Protección contra interpongo en contra de la DIRECCION DE OBRAS HIDRAULICAS - MOP ARAUCANIA

C.A. de Temuco Temuco, dieciocho de noviembre de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

A folio 1 con fecha 13 d mayo de 2024 comparece Juan Loncon Antileo, abogado, habilitado para el ejercicio de la profesión, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, Cedula de Identidad: RUT reservado, LONGKO de la Comunidad Tradicional, “COMUNIDAD INDIGENA nombre reservado, nombre reservadoº 1759, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, Cedula de Identidad Nº RUT reservado, nombre reservado, Nº 1756, Domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, nombre reservado, Cedula de Identidad Nº RUT reservado, PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD nombre reservado, nombre reservadoº 1896, domiciliado en domicilio reservado personas pertenecientes al pueblo mapuche que conforman dichas comunidades, interponiendo recurso de protección en contra de la interpongo en contra de la DIRECCION DE OBRAS HIDRAULICAS - MOP ARAUCANIA, representada por nombre reservado, o quien lo represente al momento de notificar la presenta acción constitucional, domiciliado en domicilio reservado, en razón de los argumentos de hecho y Derecho que a continuación se sintetizan.

Explica que las personas indígenas, en cuyo favor se interpone el presente recurso de protección son dirigentes y miembros de comunidades mapuche del sector de Labranza, Comuna de Temuco y han prevalecido en sus espacios territoriales pese a la presión constante del crecimiento urbano de Temuco. En sus espacios territoriales practican sus costumbres y forma de vida tradicional, siendo para ello, la tierra el fundamento de su cultura. Se suma a ello que por estar adyacente al rio cautín, sus actividades recreativas y religiosas se desarrollan en torno a las aguas del rio aprovechando todo tipo de recurso que genera, en especial, aquellos productos de los manantiales de aguas o pequeños humedales ( Menoko en mapudungun), existentes, donde extraen plantas medicinales para la práctica de la medicina ancestral. Sin embargo, durante todos estos años han soportado la presión de la expansión urbana y de las autoridades por encausar el rio cautín y este hecho ha generado un grave impacto en sus vidas, sus costumbres y en su entorno, en especial los humedales adyacentes al rio que paulatinamente se han ido secando y terminando con las plantas medicinales afectando con ello la práctica de su medicina tradicional indígena basadas en las hierbas medicinales que extraen de la ribera del rio. Por otro lado, el hecho que se sequen las zonas adyacentes al rio ha permitido la instalación de villas irregulares que en su conjunto alteran gravemente la forma de vida tradicional de las comunidades mapuche del sector.

Relata que el 15 de abril del año 2024, las comunidades se percataron que en la ribera del rio existía un gran movimiento de tierra con maquinaria pesada (retroexcavadoras y otros) que operaban en la construcción de camino y destronque de matorrales y sauces, al acercarse a conversar con las personas que operaban las maquinarias pesadas, estas le informaron que estaban trabajando en hacer el enrocado del rio por orden de la Dirección de Obras Hidráulicas Araucanía. Por licitación de la Dirección de Obras Hidráulica Araucanía se ingresó maquinaria pesada y comenzó a realizar movimiento de tierras en la ribera norte del rio Cautín y en los terrenos adyacentes, arrasando a su paso con toda vegetación existentes y plantas medicinales tales como, poleo, menta, sanguinarias, plantas de matico, etc. Y también con árboles y arbustos afectando con ello la diversidad biológica (itrofill mongen) del lugar, generando un impacto severo al medio ambiente y la diversidad y todo esto sin tener un acercamiento con las comunidades mapuches del sector no obstante de existir una susceptibilidad de afectación directa.

