 2.400 12:55 y DEBE DECIR carrera 2.400 10:31, solicitando la factibilidad de gestionar el cambio del resultado”, situación que no se realizó y que afecto a que el recurrente fuera calificado en el periodo 205-2016 en lista Nª2.

En la Resolución COT PERS AJ R Nº1580/507 CJ III DIVMÑA, de fecha 13 de agosto de 2018, que rechaza el recurso de Apelación, señala en su visto Nº6 letra a) “ En cuanto a la irreprochable conducta al parecer a la que hace referencia el recurrente-, con la irreprochable conducta anterior en materia administrativa. En este sentido, la sanción impuesta obedece al derecho administrativo sancionador y no al ámbito penal. En este sentido, de conformidad al artículo 36 del DNL 911 “Reglamento de Disciplina para las Fas”, la autoridad que resuelve la aplicación de una medida sancionatoria debe considerar- entre otros aspectos, la conducta anterior, que en este caso, se ve agravada con la anotación de demerito en el periodo 2015-2016 en el concepto preparación profesional y que en consecuencia, no permiten al recurrente aplicarle atenuantes administrativas, sino más bien, agravantes de este carácter”. De lo descrito, aparece de manifiesto la arbitrariedad en cuanto a la aplicación de atenuantes a favor del recurrente, ya que no basta que sea calificado en su carrera con el máximo de calificación, esto Lista Nº1 y Nº 2, sino que dependerá directamente del criterio del Superior jerárquico sancionador. A esto se suma, que fuera de todo principio de justicia, transparencia y lógica ni siquiera se reconoce el oficio RC Nº3 SECC.3RA. R Nº3750/8378, de fecha 20 de julio de 2017, en que un Comandante reconoce un error en los datos de pruebas fisicas ingresados en la hoja de vida del cabo 1º nombre reservado, que por una vez condiciono su calificación a Lista Nº2.

En virtud de dicho artículo, al recurrente se le debió considerar la atenuante de conducta anterior irreprochable, ya que así lo acreditan sus calificaciones, que siempre se mantuvieron en lista Nº 1 y 2, además, que no contaba con antecedentes penales, administrativos y de disciplina militar. Sin embargo, en el criterio sancionador se le consideraron solo agravantes, que tienen su cimiento en la arbitrariedad, obviando antecedentes a favor del recurrente y resolviendo sin ponderar las circunstancias accesorias que afectaban personalmente al Cabo 1ª nombre reservado.

c.- Falta de asistencia del Superior al mando, el artículo 16 del DNL 911 señala “Al superior corresponde mantener y robustecer la disciplina, el amor al servicio, la rectitud de procedimientos y la honradez profesional. Debe proceder con equidad y benevolencia exentas de toda debilidad.

Tiene el deber de servir de ejemplo y guía de sus subalternos, de estar constantemente preocupado del bienestar de ellos y de guardarles las deferencias que se deben a personas con las cuales se comparten responsabilidades.”

Era de conocimiento de los superiores del Cabo 1º nombre reservado, que tenía problemas con el alcohol, sin embargo, nunca se le proporciono ayuda y se derivó su caso al Hospital Militar en la ciudad de Santiago, donde se cuenta con un Programa de “Alcoholismo y Adicciones”. Motivo que llevo a tratarse en forma particular su problema en el Cesfam de Huequen de la comuna de Angol y del cual se encuentra dado de alta.

En virtud de lo expuesto, por parte del Ejercito de Chile no existió preocupación por el bienestar del recurrente, y ante la falta de conducir en estado de ebriedad, no se tuvo en vista que contaba con antecedentes que podrían haberse tratado de habérsele proporcionado la asistencia requerida y que conforme a su trayectoria militar de 16 años de servicio, demuestran que su problema su agudizo por problemas personales, pero que nunca antes fueron o dieron pie para una sanción.

d) La causal “necesidades del servicio” utilizado para justificar un acto arbitrario. Esta causal no ha sido fundamentada por ninguna de las vías señaladas en la ley que rige esta clase de procedimientos administrativos, para que sea aplicable esta causal, es requisito que la necesidad que dio origen a la contratación se extinga, en este caso puntual la necesidad no ha ocurrido.

Por último, la Resolución es ilegal, ya que falto durante su tramitación el cumplimiento de requisitos legales:

a.- El DNL 911 Reglamento de Disciplina para Fuerzas Armadas, establece plazos para recurrir 3 días desde la notificación y para pronunciarse de los recursos de reconsideración, reclamación y apelación 10 días respectivamente, eso en conformidad a los artículos 84 y siguientes.

Plazos que de parte de la autoridad respectiva al momento de resolver, no se respetaron y prueba de ello es que el recurrente presento su Recurso de Apelación con fecha 21 de septiembre del 2018 y nunca fue notificado de la Resolución que resolvió dicha apelación.

Al efecto, se le notifico con fecha 04 de mayo de 2020 de la Resolución COP Dpto. 1/1 (P) N°1615/1170/ 029/34, de fecha 17 de abril de 2020, emitido por el Comandante de Personal del Ejercito don nombre reservado, disponiendo el retiro absoluto del Ejercito por aplicación de la sanción “licenciamiento del servicio” por la causal necesidades del servicio, impuesta por el Comandante del Regimiento de Logística Nº 3 de Victoria.

b.- Falta de notificación de acto jurídico, la Contraloría General de la Republica ha señalado en su Dictamen 15076/2017 “Actos jurídicos que afecten en forma particular a funcionarios de las fuerzas armadas deben ser notificados en conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 y siguientes de la ley N° 19.880”, c.- El proceso administrativo no se encuentra concluido, atendido que sus antecedentes deben ser remitidos a una Junta de Selección y Calificación , notificando la respectiva resolución de su retiro, acto que no ocurrió.

