nombre reservado con FISCO DE CHILE( CONTRALORA GENERAL REPUBLICA)

C.A. de Temuco Temuco, once de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1) Que comparece don nombre reservado, empleado público, casado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, recurriendo de protección en contra de la Contraloría Regional de la República representada por su Contralor Regional don Rafael Díaz De nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, toda vez, que nuestros representados, se han visto amenazados y perturbados en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política del Estado, en virtud de la dictación del dictamen N° 3.507 de fecha 29 de mayo de 2019, resolución que determinó improcedente el pago de asignación pactada en favor del suscrito.

Tal como indica el dictamen, el suscrito recibió y recibe un incremento en su remuneración mediante decreto alcaldicio N° 348 de fecha 23 de marzo de 2018. El monto del incentivo asciende a la suma de $238.251 por ser Director Escuela Básica Kim Ruka.

La asignación se ha pagado durante todos estos meses y fue concedida por la Municipalidad de Carahue en atención al cargo que desempeña.

Dicha asignación se paga mensualmente constituyendo parte de la remuneración y la que se prolonga hasta esta fecha.

La Contraloría Regional de la República indica en su pronunciamiento que la asignación no procede, manifiesta que el párrafo 5° de las disposiciones transcritas de la ley 21.040 consagra un pronunciamiento especial, en el marco del cual se impone a las Municipalidades, en lo que interesa, la obligación de informar al Ministerio de Educación sobre las remuneraciones de los asistentes de la educación que serán traspasados.

En forma preliminar manifiesto que tal como lo resolvió la sentencia O-200-2019, del Tribunal del Trabajo de Curico ratificada por la I. Corte de Apelaciones, que señala “en cuanto al fondo de las acciones deducidas, aparece de los antecedentes que el empleador se ha obligado en virtud del decreto alcaldicio a efectuar una disposición patrimonial en favor del trabajador consistentes en el pago de una asignación, que al respecto, habrá que decir que los trabajadores demandantes se encuentran regulados por el código del trabajo, y leyes especiales que corresponden. El código del trabajo es una norma protectora de los derechos de los trabajadores, y como tal, solo establece un mínimo que sirvan de protección a los mismos, esta forma no existe impedimento para que las partes libremente puedan convenir el establecimiento de condiciones más favorables a aquellas indicadas por el cuerpo normativo señalado. Que por lo tanto al hacerse aplicable el código del trabajo a los demandantes, corresponde también hacen aplicables a ellos las mejoras que las partes hayan establecido a sus condiciones entre las que se cuenta el establecimiento de un bono por experiencia a través del respectivo reglamento. Séptimo: En cuanto a las alegaciones de la parte demandada en cuanto a que dicha materia ha sido zanjada por la Contraloría General de la República al establecer que existe imposibilidad para la municipalidad de establecer condiciones más ventajosas para los trabajadores regulados por el código del trabajo en atención a esto no han perdido su calidad de funcionarios públicos, se debe tener presente que el incumplimiento de las instrucciones del organismo Contralor por parte de la municipalidad efectivamente podría traducirse en responsabilidad para esta, ello no dice relación con las obligaciones entre trabajador y empleador, de esta forma lo que debió haber hecho la municipalidad era dejar sin efecto el decreto a través de la dictación de otro instrumento de la misma naturaleza, para que dicha modificación refiere a las relaciones que se celebrarán desde allí en adelante, no siendo posible por lo tanto a través de un acto de autoridad como el dictado por Contraloría dejar sin efecto las obligaciones surgidas entre trabajador y empleador.

Falta de Ilegalidad Considera que no se observa ninguna ilegalidad que sea de tal manera relevante, que pudiera afectar la actual remuneración del suscrito, más aún cuando ésta se encuentra siendo percibida desde antes del traspaso al Servicio Local de Educación, sin interrupción y consentida tácitamente por el Servicio Local de Educación. La asignación, fue decretada mediante resolución administrativa Municipal. El Servicio Local de Educación, luego del traspaso de la Educación Municipal continuó pagando la asignación acordada sin ninguna interrupción.