Indica que la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH- MOP Araucanía), de manera inconsulta y arbitrariamente comenzó a realizar el enrocado del rio cautín, afectando los derechos culturales de las personas y comunidades mapuche. Recuerda que no es la primera vez que las comunidades mapuche enfrenten a enfrentan acciones de éste tipo por parte de la DOH- Araucanía sin ser escuchados, ya en el año 2020, las comunidades mapuche enfrentaron una situación similar a raíz del accionar ilegal o arbitrario de la Dirección de Obras Hidráulicas – Araucanía, quien en ese entonces también había licitado el enrocado del río sin consulta a las comunidades indígenas. Estas comunidades indígenas al enterarse del proyecto de enrocado (2020) interpusieron un recurso de protección ante la I. Corte de Apelaciones de Temuco Causa ROL: 8012 – 2020, buscando el amparo legal de su I. señorías. A raíz de ese Recurso de Protección, la Dirección de Obras Hidráulicas en esa oportunidad retiró dicha licitación como informó a la I.Corte con fecha, con fecha 08/10/2020, señalando de manera textual: “Una vez que la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de la Región de La Araucanía tomó conocimiento de lo expuesto por las comunidades indígenas, analizó lo planteado por estas, decidiendo dejar sin efecto la licitación del contrato de obra denominado “Conservación de ribera con enrocado en río Cautín, sector Portal de Botrolhue, comuna de Temuco, Región de La Araucanía”, SAFI 314.427, lo cual se materializó mediante la Resolución Exenta N° 1646, de fecha 07-09- 2020, de dicho servicio, teniendo en consideración lo establecido en los artículos N°1 y N°6 del Convenio N° 169 del Organización Internacional del Trabajo, en el cual se señala que se deberá́ consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (Informe presentado por la DOH- Araucanía en Recurso de Protección 8012/2020).

Continúa, narrando que el referido servicio público en ese entonces: “dejó sin efecto la licitación mientras no se aclarara la situación de los terrenos que colindan con el sector donde se emplaza la defensa o enrocado proyectado, por lo cual se procederá a revisar a cabalidad los antecedentes del caso y a analizar la pertinencia de realizar una consulta indígena antes de ejecutar obras en el lugar”.

Considera que las autoridades de aquel entonces entendieron que previo a la realización del enrocado del rio debían escuchar a las comunidades indígenas mediante un proceso de consulta indígena y por tal razón, decidió dejar sin efecto la licitación del contrato de obra denominado “Conservación de ribera con enrocado en río Cautín” “en consideración lo establecido en los artículos N°1 y N°6 del Convenio N° 169 del Organización Internacional del Trabajo, en el cual se señala que se deberá́ consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Sin embargo, esta misma institución, en el mismo proyecto en el año 2024, decide realizar el enrocado sin siquiera tener el más mínimo acercamiento con las comunidades indígenas del sector. ¿Qué pasó que el mismo proyecto de enrocado del rio que en el año 2020 la DOH- MOP, decidió dejar sin efecto la licitación, porque afectaba directamente a las comunidades indígenas y ameritaba consulta indígena hoy de manera arbitraria o ilegalmente realiza el trabajo de enrocado? ¿Qué ocurrió que lo que ayer ameritaba un proceso de consulta hoy se hace en el más absoluto silencio, sin considerar la normativa legal vigente que establece la consulta indígena? Desde el punto de vista de los afectados el cambio de criterio de la DOH Araucanía es la pura arbitrariedad de sus actuales autoridades y lo hace violando el Convenio 169 de la OIT, tratado internacional ratificado por Chile y actualmente vigente en los términos del artículo 5º, inciso 2º de la Carta Fundamental. La Dirección de Obras Hidráulicas del MOP hoy a procedido de manera ilegal y arbitraria, sin siquiera informarle a las comunidades mapuche, vulnerando tierras protegidas por el título de merced y la vida cultural indígena afectando severamente su medicina ancestral al destruir las plantas medicinales y los sitios desde donde se extraen como los menoko o humedales del lugar. Los hechos descritos anteriormente violan toda normativa nacional e internacional de protección de los derechos de los pueblos indígenas, la ley 19.253, el Convenio Nº 169 de la OIT, y las Declaraciones de nombre reservado que Chile ha apoyado su proclamación y se ha comprometido respetar en la medida que dicha institución dicta una medida administrativa (licitación del Rio Cautín) sin consultar a las comunidades indígenas no obstante de existir una susceptibilidad de afectación directa en los términos del artículo 6º del Convenio.