1.- INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 19 N° 2 DE LA CONSTITUCIÓN El artículo 19 Nº 2 de Constitución Política de la Republica establece “La igualdad ante la ley.”, igualdad que ha sido infringida, toda vez que como se señalo en los respectivos recursos presentados en sede administrativa, existen otros casos del mismo destacamento, donde los funcionarios han cometido delitos de mayor connotación como abuso sexual por ejemplo, que han sido judicializados y cuentan con condena, sin embargo, en sede administrativa no han sido sancionados por el respectivo Comandante como tampoco se ha instruido investigaciones sumarias pendientes, manteniendo sus cargos y remuneraciones. A este respecto existen dos causas de funcionarios militares del Regimiento de Logístico Nº 3 de Victoria, que cometieron delitos de la misma índole que el recurrente, esto es manejo en estado de ebriedad con o sin daños, como son las causas RIT 256-2017 y RIT 336-2019 del Juzgado de Garantía de Victoria, y que en la actualidad siguen en sus funciones en forma normal, ya que sus sanciones no fueran el licenciamiento.

Pues bien, la facultad de sancionar basada solo en el criterio del respectivo Comandante, es arbitraria, ya que puede ir desde una amonestación al licenciamiento, sin existir criterio fijos y justos, e infringe la igualdad ante la ley al establecer sanciones dispares frente a subalternos que han cometido delitos penales iguales o que afectan bienes jurídicos distintos, como por ejemplo frente al delito de conducir en estado de ebriedad el licenciamiento y por el delito de abuso sexual o robo sin sanción o simples días de arresto.

El inciso 2 del ya citado artículo, establece “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, derecho y garantía constitucional que en conformidad a lo expuesto claramente se ha vulnerado.

Por su parte, la Contraloría General de la Republica en sus dictámenes Nos 73.799 de 2012, y 75.180 de 2016 ha resuelto que la igualdad ante la ley importa una igualdad de trato para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias, en tanto que se infringe dicho principio, cuando se realiza una discriminación arbitraria, por tanto, la regulación normativa debe afectar a todos los funcionarios del Ejército que se encuentran en la misma condición jurídica.

2. INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 19 N° 3 INCISO 5º DE LA CONSTITUCIÓN El artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República expresamente establece que “nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.

Como es bien sabido, en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución se asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Igualdad no ya ante la ley, sino ante la justicia.

El debido proceso que resguarda este numeral, se resguarda en sede administrativa a través de su reconocimiento en la ley 18.834 de Estatuto Administrativo que señala en su artículo 116 inciso final que “las medidas disciplinarias se aplicaran tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes”, en la ley 19.880 que establece los procedimientos administrativos y así también en el Reglamento DNL 911, se resguarda un proceso racional y justo, situación que claramente en este caso particular no se presenta.

El DNL N° 911 y puntualmente su artículo 35 estarían derogados tácitamente en todo aquello que no se ajuste a la Constitución Política del año 1980, ya que dichas facultades arbitrarias estarías en directa transgresión del derecho a un debido proceso. El inciso 6 del numeral 3 articulo 19 indica “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”, y la ley 19880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado que enumera una serie de derechos al que esta sujeto todo funcionario público, incluido los miembros de las Fuerzas Armadas.

3.- INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 19 N°16 DE LA CONSTITUCIÓN El artículo 19 N°16 de la Constitución Política de la República reconoce en su inciso primero “La libertad de trabajo y su protección”. La profesión militar del recurrente constituye a su vez su actividad laboral, de modo tal que al ser desvinculado del Ejército de Chile, basados en una resolución arbitraria, afecta esta garantía constitucional. Además, toda su instrucción, intachable conducta anterior, detentar un estándar alto de calificación y 16 años de servicio está orientada a detentar un solo empleador como es el Ejército de Chile.

4.- INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 19 N°24 DE LA CONSTITUCIÓN El artículo 19 N°24 inciso 1º de la Constitución Política de la República reconoce “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. A este respecto, es posible señalar que el licenciamiento del servicio afecta a este derecho, ya que el derecho a ejercer su cargo ha ingresado a su patrimonio y ,por tanto, los actos desplegados por el recurrido, lo han privado de la propiedad que tiene sobre su empleo.

Asimismo, la Ley Orgánica Constitucional de las FFAA como el Estatuto de Personal de las FFAA, establece que el desempeño de un cargo de planta implica una retribución pecuniaria por las tareas desempeñadas, viéndose por tanto privado de dicho derecho.

En atención a lo expuesto, es posible concluir que si bien la resolución de origen Resolución RL Nº3 VICTORIA S-1 ® Nº 1500/277/500, de fecha 10 de abril de 2018, y ratificada en la Resolución COP Dpto. 1/1 (P) N°1615/1170/ 029/34, de fecha 17 de abril de 2020, se dictaron investida por una facultad establecida en el DNL 911 Reglamento de disciplina de Fuerzas Armadas, esta no se ajustó a un debido proceso que implica como principio fundamental ser racional y justo, situación que no ocurre en este caso. Además, de resguardar la igualdad ante la ley, sin privilegiar a ciertos funcionarios en desmedro de otros, cuando están en igualdad de condiciones, ya que hay cae en la arbitrariedad.

Solicito se sirva tener por presentado recurso de protección en contra del EJERCITO DE CHILE, representado legalmente por el abogado procurador fiscal de la Procuraduría Fiscal de Temuco del Consejo de defensa del Estado, acogerlo a tramitación y ordenar a la recurrida para que en un plazo breve y perentorio informe por la vía más rápida y efectiva al tenor del recurso, para que en definitiva se deje sin efecto la sanción de licenciamiento del servicio por necesidades de servicios indicada en la Resolución Exenta COP Dpto. 1/1 (P) N°1615/1170/ 029/34, de fecha 17 de abril de 2020, emitido por el Comandante de Personal del Ejercito don nombre reservado, impuesta por el Comandante del Regimiento de Logístico Nº 3 de Victoria, o las resoluciones o actos administrativos que su Señoría Ilustrísima estime pertinentes para que se restablezcan los derechos vulnerados y se determine la inmediata reincorporación del recurrente, con expresa condena en costas del recurrido.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos;

1.- Resolución COP Dpto. 1/1 (P) N°1615/1170/ 029/34, de fecha 17 de abril de 2020, emitido por el Comandante de Personal del Ejercito don nombre reservado.