Derecho Adquirido y situaciones jurídicas consolidadas y derecho de Propiedad.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario hacer presente que la asignación acordada y pagada por el Servicio Local de Educación ingresó al patrimonio del suscrito quien es trabajador del Servicio Local de Educación, generando efectos jurídicos que no pueden ser desconocidos por autoridad alguna y menos el desconocimiento puede tener como fundamento el hecho de que dicha asignación no fue informada en forma expresa por la Municipalidad de Carahue.

Respecto a la obligación de la Municipalidad, en orden a informar las remuneraciones de conformidad a la Ley 21.040, esta obligación se cumplió por parte de la Municipalidad entregándose toda la información. El decreto alcaldicio, no vulnera la norma ya que la disposición legal no prohíbe ni restringe el derecho de la Municipalidad para firmar convenios con sus dependientes con posterioridad a la entrega de la información.

Los Actos Administrativos son eficaces, esto es, están llamados a producir efectos jurídicos –positivos o negativos- sobre las situaciones jurídicas del destinatario, incorporando dichos efectos en su patrimonio deviniendo en inmodificables para la Administración Pública, al quedar amparados por el Derecho de Propiedad.

De este modo, los actos administrativos desde el momento de su notificación o publicación adquieren estabilidad que limita o restringe las potestades de revisión de la Administración del Estado.

Ahora bien, el beneficio, se encuentra enmarcada dentro de lo que se denomina dentro del Derecho Administrativo como una situación jurídica consolidada, la que se define como un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, aun cuando a estos no se hayan extinguido aún. La diferencia central de esta figura con una mera expectativa es que en aquella existe certidumbre con respecto a que los efectos del estado de cosas en cuestión se producirán o que se desplegarán de manera plena y completa.

En este sentido, la asignación, constituye una situación jurídica consolidada, sin que pueda existir argumento alguno que prive a los beneficiados de tal prerrogativa, ya que como se indicó es completamente legal y se encuentra dentro de su patrimonio.

Confianza Legítima Por otra parte, es necesario hacer valer el principio de la CONFIANZA LEGÍTIMA Y PERDIDA DE EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. La administración podía dejar sin efecto un acto. Esta posición cambia, cuando a mediados de los años 50 la doctrina y la jurisprudencia comparadas asumen una concepción más restrictiva sobre esta posibilidad de actuación de contrario imperio, para señalar que la invalidación de oficio del acto DAÑABA EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA LEGITIMA EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA.

Reconocimiento Tácito.

En esta misma línea de argumentos, existió por parte del Servicio Local de Educación un RECONOCIMIENTO TÁCITO de la asignación otorgada ya que fue pagada al suscrito hasta la fecha de hoy. Lo anterior, quiere decir, que el Servicio Local de Educación y el Ministerio de Educación tomaron de igual forma conocimiento de esta asignación la cual a esta fecha NO PUEDE SER DESCONOCIDA ya que de los contrario se estaría vulnerando los derechos de la parte más débil de la contratación quienes son los “TRABAJADORES”, quienes por años han luchado por igualar sus derechos.

El conocimiento de los actos pueden ser expresos o bien tácitos, en el último caso, se da cuando se reconoce un acto mediante el otorgamiento de comportamientos, que en el derecho administrativo se da con la dictación de resoluciones. En el caso sub-lite al pagar las remuneraciones y la asignación se reconoció el derecho de los trabajadores.

Perjuicio a Terceros.

La resolución de la Contraloría Regional de la República provoca UN PERJUICIO a la persona del recurrente, quien tiene la expectativa de mantener la asignación aludida y que por un hecho no imputable a esta parte se les está privando de tal prerrogativa. El perjuicio vulnera el derecho de propiedad garantizado por la Constitución Política de la República y trae consigo un perjuicio económico para un grupo de personas.

GARANTIAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS Artículo 19 N°24 el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda claseenes corporales o incorporales.