En cuanto a los derechos constitucionales vulnerados identifica los siguientes:

Artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

Señala que el acto ilegal y arbitrario desplegado por la DOH- MOP en torno a no respetar los derechos colectivos de las comunidades recurrentes en los términos ante descrito, afecta el derecho a la integridad psíquica de sus representados ya que innecesariamente los somete a una preocupación y afligimiento, propio de no ser tratado de igual forma ante la ley – como lo explicaré en el punto siguiente- al sentir que no obstante que existen normas de protección a sus derechos, la intangibilidad de ellos esta mediado por el ejercicio de las acciones judiciales para que se le dé debido cumplimiento. La DOH pasa por sobre la ley y lleva a cabo un proyecto sin escuchar ni considerar la opinión de las comunidades afectadas, en ese sentido, las recurrentes sienten y con razón, que son ciudadanos de segunda categoría, que, no obstante que existen leyes que protegen sus derechos a su identidad cultural, depende de la “buena voluntad autoridad” respetar sus derechos afectando con ello que la certeza y seguridad jurídica que un Estado de Derechos garantiza.

Artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República Igualdad ante la ley y no discriminación.

Explica que cuando la DOH tiene criterios distintos para tratar a las comunidades indígenas expresados en las afirmaciones como: “no se podía trabajar extrayendo los áridos del centro del rio porque ya le habían consultado a las comunidades mapuche existentes en el lado sur del rio y se habían opuesto, que bastaba solo una comunidad que se opusiera para que ellos no llevaran adelante algún proyecto”. De la cual se desprende que la DOH, si toma en consideración la opinión de las otras comunidades mapuche – lado sur- pero no a las afectaciones que le señalan los dirigentes en cuyo favor se interpone el presente recurso de protección, aplicando un criterio distinto y sin fundamento.

Agrega que por expresa disposición de nuestro ordenamiento jurídico se debe realizar procesos de consulta indígena conforme al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT cada vez que el Estado y sus instituciones adopten una medida administrativa o legislativa susceptible de afectar los derechos de los pueblos indígenas. Ninguna institución pública puede dejar de aplicar dicha norma o alegar la ignorancia de ella, sin embargo, la DOH, pese a adoptar una medida que afecta a las comunidades indígenas les da un trato distinto al no aplicar las disposiciones del convenio 169 de la OIT. En nuestra legislación interna, en la ley 19.253, artículo 34 en el título V sobre Participación Indígena, la ley es clara en señalar que: Artículo 34.- Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestione, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley. Por lo que, no existen motivos jurídicos válidos para que la DOH omita escuchar y realizar un proceso de consulta indígena a las comunidades mapuches del sector.

A continuación, cita los artículos 3 Nº1, 8 N°2 y 6 N°1 del Convenio 169 de la OIT.

En cuanto al derecho y deber de consulta indígena argumenta que el derecho de los pueblos indígenas y tribales hacer consultado y a participar en los procesos de adopción decisiones susceptibles de afectarles directamente constituyen “Una piedra angular del convenio 169”.

Expone que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultado se encuentra reconocido también en otros instrumentos internacionales qué pese a no ser vinculante para el Estado, forman parte el Corpus iuris internacional de protección de los derechos los indígenas, entre ellos, la Declaración de nombre reservado sobre Derechos Pueblos Indígenas del año 2007 (artículo 27 y 32) La Declaración Americana Sobre Derecho los Pueblos Indígenas (artículo XXXII) y qué ha sido fuente de interpretación y desarrollo jurisprudencial tanto por los órganos de control de los tratados como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Convención Americana de Derechos Humanos, en las obligaciones generales de los Estado consagrados en el artículo 1.1 establece el deber de respeto y garantía de los derechos humanos a todas las personas sujetas a su jurisdicción. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que, si bien es fundamental y que los procesos de consultas se realicen respetando las garantías procedimentales que requieren el cumplimiento este derecho no debe ser enfocado únicamente en el cumplimiento de dicha garantía dado qué ; “la aplicación efectiva en la toma de decisiones es un mecanismo para garantizar efectivamente los derechos de los pueblos indígenas y tribales que serían afectado por los planes y proyectos de extracción , explotación o desarrollo que buscan ser ejecutados dentro tierras y territorios . Estos son los derechos a la vida, integridad salud, participación, territorio, medio ambiente entre otros.” (Informe sobre el Derecho a las tierras y recursos naturales de los Pueblos indígenas. Corte Interamericana de derechos humanos 2009 párrafo 176)