2.- Resolución RL Nº3 VICTORIA S-1 R Nº 1500/277/500, de fecha 10 de abril de 2018, dictada por don nombre reservado, Teniente Coronel del Regimiento de Victoria.

3.- Copia de recurso de Reconsideración de Cabo 1º nombre reservado dirigido a Comandante del Regimiento Logístico Nº3 Victoria, de fecha 13 de abril de 2018.

4.- Resolución RL3 S-1 R Nª1500/396, de fecha 26 de abril de 2018, emitida por don nombre reservado, Teniente Coronel del Regimiento de Victoria.

5.- Copia de Recurso de Reclamación de Cabo 1º nombre reservado dirigido a Comandante en Jefe de la III División de Montaña, de fecha 02 de mayo de 2018.

6.- Resolución CGIIIDIVMÑA IASJUR R Nº1000/15848/S.D, emitida por don nombre reservado, Comandante en Jefe de la III División de Montaña, de fecha 04 de julio de 2018.

7.- Copia de Recurso de Apelación de Cabo 1º nombre reservado dirigido a Comandante de Operaciones Terrestres, de fecha 17 de julio de 2018.

8.- Resolución COT PERS AJ R Nº1580/507 CJ III DIVMÑA, emitida por don nombre reservado, comandante de Operaciones Terrestres, de fecha 13 de agosto de 2018.

9.- Acta de notificación de resolución de Comandante de Operaciones Terrestres, de fecha 13 de septiembre de 2018.

10.- Copia de Recurso de Apelación de Cabo 1º nombre reservado dirigido a Comandante en Jefe del Ejército, de fecha 21 de septiembre de 2018.

11.- Acta de notificación de la Resolución de la medida disciplinaria expulsiva de licenciamiento del servicio tomada por la Contraloría General de la Republica de fecha 17 de marzo de 2020.

12.- Acta de notificación de la resolución COP Dpto. 1/1 (P) N°1615/1170/ 029/34, de fecha 04 de mayo de 2020.

13.- Certificado de calificaciones de Cabo 1º nombre reservado, emitido por la Capitán nombre reservado.

14.- Hoja de vida del conductor de don nombre reservado emitida por el Servicio de registro Civil e Identificación.

15- Resolución de causa Rit Nº 343-2018, Ruc Nº 1800335349-0, del Juzgado de Garantía de Victoria, de fecha 04 de octubre de dos mil diecinueve.

16.- Copia de Resolución RC Nº3 SECC 3RA ® Nº3750/8378/CG III DIVMÑA emitida por el Coronel don nombre reservado, de fecha 20 de julio de 2017.

17.- Informe médico de don nombre reservado de fecha 20 de mayo de 2020.

A folio 10, informa el recurrido, quien dice:

En cuanto a la naturaleza cautelar del recurso de protección, éste ha sido instruido por el constituyente como una acción de urgencia destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de las acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan, privación, perturbación o amenaza de alguna o algunas garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

En el caso de marras, el recurrente interpuso la acción constitucional en contra de la resolución COP 1/1 (P) N° 1615/1170/02934, de 17ABR2020, que le fue notificada con fecha 04MAY2020, en la que se dispuso su retiro absoluto de esta entidad castrense por aplicación de la sanción licenciamiento del servicio por la causal "Necesidades del Servicio", impuesta por el Comandante del Regimiento Logístico N° 3 "Victoria" S-l (R)N° 1500/277/500, de 10ABR2018.

Cabe destacar que conforme lo previsto en el en el artículo 11 numeral 6o de la Resolución N° 6, de 2019 y oficio N° 19.855, de 2017, ambos de la Contraloría General de República, el acto administrativo que dispone el licenciamiento del servicio está sujeto al trámite de toma de razón por parte de dicho órgano, sin el cual no produce efectos jurídicos. Pues bien, esta entidad castrense cumplió con remitir al órgano de control, el expediente con sus antecedentes con fecha de 05DIC2019, a fin de cumplir con dicho trámite, lo que se verificó mediante oficio del mismo ente contralor, de fecha 03FEB2020, N°2.723, en el que expresamente se señala que se ha tomado razón de la Resolución N° 1.328 del Comandante en Jefe del Ejército, por ajustarse a derecho.

d. Dicha entidad de control ha sostenido en sus dictámenes N°s 6.643, de 2019; 19.855, de 2017; entre otros; que los actos administrativos producirán los efectos que le son propios desde su notificación, diligencia que debe practicarse una vez que se haya verificado su total tramitación, esto es, el cumplimiento de todas las exigencias que el ordenamiento aplicable prevé en tal sentido, entre las cuales se encuentra, precisamente, el trámite de toma de razón.

e. Conforme el artículo Io de la Resolución N° 6, de 2019, la "toma de razón es un control obligatorio de juridicidad que se efectúa sobre los actos administrativos en materias de personal que traten materias que se consideren esenciales, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución, las leyes, esta resolución y las que se dicten conforme a ella, antes de que éstos entren en vigor ".

6. Recursos administrativos ejercidos por el actor.

a. Mediante Resolución RL. N° 3 "Victoria" S-l (R) N° 1500/277/500, de 10ABR 2018, el Comandante del Regimiento Logístico N° 3 "Victoria" sancionó al actor con el licénciamiento del servicio por la causal "Necesidades del Servicio", tal como consta en autos.

b.La medida disciplinaria se funda en el incumplimiento de sus deberes funcionarios como integrante del Ejército de Chile al no sujetarse a las máximas de actuación y valores que rigen la profesión militar y que demandan un estándar ético de carácter superior, toda vez que el día 05ABR2018 se vio involucrado en un accidente automovilístico en que volcó su vehículo en la Ruta Victoria-Traiguén, en estado de ebriedad, arrojando como resultado de alcotest 2,32 gramos de alcohol por litro de sangre, y en dichas circunstancias se encontraba vestido con tenida de combate, constituyéndose Carabineros en el lugar. Todo lo anterior, demuestra una abierta transgresión a los códigos de conducta exigidos por la Institución, tipo de falta reiterativa. En efecto, el CB1 nombre reservado infringió los artículos Io, 9o y 26 del Capítulo "De los Deberes Militares" del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas 76 números 6 y 40 del Capítulo VI "Faltas a la Disciplina" del mismo Reglamento; todo lo cual derivó en la medida disciplinaria impuesta.