El otorgamiento de la asignación sin duda alguna entró al patrimonio de recurrente, desde la dictación del decreto alcaldicio que la confirió, más aún, se ratifica esta asignación cuando el propio Servicio Local de Educación continua pagando dicha asignación, ya no siendo una mera expectativa sino por el contrario un derecho completamente afianzado e incorporado al patrimonio. De esta manera con el dictamen de la Contraloría se nos está privando de un derecho adquirido sin tener en consideración nuestra postura respecto a la discusión. En efecto, en el evento de concretarse la ilegal y arbitraria actuación que se reprocha, los beneficiados sufrirían una privación y disminución real de su patrimonio, lo cual constituye un atentado claro y preciso a la expresada garantía constitucional. La conducta reprochada se traduce en un gravamen económico para el suscrito, que vulnera la garantía constitucional del derecho de propiedad que le asiste sobre los derechos que emanan del contrato de salud que tiene con la recurrida.

ARTÍCULO 19 N° 16. LA LIBERTAD DE TRABAJO Y SU PROTECCIÓN. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.

Esta garantía Constitucional es conculcada, cuando la Contraloría Regional ordena al Servicio Local de Educación suprimir la asignación por trayectoria, citando como argumento la circunstancia que la Municipalidad de Carahue no informó esta asignación.

La última frase de la garantía constitucional indica que… y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Eliminar esta asignación atenta con lo que se denomina justa retribución.

En conclusión, por las consideraciones expuestas, solicito a US. tenga a bien dejar sin efecto el Dictamen n.° 3.507, de la Contraloría Regional de la Araucanía de fecha 29 de mayo de 2019, notificado por el Servicio Local de Educación Costa Araucanía.

Por todo lo anterior, pide en definitiva acogerlo, resolviendo que se deja sin efecto el Dictamen n.° 3507, de fecha 29 de mayo de 2019, decretando en definitiva que el beneficio otorgado por la Ilustre Municipalidad de Carahue al recurrente es ajustado a derecho en base a los argumentos que se han expuesto en esta presentación; con el objeto que modifique el dictamen y ordene al Servicio Local de Educación Costa Araucanía seguir pagando la asignación otorgada, toda vez, que se actuó de manera ilegal y arbitraria, perturbando y amenazando el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 número 24 inciso final y 16 de la Constitución de la República, con expresa condenación en Costas 2) Que comparece la recurrida Contraloría General de la República, señalando que con fecha 29 de diciembre de 2017, la Municipalidad de Carahue emitió el Decreto Alcaldicio N° 4.975, mediante el cual informó al Ministerio de Educación, entre otras materias, la nómina de los profesionales de la educación que serían traspasados y su respectiva remuneración, según consta en el visto y considerando de la resolución exenta N° 242, de 12 de abril de 2018, de dicha cartera ministerial, que dispone su traspaso al Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, entre otras materias.

Posteriormente, dicha entidad edilicia con fecha 23 de marzo de 2018, dictó el decreto alcaldicio N° 348, a través del cual aprobó y dispuso el pago, a contar del día 1 de dicho mes y año, de la asignación de incentivo profesional a los profesionales de la educación que desempeñaran los cargos de directores de establecimientos educacionales en calidad de titulares, a contrata y como subrogante que individualiza, entre ellos, el señor nombre reservado, mientras permanecieran en el cargo, beneficio consistente en un 40% del sueldo base mensual equivalente a $ 281.251.

Con fecha 19 de abril de 2019, el citado Servicio Local solicitó a esta Contraloría Regional que emitiera un pronunciamiento acerca de la procedencia de mantener el pago del mencionado estipendio, la que fue ingresada con la referencia N° 93.667, de 2019.

Esta Oficina de Control atendió la referida solicitud mediante el oficio N° 3.507, de 29 de mayo de 2019, impugnado en autos. Dicho oficio concluyó que dicha asignación no se ajustaba a derecho, por cuanto se había dispuesto que se pagara a partir del 1 de marzo de 2018, fecha posterior al decreto alcaldicio N° 4.975, de 29 de diciembre de 2017, mediante el cual la Municipalidad de Carahue informó al Ministerio de Educación sobre los asistentes de la educación y su remuneración, que serían traspasados al Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, información que no podía ser alterada.

El asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección Del libelo de autos se desprende claramente que la pretensión del recurrente mediante la presente acción, es que V.S.IItma. reconozca su derecho al pago de la "asignación de incentivo profesional" que se reclama. Ello, en circunstancias que esta Contraloría Regional de La Araucanía determinó improcedente el pago del referido beneficio.