Considera que el derecho a la consulta es un derecho de contenido procedimental pero que se orienta a un objetivo sustantivo como es la visibilizarían de los impactó que determinadas medidas pueden tener sobre los derechos de los pueblos indígenas con el propósito de brindar protección a los derechos sustantivos de dicho pueblo cómo son sus derechos culturales y territoriales.

Identifica que en el nombre reservado de los derechos humanos se ha desarrollado las garantías mínimas del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas estableciéndose:

1. La obligación de consultar es de responsabilidad del Estado: por lo que, no puede ser delegada a las empresas.

2. La consulta debe ser previa 3. La consulta debe llevarse a cabo de buena fe 4. La consulta debe ser libre e informada 5. La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas.

6. La consulta debe ser realizaba con el objeto de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento respecto de la medida.

A continuación, cita jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema en apoyo a sus argumentos.

Pide se acoja su recurso de protección en contra de la DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRAULICAS MOP- ARAUCANÍA (DOH), todos ya individualizados, por actos arbitrarios o ilegales que violan gravemente los derechos constitucionales de no discriminación e igualdad ante la ley establecidos en el artículo 19 Nº1 y Nº 2 de nuestra carta fundamental y lasdisposiciones especiales establecidas en la ley 19.253 o ley indígena, el Convenio Nº 169 de la OIT y la Declaración de ONU, sobre derechos de los Pueblos Indígenas, pidiendo desde ya S.S.I. acogerla a tramitación, y en definitiva ordenar a los recurridos que se abstengan de llevar adelante el proyecto de enrocado del rio Cautín por generar una grave afectación a sus derechos de identidad cultural e igualdad ante la ley y no ser discriminados, o en su defecto, someter a un proceso de consulta previa indígena el proyecto de enrocado del rio Cautín, y de esta forma las comunidades indígenas puedan resguardar sus derechos.O bien que S.S I. ordene adoptar todas aquellas medidas que considere necesario para restablecer el imperio del derecho y dar la debida protección a los (as) afectados. Todo con expresa condena en costas.

A folio 11 evacúa informe nombre reservado, Directora de Obras Hidráulicas de la Región de la Araucanía, señalando lo siguiente:

1.- ANTECEDENTES.

El contrato en ejecución denominado "Conservación de Emergencia con enrocado en río Cautín, sector Amanecer y Villa El Portal, comuna de Temuco, Región de La Araucanía", Código SAFI N° 379.248, ID: 1148-2-SE24, se enmarca dentro de una Obra de Emergencia de esta Dirección de Obras Hidráulicas, Región de La Araucanía.

La obra planificada inicialmente el año 2020, tenía como objetivo proteger parte de la ribera norte del río Cautín en un tramo aproximado de 300 metros, que incluían la Villa Los Alerces y la Villa El Portal de Botrolhue, dando protección a las viviendas y personas que viven allí. Sin embargo, por reclamos de Comunidades, la autoridad del momento decidió dejar sin efecto la licitación.

Sin embargo, intensas lluvias ocurridas en agosto y septiembre del año 2023 en la región con el consiguiente aumento del caudal del río Cautín, el flujo del agua continuó socavando con fuerza el tramo en la Villa El Portal, así como también la Defensa Fluvial (enrocado) que se ubica en el sector Amanecer en la ciudad de Temuco. Esta constante socavación de la ribera en Villa El Portal viene siendo informada desde hace varios años por los vecinos del lugar a través de sus dirigentes vecinales, viéndose fuertemente incrementada por las crecidas del año 2023, por lo cual se torna imperativo la construcción de una obra de emergencia para proteger la vida y los bienes de las personas que viven allí. Por lo anterior, en octubre del año 2023 se envía al Nivel central minuta técnica con la situación existente a esa fecha.