b.En contra de dicha resolución y conforme lo previsto en los artículos 78 y 79, inciso final del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, Decreto N° 1445, de 1951, el recurrente dedujo, con fecha 13ABR2018, recurso de reconsideración, el que fue resuelto por Resolución RL3 S-l (R) N° 1500/369, de fecha 26ABR2018, mediante la cual se rechaza el referido recurso, manteniendo la medida disciplinaria de licénciamiento del servicio, como consta en documento acompañado en autos por el actor.

c. Posteriormente, en virtud de las mismas disposiciones y de los artículos 84 y siguientes, todas del mismo Reglamento, es que con fecha 02MAY2018, el CB2 nombre reservado, interpuso recurso de reclamación, confirmándose la resolución que dispuso la indicada sanción, mediante acto administrativo CGIIIDIVMNA IASJU (R) N° 1000/15848, de 04JUL2018, manteniéndose íntegramente la sanción disciplinaria, como consta en documento acompañado por el recurrente.

d. Con fecha 17JUL2018 el actor dedujo recurso de apelación previsto en los artículos 86 y 91 del referido Reglamento de Disciplina, siendo RESERVADO rechazado por Resolución COT PERS AJ (R) N° 1580/507, de 13AGO2018 y, en consecuencia, se mantuvo la sanción impuesta, consistente en licénciamiento del servicio, por la causal "Necesidades del Servicio", según consta en documentos ya acompañados.

e. Mediante recurso de apelación de fecha 21SEP2018 para ante el Comandante en Jefe del Ejército -conforme lo previsto en el artículo 93 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas-, el Clase agotó la vía recursiva, recurso que fue rechazado por Resolución CJE SGE AJ (R) N° 1580/1328, de 07NOV2019, confirmando la resolución apelada, manteniéndose el castigo impuesto. No obstante, conforme lo expuesto en acápite precedente y de acuerdo a lo previsto en el en el artículo 11 numeral 6o de la Resolución N° 6, de 2019 y oficio N° 19.855, de 2017, este acto administrativo que dispone el licénciamiento del servicio está sujeto al trámite de toma de razón por parte de dicho órgano, sin el cual no produce efectos jurídicos.

f. El expediente con sus antecedentes fue remitido por el Comando de Personal a la Contraloría General de la República con fecha 05DIC2019, para cumplir con dicho trámite, esto es, antes de la notificación de la Resolución CJE SGE AJ (R) N° 1580/1328, de fecha 07NOV2019, de la que el Contralor General de la República tomó razón, con fecha 03FEB2020, tal como consta en Oficio N° 2.723, por ajustarse a derecho la antedicha resolución emanada del Comandante en Jefe del Ejército.

7. Fundamento legal de la medida disciplinaria.

a. Este castigo disciplinario de licénciamiento del servicio consiste, conforme lo previsto en la letra g) del artículo 49-B del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, "en la eliminación de las filas del afectado por la causal "Necesidades del Servicio", con la nota de conducta que la superioridad estime conveniente. " b. La aplicación de esta sanción -contrario a lo sostenido por el recurrente- no requiere la instrucción de una investigación sumaria administrativa, en adelante ISA. Así, el artículo 35 del Referido Reglamento de Disciplina, la investigación sumaria administrativa no procede "cuando la falta conste hasta la evidencia, sea por la propia observación, parte oficial, otros antecedentes verbales o escritos o por la propia confesión del inculpado. " Como tampoco en "aquellos casos en que los hechos que podrían originarla aparezcan claramente establecidas en los partes, denuncias y diligencias preliminares, debiendo los Comandantes de todas las jerarquías hacer uso inmediato de todas sus facultades de mando, administrativas o disciplinarias informando su resolución cuando fuere del caso, por los canales de mando o técnicos." En este mismo sentido, los dictámenes de la Contraloría General de la República N°s 8.195 y 17.728, ambos de 2019.

c. Esto resulta absolutamente concordante con el contenido del artículo 3 o del Decreto N° 277 del Ministerio de Defensa Nacional que Aprueba el Reglamento de Investigaciones Sumarias de las Fuerzas Armadas, que dispone: "No procederá la investigación sumaria administrativa en los siguientes casos:

d- Cuando la falta de que se trate conste por los medios probatorios que establece el presente reglamento, sea por propia observación, parte oficial, antecedentes verbales o escritos, o corroborada por la propia confesión del inculpado.

2.- En aquellos accidentes en que aparezca claramente establecido que no han ocurrido en un acto determinado del servicio. 3.- En aquellos casos en que los hechos que podrían originarla aparezcan claramente establecidos en los partes, denuncias o diligencias preliminares, debiendo los Comandantes der todas las jerarquías hacer uso inmediato de sus facultades de mando, administrativas y disciplinarias, informando su resolución cuando fuere del caso, por los canales de mando o técnicos. El superior, antes de hacer uso de sus atribuciones disciplinarias, deberá conocer la defensa o justificación del inculpado.

No dándose los presupuestos anteriores, o aun apareciendo ellos, si a la autoridad aún le asisten dudas sobre los hechos o el grapo de culpabilidad, deberá iniciarse la correspondiente investigación sumaria administrativa para ejercer la acción disciplinaria.