Ausencia de ilegalidad o arbitrariedad Al emitir el oficio impugnado en autos, esta Entidad de Control únicamente ha ejercido las facultades y cumplido con las funciones que le corresponden de acuerdo a los artículos 98 de la Constitución Política y 6° y 9o de la ley ND 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Por otra parte, no corresponde considerar el oficio recurrido como arbitrario, toda vez que las conclusiones de ese acto administrativo no se derivan de un mero capricho o arbitrio, sino que constituyen el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia, y en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro de! marco jurídico que reglamenta sus atribuciones. Por tanto, no obedeció a una conducta antojadiza o contraría a la razón, puesto que fue expedido por esta Contraloría Regional en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, a partir de una solicitud del Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía.

En cuanto al fondo del asunto planteado La asignación de incentivo profesional no es un derecho adquirido El recurrente ha ejercido la acción de protección de autos manifestando, erradamente, que la asignación de incentivo profesional ingresó a su patrimonio, lo que a su juicio no puede ser desconocido por autoridad alguna, y menos por el hecho de no haber sido expresamente informada al Ministerio de Educación.

Al respecto, el artículo cuarto transitorio de la ley N° 21.040 -publicada en el Diario Oficial el 24 de noviembre de 2017-, que crea el Sistema de Educación Pública, señala imperativamente que el traspaso del servicio educacional que prestan las municipalidades a los Servicios Locales de Educación Pública se efectuará en la oportunidad, forma y condiciones que se establecen en sus disposiciones transitorias.

Para tales fines, el párrafo 5o de las aludidas disposiciones transitorias -denominado "Del procedimiento de traspaso del servicio educacional"-, en su artículo vigésimo primero impone a las municipalidades la obligación de entregar al Ministerio de Educación toda la información que sea necesaria para el adecuado traspaso. En lo concerniente a los profesionales de la educación, dispone que deberá enviarse una nómina de ese personal, que incluya el respectivo régimen legal y/o contractual, precisando el nombre, función que realiza, antigüedad, lugar en que se desempeña, situación previsional, remuneración desagregada y las asignaciones que Íes correspondan percibir, entre otros antecedentes que requiera la mencionada cartera ministerial.

Luego, el inciso cuarto del aludido artículo vigésimo primero transitorio de la ley N° 21.040 señala que "Para efectos de lo establecido en el presente artículo, la municipalidad deberá dictar un decreto alcaldicio, de acuerdo a la normativa vigente, al cual se acompañará el inventario de bienes y la nómina del personal".

Sobre la materia, la voluntad del legislador fue conferir certeza jurídica acerca de las condiciones en que se verificaría el traspaso del personal, interpretación que refuerza el mensaje con que se dio inicio a la tramitación del proyecto de la mencionada ley N° 21.040, en el cual se consignó el propósito de "facilitar la instalación de los futuros Servicios Locales" y su funcionamiento.

Siendo ello así, es lógico colegir que las facultades de la autoridad municipal se limitan a las que sean necesarias para velar por la finalidad particular que la ley le asigna a la anotada regulación, quedándole vedado adoptar determinaciones que alteren la información aportada, fuera de la oportunidad o etapa procedimental correspondiente.

En virtud de las aludidas consideraciones, esta Contraloría Regional concluyó que la Municipalidad de Carahue no se ajustó a derecho al otorgar, mediante el decreto alcaldicio N° 348, de 23 de marzo de 2018, la asignación de que se trata, entre otros, al recurrente, por cuanto su otorgamiento a partir del 1 de marzo de dicho año, es a partir de una fecha posterior al decreto alcaldicio 4.975, de 29 de diciembre de 2017, a través del cual dicha entidad edilicia informó al Ministerio de Educación, según consta en la resolución exenta N° 242, de 2018, de dicha cartera ministerial, la nómina del persona! traspasado y su remuneración, entre otras materias.

Es necesario anotar que el criterio sostenido por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora -contenido, entre otros, en el dictamen N° 30.959, de 2018-, ha sido confirmado con ocasión de las modificaciones introducidas por el artículo 7° de la ley N° 21.152, a los artículos vigésimo primero transitorio y cuadragésimo segundo transitorio de la ley N° 21.040.