En virtud de lo anterior, esta Dirección de Obras Hidráulicas realizó un informe técnico, elevándolo a las autoridades respectivas de manera que se tomen las medidas necesarias para dar respuesta a la grave problemática existente, a lo cual, se dicta el Decreto de Emergencia, DECRETO MOP N° 222 del 03 de noviembre de 2023 y tramitada el 16 de noviembre de 2023, que "Declara de Emergencia la ejecución de trabajos y obras por crecida del río Cautín Septiembre de 2023 - sector Urbano de Lautaro, comuna de Lautaro - y - Sector Amanecer y Villa El Portal, comuna de Temuco-, Región de La Araucanía y establece normas de contratación".

El Decreto citado en su numeral 1, indica que de acuerdo con lo establecido en el artículo 111 del DFL MOP N° 850 de 1997, el presente Decreto podrá cumplirse de inmediato, sin perjuicio de su envío a Contraloría General de la República para su tramitación. También es importante señalar que este Decreto se dicta por "Orden del Presidente de la República" y firma de la Ministra de Obras Públicas, la señora nombre reservado, además del Director General de Obras Públicas señor nombre reservado y la Directora Nacional de Obras Hidráulicas, María Loreto Mary Castro.

Con fecha 11 de diciembre de 2023 se procedió a abrir las ofertas económicas de los distintos oferentes, donde la empresa KyR SpA, RUN: RUT reservado, presentó la menor oferta, siendo la más conveniente para el interés fiscal.

Con fecha 12 de diciembre de 2023 se hace entrega de terreno a la empresa KyR SpA, por medio de acta de entrega de terreno, iniciándose la obra en cuestión. Ya en este período la empresa comienza a entregar documentación requerida, así como también se trabaja en el Convenio Ad-Referéndum de fecha 11 de diciembre de 2023.

Por medio de la dictación de la Resolución (TR) MOP N° 19, de fecha 18 de abril de 2024 y tramitada el 15 de mayo de 2024, se regulariza lo obrado y aprueba el Convenio de Trato Directo anteriormente citado, lo que viene a formalizar la adjudicación así como los elementos normativos que rigen el contrato de obra.

2.- ESPECIFICACIONES DEL CONTRATO DE OBRA.

El contrato en cuestión considera los siguientes ítems y el siguiente presupuesto.

En lo específico, en el sector de Villa El Portal, la obra pretende la construcción de un pretil conformado por material granular e integral del propio río (8.400 m3) y sobre éste la colocación de roca (6.200 m3 aproximados).

Es importante señalar que la obra se restringe a la zona afectada por las crecidas, como se observa en la siguiente imagen inserta y obtenida del programa Google Earth de febrero de 2024.

3.- RESPECTO DE LOS HECHOS DE LA MATERIA DEL PRESENTE RECURSO DE PROTECCIÓN.

El contrato se inició el 12 de diciembre de 2023, y los trabajos se inician posterior a la primera reunión inicial de Participación Ciudadana realizada en el sector domicilio reservado de enero de 2024. También, se realizó la difusión radial contemplada en las Bases del Contrato entre el 29 de enero y el 2 de febrero de 2024. Con fecha 15 de marzo de 2024 se hace ingreso al sector ya que dada la complejidad de la obra en el sector Amanecer se dio prioridad a ese tramo. Este ingreso se hizo por el predio de don nombre reservado, con quién la empresa consiguió el permiso respectivo y cuyo terreno se ubica entre el recinto del Club de Deportes Temuco y el Liceo Jan Comenius, en la ruta Temuco a Labranza, costado sur.

Desde este predio se accede directamente al río Cautín y a la zona de la obra por dentro del cauce. Se elige este acceso por ser el más expedito y espacioso, lo que no genera inconvenientes ni problemas a los propios vecinos de las Villas donde se construye la defensa fluvial.

En este punto, es necesario aclarar que la empresa tuvo que abrir una franja para el tránsito de los camiones con roca, maquinaria excavadora y buldócer, así como de vehículos menores. Esta franja de acceso o camino se ubica dentro del cauce del río, es decir en el Bien Nacional de Uso Público, por lo que no afecta la vida cotidiana de los vecinos, es más, ya en el año 2012 se había hecho ingreso por este sector para la construcción de una obra de defensa fluvial, ejecutado por esta DOH.