Las infracciones reiteradas a este artículo, deben ser sancionadas por los Comandantes Superiores, con anotaciones de demérito en las correspondientes Hojas de Vida. " e. En cuanto a la naturaleza del retiro por licenciamiento del servicio, cabe precisar que se trata de una causal retiro absoluto. Al respecto, importante es destacar el dictamen de la Contraloría General de la República N° 26.205, de 2018 que señala que, conforme el contenido del artículo 57, letra e) de la Ley N° 18.948, el licénciamiento del servicio constituye una causal de retiro absoluto del personal del Cuadro Permanente -calidad que posee el recurrente de autos- por estar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones, hipótesis que se verifica cuando se impone el indicado castigo, por cuanto además éste se define como una eliminación de las filas por necesidades del servicio. El referido pronunciamiento agrega: "Sobre el particular, cabe manifestar que ese último precepto permite disponer el retiro temporal del personal del cuadro permanente, por necesidades del servicio, causal de retiro que, conforme con lo establecido en el artículo 251 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de la mencionada Secretaría de Estado, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, puede disponerse cuando concurra, entre otras causales, la de comprobarse la comisión de una falta grave a la disciplina en una investigación sumaria administrativa, pérdida de la vocación militar, o que su permanencia sea perjudicial para el servicio. Como puede advertirse, ni el artículo 56, letra b), de la ley N° 18.948, ni el artículo 251 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, califica esas causales como licénciamiento o separación o eliminación de las filas, por lo que es posible sostener que en los casos en que se disponga el licénciamiento -conceptualizado por la reglamentación pertinente, como ya se adelantó, como "eliminación de las filas " por necesidades del servicio y, por ello, de carácter expulsivo-, tal medida debe ser considerada como una de aquellas que la normativa legal configura como retiro absoluto. " g. En lo relativo a la juridicidad del acto, cabe que señalar que conforme lo previsto en el artículo 11 numeral 6o de la Resolución N° 6, de 2019 de la Contraloría General de República, el acto administrativo que dispone las medidas expulsivas está sujetas al trámite de toma de razón por parte de dicho órgano, sin el cual no produce efectos jurídicos. Así las cosas, parece inoficioso -aunque ya se hizo- referirse a la obligatoriedad de instruir una ISA para adoptar la sanción disciplinaria, pues este aspecto ya fue despejado en el resultado del examen del control de juridicidad de la Contraloría General de la República. Lo mismo ocurre respecto a otras alegaciones del actor, como aquélla que dice relación con no haberse notificado la resolución que rechazó el recurso de apelación interpuesto para ante el Comandante en Jefe del Ejército.

No obstante lo anterior, es del caso precisar que a la luz de los antecedentes y del artículo 35 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, no se instruyó una ISA en este caso, por cuanto ésta no procede cuando la falta conste hasta la evidencia, sea por parte oficial u otros antecedentes verbales o escritos, como tampoco en aquellos casos en que los hechos que podrían originarla aparezcan claramente establecidas en los partes, denuncias y diligencias preliminares -que el Clase condujo y volcó su vehículo en estado de ebriedad, el día 05ABR2018, por lo que el día 06ABR2018 se realizó audiencia de control de detención, por lo que el Fiscal del Ministerio Público le requirió en procedimiento simplificado, para lo cual dicho órgano contaba con el resultado del examen intoxilazer de 2,32 gramos de alcohol por litro de sangre, parte de Carabineros, alcoholemia del Servicio Médico Legal, entre otros, todo lo cual consta en causa RIT N° 343-2018 del Juzgado de Garantía de Victoria, según consta en acta de la referida audiencia.

Toda reclamación adicional del actor no hace más que dejar en evidencia la falta cometida, pues resulta absolutamente contradictorio afirmar que desconocía una sanción anterior de este tipo, toda vez que con fecha 26MAY2010, fue sancionado con menos cero coma cincuenta puntos (-0,50 puntos), la que fue rubricada con la firma del actor y su anuencia.

En efecto, no ha existido discusión alguna por parte del actor, acerca del hecho que dio origen a la sanción: ni en los recursos administrativos ejercidos ni en la presente acción cautelar. De lo anterior, la Institución ejerció su potestad disciplinaria, en uso de las facultades que le otorga la ley. En cuanto a la proporcionalidad de la medida disciplinaria, cabe indicar que esta acción no es la vía idónea para analizar aquello, sumado a que el control de juridicidad del acto administrativo ha sido realizado por la Contraloría General de la República.

Tal como se indicó precedentemente, la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, ha señalado que la decisión institucional de licénciamiento del servicio se dicta en uso de las facultades de la autoridad castrense que le otorga su propia Ley Orgánica que les rige, de forma tal que en el proceso de retiro de sus miembros se deben sujetar a los criterios propios de esa normativa especial; en razón de ello, el hecho que se llame a retiro a un servidor, no puede entenderse como arbitrario o ilegal, por cuanto se basa en razones de necesidad institucional y, siendo el Ejército una institución castrense jerarquizada y obediente, no requiere en todo y cualquier caso emitir una fundamentación de sus decisiones, en la medida que cumpla con la normativa establecida al efecto.

m. En concordancia con lo antes expresado, el artículo 101, inciso primero de la Carta Fundamental, determina los fines y funciones confiados al Ejército de Chile, al disponer que las Fuerzas Armadas existen para la defensa de la Patria y son esenciales para la seguridad nacional, agregando la parte final de su inciso tercero, lo siguiente: "Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas".

n. En este sentido, la decisión no es entonces antojadiza ni arbitraria, toda vez que se ejerce en forma criteriosa y en uso de facultades legales, encontrándose en armonía con el deber de velar por el buen servicio de la Institución.

Procedencia del recurso v garantías constitucionales presuntamente conculcadas.

a.- En la especie, no se cumplen las condiciones y requisitos exigidos por el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental para la interposición de la acción constitucional, por cuanto no es la vía idónea para impugnar el acto invocado como arbitrario o ilegal por el recurrente y, por otra parte, porque dicho acto no adolece de tales vicios, por cuanto no producido los efectos jurídicos indicados por el recurrente. En efecto, es evidente que por medio de la presente acción se pretende una vía especial de impugnación que no resulta procedente, toda vez que de esta manera se desvirtúa completamente el propósito de la acción de protección.

b. El Recurso de Protección se ha definido como "un derecho fundamental de las personas y una acción constitucional destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia, a través de un procedimiento efectivo, concentrado y breve, ante actos ilegales o arbitrarios de terceros que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de los derechos expresamente mencionados en el artículo 20 de la Constitución, con el objeto de restablecer el pleno imperio del derecho y los derechos de las personas de un modo directo e inmediato" (Nogueira, Humberto. El Recurso de Protección en el Contexto del Amparo de los Derechos Fundamentales Latinoamericano e Interamericano. Revista lus et Praxis, 13 (1): 75 - 134, 2007).