En efecto, señala el inciso cuarto del artículo vigésimo primero transitorio de la ley N° 21.040, modificado por la ley N° 21.152, que "Para los efectos de lo establecido en el presente artículo, la municipalidad deberá dictar un decreto alcaldicio, de acuerdo a la normativa vigente, al cual se acompañará el inventario de bienes y la nómina del personal. La información contenida en este decreto, en relación con las remuneraciones y asignaciones del personal indicadas en éste, será la utilizada para los efectos del traspaso señalado en el artículo cuadragésimo primero transitorio de esta ley, respecto del personal considerado en dicho decreto; y en particular para la protección señalada en el artículo cuadragésimo segundo transitorio, sin perjuicio de los reajustes que se establezcan, de conformidad a la ley." Por su parte, el inciso final del artículo cuadragésimo segundo transitorio de la citada ley N° 21.040, agregado por la iey N° 21.152, dispone "Con todo, sólo le serán oponibles a los Servicios Locales de Educación Pública las condiciones pactadas con anterioridad a seis meses contados desde la fecha en que se haga efectivo el traspaso del personal de que trata este párrafo. En caso de que el Presidente de la República ejerza la facultad establecida en el inciso cuarto del artículo sexto transitorio, podrá establecer un plazo menor".

Cabe considerar que el traspaso del personal de que se trata se produjo con fecha 1 de julio de 2018, según da cuenta la resolución exenta N° 242, de ese año, del Ministerio de Educación.

Conforme con lo anterior, resulta claro que la "asignación de incentivo profesional" que otorgó la Municipalidad de Carahue al señor nombre reservado a contar del 1 de marzo de 2018, es posterior a la información que remitió al Ministerio de Educación sobre las remuneraciones de dicho personal, por lo que no se ajusta a derecho y, por ende, no ha podido ingresar al patrimonio del recurrente.

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, es necesario agregar que aun cuando se considerara que dicho beneficio pudo haberse otorgado con posterioridad al 29 de diciembre de 2017, fecha en que la Municipalidad de Carahue informó al Ministerio de Educación la nómina de los asistentes de la educación que serían traspasados y su remuneración, es pertinente señalar que éste, de todos modos, no se ajusta a derecho.

En efecto, el inciso segundo del artículo 47 del Estatuto Docente-reemplazado por el artículo 1o, numeral 30, de la ley N° 20.903-, establece que "Los sostenedores podrán establecer asignaciones especiales de incentivo profesional, las que se otorgarán por razones fundadas en el mérito, tendrán el carácter de temporal o permanente y se establecerán para algunos o la totalidad de los profesionales de la educación, de uno o más de los establecimientos de la respectiva municipalidad".

Por su parte, el inciso tercero del artículo séptimo transitorio de la citada ley N° 20.903, señala que "Lo dispuesto en el inciso final del artículo 47 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación, regirá desde la entrada en vigencia de esta ley, sin perjuicio que hasta el año escolar 2025 tendrá un tope de 30% de la remuneración básica mínima nacional." De este modo, y como lo ha concluido la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control -contenida entre otros, en el dictamen N° 30.958, de 2018- el aludido tope rige desde la entrada en vigencia de la citada ley N° 20.903, esto es, desde el 1 de abril de 2016, límite que en el caso del actor se excedió con creces, dado que la asignación en cuestión le fue otorgada por la Municipalidad de Carahue a través del decreto alcaldicio ND 348, de 2018, y asciende a $ 238.251, en circunstancias que el monto de su remuneración básica mínima nacional ese año era de $ 626.692, que es el producto resultante de multiplicar el valor mínimo de la hora cronológica que fije la ley -en ese entonces de $ 14.243 para la enseñanza media-, por el número de horas para las cuales haya sido contratado cada profesional -44 horas cronológicas-, de acuerdo con artículo 35, inciso segundo, del Estatuto Docente.

Teniendo presente lo anterior, se debe establecer que en materia de administración de haberes públicos y como expresión del principio de juridicidad, el Estado y sus organismos deben observar el principio de legalidad del gasto, consagrado en los artículos 6D, 7o y 100 de la Carta Fundamental, 2o de la ley N° 18.575, 56 de la ley N° 10.336, y en el decreto N° 1.263, de 1975, de forma tal que los desembolsos que se autoricen con cargo a esos caudales sólo pueden emplearse para los objetivos y situaciones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico y bajo las condiciones que este prevé.