Sobre el retiro de vegetación, matorrales y destronque, esta es necesaria para abrir paso, sin embargo, la vegetación, específicamente árboles de la especie Aromo (Acacia dealbata), que es una especie introducida en Chile y que tiende a reproducirse y a crecer con mucha facilidad especialmente en nuestros ríos, además de malezas propias que crecen en los cauces, no habiendo afectación alguna a vegetación arbórea nativa.

Indica que en la imagen satelital inserta y obtenida del programa Google Earth del año 2011, se puede observar que el área que hoy ocupa el acceso y desde donde se acusa se retiraron árboles y otros, formaba parte activa del cauce del río Cautín, por donde escurría agua, y que en período de crecidas provocaba generando daños a la ribera.

Explica que en la imagen antes indicada es posible observar la existencia de viviendas en las Villas Los Alerces y El Portal, así como también el espacio que ocupa el cauce del río Cautín en el sector que se indica como afectado.

Los ríos son cuerpos móviles, es decir, que producto de las crecidas reiteradas en el tiempo van provocando socavación, arrastrando material especialmente desde sus riberas y depositándolas en otros puntos que van modificando el curso de las aguas, y del entorno, desviando el flujo y dando forma a embanques o islas, donde se establecen especies arbóreas, especialmente el Aromo, que por su alta capacidad de germinación y resistencia a altas cantidades de agua o humedad, e incluso su fuerte adaptación a suelos de mala calidad y degradados van cambiando las configuración del cauce.

A continuación, presenta fotografías de septiembre del año 2023, indicando que se observa la socavación del terreno (área de esparcimiento en villa El Portal) con el consiguiente riesgo para los vecinos que viven a pocos metros de la ribera.

La situación descrita, constituye un alto riesgo a la vida, integridad física y psíquica de las personas que viven en las Villas, mujeres, adultos mayores y niños, producto de la preocupación por el constante avance del río hacia sus propiedades, producto de la socavación de la ribera en ese tramo. También pone en riesgo la integridad de la infraestructura instalada, por decir, la Sede Social que se ubica a un borde de la cancha, se construyó con recursos del programa "Fondo Social Presidente de La República", de la Subsecretaría de Interior, del Ministerio del Interior.

En la Villa El Portal existen alrededor de 50 viviendas y un número de habitantes de alrededor de 200 personas, mientras que en la domicilio reservado personas, aproximadamente.

5.- CONCLUSIONES.

Del análisis anteriormente presentado se desprende:

1) El Contrato denominado "Conservación de Emergencia con Enrocado en Río Cautín, sector Amanecer y Villa El Portal, comuna de Temuco, Región de La Araucanía", Código SAFI N° 379.248, ID: 1148-2-SE24, cuenta con DECRETO MOP N° 222 del 03 de noviembre de 2023 y tramitada el 16 de noviembre de 2023, que "Declara de Emergencia la ejecución de trabajos y obras por crecida del río Cautín Septiembre de 2023 - sector Urbano de Lautaro, comuna de Lautaro - y - Sector Amanecer y Villa El Portal, comuna de Temuco-, Región de La Araucanía y establece normas de contratación".

2) La obra de defensa fluvial tiene como propósito detener el proceso erosivo de parte de la ribera izquierda o norte, que ocurre cada temporada de crecidas del río Cautín, además de proteger la vida, integridad física y psicológica de las personas que habitan las Villas El Portal y Los Alerces, así como también infraestructura privada y terrenos.

3) La Intervención realizada no afectaría vegetación nativa ni tampoco plantas de tipo medicinal en la zona de trabajos, por cuanto los árboles removidos para hacer el camino de acceso a la zona de trabajo son principalmente Aromos, una especie exótica, que tiene una alta capacidad de reproducción y crecimiento, especialmente en sectores de cauces de ríos.

4) No existiría afectación a la culturalidad y espiritualidad de las comunidades indígenas aledañas producto de la obra, toda vez que ésta se construye en un tramo de la ribera del cauce río Cautín donde se ubican las dos Villas individualizadas, considerado terreno no indígena.