c. Es de precisar que el recurso de protección es un instituto procesal de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Política, por intermedio de un acto arbitrario o ilegal, resultando útil indicar a S.S. Iltma. que, como es unánimemente aceptado, la referida acción requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que el mismo acto u omisión viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que el actor se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quien ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

Tanto ello es así que, de la lectura de la acción interpuesta, se desprende claramente que el tema planteado es ajeno a la naturaleza cautelar de la acción de protección. En efecto, esta naturaleza importa reconocer un mecanismo breve, de emergencia, expedito, rápido e informal, que solucione de manera pronta y eficaz situaciones de hecho o de derecho que requieren de un urgente restablecimiento. Lo contrario, implicaría desnaturalizar este tipo de vía proteccionista en su esencia, transformándola en un sustituto de los procedimientos ordinarios y extraordinarios que la ley contempla para tal objeto y de los cuales conocen los tribunales que la ley establece en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (aplica criterio contenido en sentencia de 16ABR2009, de la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 1.108-2009).

Cabe entonces considerar que esta acción se erige como el mecanismo de defensa de derechos por antonomasia, entregando una protección efectiva y eficaz a los derechos fundamentales reconocidos en el texto constitucional enumerados en el referido artículo 20. En ese sentido, el profesor Eduardo nombre reservado Kloss señala que es "un remedio pronto y eficaz para prestar inmediato amparo al afectado, cada vez que una garantía de libertad o un derecho fundamental esté o pueda ser amenazado, restringido o coartado por actos u omisiones ilegales o arbitrarios de una autoridad o de particulares, sean entes con o sin personalidad jurídica" (nombre reservado Kloss, Eduardo. El Recurso de Protección: Aspectos Fundamentales. Revista Chilena de Derecho. Volumen 11. Pág. 14. 1984).

A su turno, en relación con los derechos alegados como presuntamente conculcados, se señalan como amagados los derechos contemplados en los numerales 2°, 3° inciso 5° 16 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, sin que se advierta cómo la resolución que dispuso el retiro absoluto del Clase pueda vulnerar dichas garantías, conforme se expresará a continuación.

En relación a la vulneración del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, sobre igualdad ante la ley.

1) Es menester indicar previamente que, el recurrente no identifica algún acto u omisión arbitraria o ilegal de esta autoridad, sino que se limita a señalar que otros integrantes del Ejército, en similar situación, jamás habrían sido objeto de una medida de esta naturaleza ante hechos de esta entidad. Sin embargo, el caso al que hace mención -causa RIT N° 256-2017 del Juzgado de Garantía de Victoria- el servidor involucrado es un Oficial del Ejército y respecto de los Oficiales, la ley no ha contemplado el licenciamiento del servicio como sanción disciplinaria. En el otro caso que identifica, esto es, la causa RIT N° 336-2019 del Juzgado de Garantía de Victoria, el Suboficial no provocó accidente alguno, a diferencia de lo que sí ocurrió con el recurrente. Se presente como diferencia adicional, el hecho que el Suboficial no había cometido falta alguna con anterioridad, sin embargo, igualmente se le sancionó, mediante una sanción de menor entidad.

2) No es posible considerar la actuación del Comandante del Regimiento como atentatoria a dicha garantía.

3) En efecto, la aplicación de una disposición de carácter especial no puede jamás significar vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que la propia Carta Fundamental permite la regulación diferenciada en atención a las características particulares que presenten los regulados.

4) Pero además, se debe precisar que lo que el CB1° nombre reservado está impugnando es el acto administrativo que dispuso su retiro absoluto y no aquél que le sancionó con la medida disciplinaria de licénciamiento del servicio, pues afirmar la contrario nos ha de permitir alegar la extemporaneidad del recurso de protección, por cuanto de los antecedentes acompañados por el Clase, se evidencia que tomó conocimiento del trámite de toma de razón de la resolución que dispuso la misma por la Contraloría General de la República, en el mes de MAR2020, por lo que a la fecha de presentación de su acción cautelar, esto es, MAY2020, el plazo de treinta días para interponerlo había transcurrido con creces.

En relación a la vulneración del artículo 19 N° 3, inciso 5o de la Constitución Política de la República, a no ser juzgado por comisiones especiales.

1) Es menester indicar previamente que, el recurrente no identifica algún acto u omisión arbitraria o ilegal de esta autoridad que vulnere esta garantía. Es más, la fundamentación que nos entrega en su libelo, no dice relación alguna con el derecho protegido por la acción cautelar.

Cabe recalcar que, la medida disciplinaria impuesta emana de las facultades y atribuciones que el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas le otorga a la autoridad, respecto de la cual el actor agotó la vía recursiva. Pero además, se debe precisar que lo que el CB1° nombre reservado está impugnando es el acto administrativo que dispuso su retiro absoluto y no aquél que le sancionó con la medida disciplinaria de licénciamiento del servicio, pues afirmar la contrario nos ha de permitir alegar la extemporaneidad del recurso de protección, por cuanto de los antecedentes acompañados por el Clase, se evidencia que tomó conocimiento del trámite de toma de razón de la resolución que dispuso la misma por la Contraloría General de la República, en el mes de MAR2020, por lo que a la fecha de presentación de su acción cautelar, esto es, MAY2020, el plazo de treinta días para interponerlo había transcurrido con creces.

No obstante lo dicho precedentemente, hay que agregar que sobre esto se ha pronunciado la Contraloría General de la República, tal como se indica en el dictamen N° 8.195, de 2019, el que señala al ente de control le corresponde amparar las normas que aseguren el respeto al debido proceso, representando lo actuado si se observa una irregularidad o arbitrariedad en la tramitación y conclusión de la pertinente investigación. Agrega el mismo pronunciamiento que el hecho de no ser condenado judicialmente por el acontecimiento que motivó el cese de funciones, es independiente de la responsabilidad civil y penal, en virtud de lo previsto en el artículo 153, inciso 2o, del DFL N°l, de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas y, por ende, el sobreseimiento en esta última sede, no excluye la posibilidad de aplicar al empleado un castigo en consideración a idéntico suceso, como se manifestó en el dictamen N° 36.134, de 2015, de este origen, entre otros.