Al respecto, dicho principio establece que los servicios públicos sólo pueden efectuar los desembolsos que estén autorizados por la ley, por lo que, como ocurre en la especie, no procede el entero del estipendio que reclama el actor, por cuanto excede el límite legal que lo regula.

El oficio impugnado no ha vulnerado el principio de la confianza legítima.

Al respecto, el oficio impugnado por el recurrente no vulnera el aludido principio, pues éste ampara a una determinada persona ante cambios en prácticas de la Administración que lo afecten, cuando la actuación haya sido continua y, a la vez, generado la convicción de que, en lo sucesivo y bajo circunstancias similares, se le tratará de igual manera, elementos que no concurren en la especie, dado que no ha concurrido una conducta sistemática de reconocimiento que permita entender que existe una situación jurídica consolidada en relación a su otorgamiento, toda vez que precisamente el Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía ha consultado a esta Entidad Fiscalizadora sobre la juridicidad del entero de dicho emolumento.

No existe un reconocimiento tácito por parte del Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía Expone el actor que el citado Servicio Local de Educación Pública habría reconocido tácitamente la asignación de incentivo profesional, ya que habría continuado pagándola, por lo que actualmente no se podría desconocer su derecho a percibirla.

La aseveración del recurrente no se ajusta a la realidad, toda vez que fue precisamente dicho servicio el que consultó a esta Oficina de Control sobre la procedencia del pago de dicho estipendio, presentación que fue ingresada el 18 de abril de 2019, con la referencia N° 93.667, esto es, al cabo de 9 meses de haber sido traspasado el funcionario en cuestión a dicho servicio.

No se vislumbra cómo el oficio recurrido podría significar privación, perturbación o amenaza de dicha garantía en los términos previstos en el artículo 20 de la Carta Fundamental, toda vez que dicha actuación de ninguna manera ha significado prohibir o impedir al recurrente el desarrollo de determinadas actividades ni privarlo de una retribución justa, por cuanto lo que se ha establecido es la improcedencia de! pago de una asignación que ha sido otorgada al margen de la ley, El recurrente estima que el oficio N° 3.507, de 2019, de este origen, habría transgredido la garantía constitucional del derecho de propiedad, al señalar que no tiene derecho a la asignación de incentivo profesional, lo que de concretarse se traduciría para él en un privación y disminución real de su patrimonio.

Atendidos los antecedentes y consideraciones anotadas, teniendo en cuenta las disposiciones citadas y las atribuciones que constitucional y legalmente competen a este Organismo de Control, se solicita a ese lltmo. Tribunal que desestime en todas sus partes el recurso de protección deducido en estos autos.

3) Que, se acompañó informe evacuado por la Municipalidad de Carahue. Refiere que Mediante Decreto Alcaldicio suscrito por el Sr. Alcalde de la comuna de Carahue don nombre reservado, decreto número 348 de fecha 23 de marzo de 2018, la autoridad edilicia con el acuerdo del Concejo Municipal según ACUERDO n° 333/2018, se otorgó el pago de la asignación de incentivo profesional a contar del 01 de marzo de 2018.

Este incentivo fue otorgado en consideración a las funciones que cumple el profesional y teniendo en cuento las facultades de la ley Orgánica de Municipalidades otorga al Alcalde.

La Municipalidad de Carahue, fue la sostenedora de los establecimientos educacionales y empleadora de los trabajadores, hasta el mes de junio de 2018, no existiendo ningún impedimento para acordar con sus trabajadores aumento de remuneraciones, incentivos laborales o cualquier otro acuerdo.

Agrega que se cumplió con enviar la información al Ministerio de Educación según se indica en decreto alcaldicio 4975, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo vigésimo primero transitorio.

Posteriormente y según ORDINARIO 000374 de fecha 8 de mayo de 2018 emitido por el Director de Educación Pública don nombre reservado, que envía instructivo para la entrega de información se remite nómina completa con nuevos antecedentes incorporándose toda la información referente a todos los trabajadores del departamento de educación y los bienes muebles e inmuebles.