A folio 13 la parte recurrente acompaña Informe antropológico sobre “Afectación cultural/proyecto de inversión. Localidad: nombre reservado”, elaborado por la profesora nombre reservado, Antropóloga de la Universidad Católica de Temuco. Magister en Salud Pública, Comunitaria y Desarrollo Local, Experta en Pueblos Indígenas, Derechos Humanos y Cooperación Internacional, Doctorante en Estudios Interculturales.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, mediante el presente recurso de protección los recurrentes se oponen a la realización de las obras del proyecto de “Conservación de Emergencia con enrocado en río Cautín, sector Amanecer y Villa El Portal, comuna de Temuco, Región de La Araucanía” que consiste en labores de enrocamiento de la ribera norte del Río Cautín en el sector de la Villa El Portal y Villa Los Alerces adyacente al camino que une a la ciudad de Temuco con el sector de Labranza.

Lo anterior, a juicio de los recurrentes, vulnera su derecho a la integridad psíquica y el derecho a la igualdad ante la ley, contemplados en los N°1 y N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Esto en razón de las obras han dañado el ambiente en el que crecen plantas medicinales y ceremoniales de gran valor para la salud y cultura mapuche de las comunidades recurrentes y por haberse omitido la consulta indígena obligatoria de conformidad al Convenio 169 de la OIT y el artículo 34 de la Ley 19.253.- TERCERO: Que, por otro lado, la recurrida señala que las obras se realizan en carácter de emergencia atendida el peligro cierto para la vida e integridad física de los aproximadamente 300 habitantes de la Villa El Portal y la Villa Los Alerces que en la crecida del Río Cautín del año 2023, vieron en serio peligro sus viviendas por el agua.

CUARTO: Que, no existe controversia entre las partes con relación a que las obras se están realizando en bienes nacionales de uso público en la ribera del río Cautín Además, según lo expresado por la recurrida se hace ingreso al referido lugar mediante un camino ubicado dentro de un predio privado, propiedad de un tercero ajeno y contando son la debida autorización de éste.

QUINTO: Que, se debe tener presente que los derechos fundamentales no son absolutos ya que son susceptibles de limitaciones ante el ejercicio de otros derechos fundamentales, cuestión que ocurre en el presente caso en que, por un lado, se encuentra el derecho a la integridad psíquica y el derecho a la igualdad ante la ley de los miembros de la comunidades mapuches recurrentes y, por el otro lado, el derecho a la vida e integridad física de las habitantes de la Villa El Portal y la Villa Los Alerces que busca proteger la recurrida.

Es por ello que, ante esta colisión de derechos fundamentales resulta necesario realizar juicio de ponderación con el fin de dilucidar la solución del asunto sometido a conocimiento de esta Corte.

SEXTO: Que, corresponde preguntarse en primer lugar si las obras del proyecto de “Conservación de Emergencia con enrocado en río Cautín, sector Amanecer y Villa El Portal, comuna de Temuco, Región de La Araucanía” consistente en labores de enrocamiento de la ribera norte del Río Cautín en el sector de la Villa El Portal y Villa Los Alerces adyacente al camino que une a la ciudad de Temuco con el sector de Labranza, es una medida idónea o adecuada para proteger el derecho a la vida a integridad física de los vecinos de las zonas antes indicadas.

Del examen de los antecedentes fotográficos y técnicos acompañados por la recurrida en su informe es posible advertir que las obras realizadas efectivamente resguardarán la vida a integridad física de los habitantes de la Villa El Portal y Villa Los Alerces, pues evitarán que futuras crecidas del río alcancen las viviendas de éstos, como queda en evidencia que estuvo cerca de suceder por la crecida del curso fluvial en la ribera norte aledaña los sectores habitados ocurrida el año 2023.

SÉPTIMO: Que, cabe preguntarse por otro lado, si existe una medida que logre fines similares pero de una forma menos gravosa o restrictiva de los derechos de los recurrentes, es decir, ¿existe necesidad de la medida ejecutada por la Dirección de Obras Hidráulicas?, concluyéndose que no existe otra acción posible atendido que de los antecedentes se desprende que la única forma viable de contener la crecida del río en ese sector y así proteger la vida e integridad física de los habitantes de la villas antes indicadas, es precisamente con trabajos de contención y enrocamiento.