A mayor abundamiento, conforme a lo sostenido por nuestra jurisprudencia, conviene precisar que la garantía fundamental que se estima amagada consistente en infracción o inobservancia al debido proceso administrativo, no aparece expresamente garantizada por la acción de protección, sino que solo se limita a la garantía al juez natural, conforme lo previsto por el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental lo que se protege es aquella garantía que consiste en que nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho y, en los hechos, ha sido la autoridad competente del Ejército de Chile aquella que ha dictado la sanción administrativa de licénciamiento del servicio administrativos en su oportunidad. (Sentencia dictada en Recurso de Protección Rol N° 2967-2018, Corte de Apelaciones de Antofagasta).

5) En otro orden de ideas, tal como se indicó precedentemente, la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, ha señalado que la decisión institucional de licénciamiento del servicio se dicta en uso de las facultades de la autoridad castrense que le otorga su propia Ley Orgánica que les rige, de forma tal que en el proceso de retiro de sus miembros se deben sujetar a los criterios propios de esa normativa especial; en razón de ello, el hecho que se llame a retiro a un servidor, no puede entenderse como arbitrario o ilegal, por cuanto se basa en razones de necesidad institucional y, siendo el Ejército una institución castrense jerarquizada y obediente, no requiere en todo y cualquier caso emitir una fundamentación de sus decisiones, en la medida que cumpla con la normativa establecida al efecto.

6) En razón de lo expuesto, el acto administrativo recurrido, es decir, aquél que dispuso su retiro absoluto, no vulnera de manera alguna esta garantía, pues ha sido dictado por la autoridad correspondiente, que hay que diferenciarlo de la resolución que dispuso el licénciamiento del servicio, respecto del cual el presente recurso es absolutamente extemporáneo.

En relación a la vulneración del artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, sobre la libertad de trabajo y su protección.

1)Cabe señalar previamente que, el recurrente no identifica algún acto u omisión arbitraria o ilegal de esta autoridad, sino que se limita a señalar que la profesión militar al mismo tiempo constituye una actividad laboral. Sin embargo, omite que es la propia ley la que contempla la medida aplicaba al recurrente, por lo que no existe, en la especie, arbitrariedad o ilegalidad alguna.

2) En este sentido cabe resaltar que el ejercicio de la profesión militar conlleva una exigencia adicional, de intensidad superior, habida consideración a que debe darse cumplimiento irrestricto a un cuerpo valórico particular que, a través de un juramento, exige al personal cautelar, incluso con su propia vida, los fines encomendados.

3) En razón de ello es que se contempla esta medida por la legislación vigente, pues el cumplimiento de los principios y valores que actúan como guía de conducta de la profesión militar constituyen una obligación permanente.

4) Por último, cabe precisar que mediante la acción de protección lo que se protege es la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección y contratación, mas no la estabilidad en el empleo como pretende el recurrente. En efecto, no puede afirmarse que se haya afectado en el caso sub lite, la libertad de trabajo y su protección contemplada en el artículo 19 N° 16 de nuestra Carta Fundamental, toda vez que -como han fallado nuestros Tribunales Superiores de Justicia- esta garantía sólo tiene aplicación respecto a que nadie puede ser discriminado para ingresar a un trabajo (Sentencia dictada en Recurso de Protección Rol N° 386-2013, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia y confirmada por la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N° 4126-2103).

iv. En relación a la vulneración del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, sobre el derecho de propiedad.

1) El recurrente reclama haber sido privado de la propiedad que tiene sobre su empleo, sin justificar cómo la decisión institucional aparece como arbitraria o ilegal.

2) Cabe destacar que nuestra jurisprudencia ha sostenido que no puede entenderse afectado el derecho de propiedad respecto de quien tiene la calidad de funcionario público, pues sólo existe a su respecto una expectativa sobre el cargo o función pública.

3) Asimismo, se ha sostenido que el "derecho a la función pública no puede ser objeto de propiedad, como lo pretende el recurrente, toda vez que no se trata de una cosa corporal o incorporal, según los términos que se desprenden de los artículos 565, 566 y 567 del Código Civil. En consecuencia, no queda protegido por la garantía del artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental." (Sentencia dictada en Recurso de Protección Rol N° 386-2013, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia y confirmada por la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N° 4126-2013).

4) Pero, además, este derecho no se ve conculcado, por cuanto el recurrente aún se encuentra desempeñando el cargo y, por ende, percibiendo remuneración.

9. Atendido lo expuesto, se solicita se declare que no ha existido vulneración de derechos y garantías constitucionales del recurrente por parte de esta autoridad, atendido a que los hechos alegados como arbitrarios e ilegales se han enmarcado dentro del ejercicio de potestades válidamente conferidas, solicitando por tanto que la acción de protección deducida sea rechazada en su totalidad, desestimando por ende la condena en costas que plantea el recurrente.

Acompaña a su presentación, los siguientes documentos:

1.- COP 1/1 (P) N° 1615/1170/02934, de 17ABR2020.

2.- Acta de notificación de 04MAY2020.

3.- Oficio RL3 PL MY S-1 N° 1615/930, de 19MAR2020 y acta de notificación de fecha 17MAR2020.

4.- Oficio Contraloría General de la República N° 2.723, de 03FEB2020.

5.- Resolución CJE SGE AJ (R) N° 1580/1328, de fecha 07NOV2019, tomado razón con fecha 03FEB2020.

6.- Oficio COP I/l/b/1 (P) N° 1110/19957, de 04DIC2019.

7.- Hoja de vida del recurrente, período 01JUN2009 a 31MAY2010.

8.- Acta de audiencia de control de detención del actor, en causa RIT 343-2018 del Juzgado de Garantía de Victoria.