OCTAVO: Que, las obras cuya paralización pretenden los recurrentes buscan resguardar el derecho a la vida e integridad física de pobladores de dos sectores residenciales para lo cual se ha lesionado tanto el derecho a la integridad psíquica de los recurrentes como el derecho a la igualdad ante la ley de estos, lesiones de derechos que a juicio de esta corte se realizaron de forma proporcional y con sentido de urgencia para resguardar un derecho fundamental básico como es la vida y la integridad física.

NOVENO: Que, no existe controversia en cuanto a la omisión de la consulta indígena por parte de la Dirección de Obras Hidráulicas y que tanto el convenio 169 de la OIT como la Ley 19.253 exigen cuando se afecten derechos de comunidades de comunidades indígenas.

Sin embargo, la entidad del derecho que el organismo público busca cautelar (derecho a la vida e integridad física), la urgencia de cautela, la idoneidad de la medida, la necesariedad y la proporcionalidad de esta, permiten concluir que el derecho a la integridad psíquica y el derecho a la igualdad ante la ley de los recurrentes cede en beneficio de la protección al derecho a la vida e integridad física que las obras ejecutadas por la Dirección de Obras Hidráulicas buscan cautelar, razón por la cual no se aprecia en este caso un actuar arbitrario e ilegal de la recurrida por lo que se rechazará el recurso de planteado.

DECIMO: A Mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional, al examinar las normas relativas a la consulta contenidas en el Convenio 169 de la OIT declaró su constitucionalidad formal y de fondo, y que ellas se encontraban en plena armonía con el ordenamiento chileno, señalando finalmente que “Los derechos de los pueblos indígenas de participación y de ser consultados, en las materias que le conciernen, no configuraran, por cierto, un estatuto de poderes o potestades públicas.” Sentencia de Tribunal Constitucional, ROL N° 309 de 4 de agosto de 2000”.

Los tribunales superiores de justicia desde la entrada en vigencia del Convenio N° 169 de la OIT, han debido pronunciarse sobre el derecho a consulta y el deber correlativo de los órganos del Estado de llevarla a cabo, fundamentalmente por alegaciones sostenidas por representantes de comunidades indígenas que no han sido debidamente consultadas conforme a los estándares impuestos por el Convenio, en relación a proyectos de inversión en territorios ancestrales reivindicados por dichas comunidades.

Que, no obstante lo señalado, los hechos acreditados en autos dan cuenta que estamos en presencia de una actividad desarrollada por mandato de la autoridad pública competente para ello, bajo el proyecto denominado “Conservación de Emergencia con enrocado en río Cautín, sector Amanecer y Villa El Portal, comuna de Temuco, Región de La Araucanía” que consiste en labores de enrocamiento de la ribera norte del Río Cautín en el sector de la Villa El Portal y Villa Los Alerces adyacente al camino que une a la ciudad de Temuco con el sector de Labranza”, dirigido al cumplimiento de la labor esencial del estado, cual es otorgar las medidas necesarias para prevenir los peligros y eventuales desastres que la naturaleza impone cada cierto tiempo a la población que habita en la ribera del río, y que, como contrapartida ponen a cubierto a la administración pública de la responsabilidad por la falta de servicio.

Así, las labores que se denuncian como eventual causa de la afectación de derechos generando un impacto al medio ambiente y la diversidad, no se acreditan en la magnitud necesaria para impedir que dichas obras se realicen en resguardo de toda la población mapuche y no mapuche que habitan los sectores rivereños al río Cautín, y especialmente en los sectores referidos en el proyecto, todos ellos de gran desarrollo urbano y densidad poblacional.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Juan Loncon Antileo en representación de nombre reservado, LONGKO de la Comunidad Tradicional “COMUNIDAD INDIGENA nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD nombre reservado en contra de la DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA.

Regístrese y, oportunamente, archívese.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Sergio Oliva Fuentealba.

Rol N° Protección-4056-2024.(jog)