9.- Sentencia dictada en causa RIT 343-2018 del Juzgado de Garantía de Victoria.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que el acto que se denuncia como arbitrario e ilegal por el actor, se habría materializado con la dictación de la Resolución COP Dpto. 1/1 (P) N°1615/1170/ 029/34, de fecha 17 de abril de 2020, por el Comandante de Personal del Ejercito don nombre reservado, que fue notificada el día 04 de mayo de 2020, disponiendo el retiro absoluto del Ejercito por aplicación de la sanción “licenciamiento del servicio” por la causal necesidades del servicio, impuesta por el Comandante del Regimiento de Logístico Nº 3 de Victoria.

TERCERO: Que se desechará la alegación de la recurrida, en cuanto pide se declare la extemporaneidad de la presente acción, por cuanto se recurre del acto que dispone el retiro absoluto del ejército, de fecha 17 de abril de 2020 y notificada el 04 de mayo de 2020; y no de la resolución que dispone el licenciamiento del servicio, que fue dictada con fecha 10 de abril de 2018, la cual fue recurrida a través de distintas instancias y finalmente fue ratificada por el Comandante en Jefe del Ejército, con fecha 07 de noviembre de 2019; y de la cual Contraloría General de la República, toma razón el día 03 de febrero de 2020.

CUARTO: Que el artículo 101 de la Constitución Política de la República, establece en su inciso tercero que “Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas.

El artículo 19 Nº 3, de la Constitución, preceptúa en su inciso segundo que “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.”

El artículo 155 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas establece, por su parte, que “Las infracciones en que incurra el personal podrán establecerse, cuando corresponda y atendida su gravedad, mediante una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, la que tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere. El procedimiento para la sustanciación de estas investigaciones será el contenido en el Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas para las Fuerzas Armadas”.

El artículo 2 del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas contenido en el DS Nº 277/1974 del Ministerio de Defensa Nacional, a su turno, preceptúa en su inciso primero, que “La autoridad institucional, antes de ordenar la substanciación de una Investigación Sumaria Administrativa, deberá estudiar en detalle los antecedentes que la originan, la trascendencia del hecho denunciado y la necesidad que existe en su investigación, a fin de pronunciarse sobre su procedencia y el plazo en que deberá ser realizada”.

Agregándose en su inciso segundo que “Por regla general, corresponde instruir investigación sumaria administrativa”, describiendo 10 situaciones.

El artículo 35 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, Decreto 1445, señala, por su parte, que “No procederá la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa cuando la falta conste hasta la evidencia, sea por la propia observación, parte oficial, otros antecedentes verbales o escritos o por la propia confesión del inculpado. No procederá tampoco la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa, en aquellos casos en que los hechos que podrían originarla aparezcan claramente establecidas en los partes, denuncias y diligencias preliminares, debiendo los Comandantes de todas las jerarquías hacer uso inmediato de todas sus facultades de mando, administrativas o disciplinarias informando su resolución cuando fuere del caso, por los canales de mando o técnicos. El superior, antes de hacer uso de sus atribuciones disciplinarias, deberá conocer la defensa o justificación del acusado.

No dándose los presupuestos del inciso anterior, o aún apareciendo ellos, si aún le asisten dudas a la autoridad sobre los hechos o el grado de culpabilidad, deberá iniciarse la correspondiente ISA, para ejercer la acción disciplinaria.”

El artículo 3° del antes aludido Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, preceptúa que “No procederá la instrucción de una investigación sumaria administrativa en los siguientes casos: 1.- Cuando la falta de que se trate conste por los medios probatorios que establece el presente reglamento, sea por propia observación, parte oficial, antecedentes verbales o escritos, o corroborada por la propia confesión del inculpado. 2.- En aquellos accidentes en que aparezca claramente establecido que no han ocurrido en un acto determinado del servicio. 3.- En aquellos casos en que los hechos que podrían originarla aparezcan claramente establecidos en los partes, denuncias o diligencias preliminares, debiendo los Comandantes de todas las jerarquías hacer uso inmediato de sus facultades de mando, administrativas y disciplinarias, informando su resolución cuando fuere del caso, por los canales de mando o técnicos. El superior, antes de hacer uso de sus atribuciones disciplinarias, deberá conocer la defensa o justificación del inculpado.

No dándose los presupuestos anteriores, o aún apareciendo ellos, si a la autoridad aún le asisten dudas sobre los hechos o el grado de culpabilidad, deberá iniciarse la correspondiente investigación sumaria administrativa para ejercer la acción disciplinaria.

Las infracciones reiteradas a este artículo, deben ser sancionadas por los Comandantes Superiores, con anotaciones de demérito en las correspondientes Hojas de Vida.”

QUINTO: Que, en cuanto a la garantía fundamental, del “debido proceso”, que se estima amagada consistente en infracción o inobservancia al debido proceso administrativo, no aparece expresamente garantizada por el recurso de protección, si precisamente el artículo 20 de la misma Carta lo limita únicamente a la garantía al juez natural, que en lenguaje constitucional se refiere a la prescripción que “nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”, de modo que, ya desde esta condición el recurso resulta improcedente si ha sido la propia recurrente quien ha estado conteste que ha sido la autoridad competente del Ejército de Chile aquella que ha dictado el “retiro del servicio” al ser sancionado anteriormente con “licenciamiento del servicio”, por lo que no cabe sino rechazar el recurso por cuanto la garantía alegada no está expresamente garantizada por el recurso de protección.

SEXTO: Que en cuanto a las garantías constitucionales de igualdad ante la Ley, por el hecho que otros colegas, hayan sido castigados, con sanciones menores o distintas, al haber cometido delitos, no es un parámetro, para resolver el presente recurso de protección.

SÉPTIMO: Que en cuanto a la Libertad de Trabajo y derecho de propiedad, no existe ningún antecedente, que dé cuenta de la infracción de las garantías afectadas que señala el recurrente.

OCTAVO: Que en definitiva, no existiendo una actuación u omisión arbitraria o ilegal atribuible a la recurrida, ha de rechazarse el recurso de protección interpuesto, por lo que no se analizarán las garantías que se dicen conculcadas.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra del EJÉRCITO DE CHILE.

Redacción del Ministro sr. Alejandro Vera Quilodrán.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-4061-2020. (sac)