Se hace presente, que el beneficio que recibieron los trabajadores fue dado de conformidad a derecho e informado en tiempo y forma.

Que, la norma legal a la cual hace referencia el Dictamen de Contraloría no prohíbe a las Municipalidades para acordar cláusulas más favorables para los trabajadores.

Que, estos constituyen derechos percibidos y adquiridos por el trabajador los cuales a nuestro entender y análisis debieran continuar.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en la misma carta magna se contemplan, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, perturbe o amenace ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, se ejerce la presente acción en contra de la Contraloría General de la República, en virtud de la emisión del dictamen N° 3.507 de fecha 29 de mayo de 2019, resolución que determinó improcedente el pago de asignación pactada en favor del suscrito por cuanto se había dispuesto que se pagara a partir del 31 de marzo de 2018, fecha posterior al decreto alcaldicio N° 4.975, de 29 de diciembre de 2017, mediante el cual la Municipalidad de Carahue informó al Ministerio de Educación sobre los asistentes de la educación y su remuneración, que serían traspasados al Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, información que no podía ser alterada.

TERCERO: Que, del mérito de los antecedentes acompañados en la carpeta digital constas que con fecha 29 de diciembre de 2017, la Municipalidad de Carahue emitió el Decreto Alcaldicio N° 4.975, mediante el cual informó al Ministerio de Educación, entre otras materias, la nómina de los profesionales de la educación que serían traspasados y su respectiva remuneración.

Posteriormente, dicha entidad edilicia con fecha 23 de marzo de 2018, dictó el decreto alcaldicio N° 348, a través del cual aprobó y dispuso el pago, a contar del día 1 de dicho mes y año, de la asignación de incentivo profesional a los profesionales de la educación que desempeñaran los cargos de directores de establecimientos educacionales en calidad de titulares, a contrata y como subrogante que individualiza, entre ellos, el señor nombre reservado, mientras permanecieran en el cargo, beneficio consistente en un 40% del sueldo base mensual equivalente a $ 281.251.

Sobre la citada asignación el 19 de abril de 2019, el Servicio Local de Educación solicitó a la Contraloría Regional que emitiera un pronunciamiento acerca de la procedencia de mantener el pago del mencionado estipendio.

Al respecto, la Contraloría recurrida concluyó que dicha asignación no se ajustaba a derecho, por cuanto se había dispuesto que se pagara a partir del 1 de marzo de 2018, fecha posterior al decreto alcaldicio N° 4.975, de 29 de diciembre de 2017, mediante el cual la Municipalidad de Carahue informó al Ministerio de Educación sobre los asistentes de la educación y su remuneración, que serían traspasados al Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, información que no podía ser alterada.

CUARTO: Que, la controversia se circunscribe a determinar si en el otorgamiento de la asignación por parte de la Municipalidad de Carahue se cumplieron los requisitos legales y procedimentales del traspaso de los funcionarios desde la entidad edilicia al Servicio Local, para así poder afirmar que la misma es oponible a la actual sostenedora educacional o no.

QUINTO: Que, en primer término debe tenerse en cuenta que la Municipalidad de Carahue, fue la sostenedora de los establecimientos educacionales y empleadora de los trabajadores, hasta el mes de junio de 2018 no existiendo ningún impedimento para acordar con sus trabajadores aumento de remuneraciones, incentivos laborales o cualquier otro acuerdo, ello conforme ha sido resuelto por la Contraloría recurrida en los Dictámenes N° 59.731 y 21.281, ambos de 2009, en el que se concluye que las entidades de la Administración del Estado pueden pactar estipendios con sus trabajadores sujetos al Código del Trabajo, siempre que constituyan una contraprestación a los servicios realizados por causa del contrato de trabajo y que su pago sea acorde con el concepto de remuneración de dicho cuerpo normativo y no en consideración, por ejemplo, al comportamiento funcionario o proveniente de una mera liberalidad.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que existía una relación laboral, no se avizora ilegalidad en el pacto celebrado por los trabajadores y la aludida Municipalidad.

SEXTO: Que, del análisis del Dictamen recurrido consta que el principal reproche realizado sobre la procedencia de la asignación, no dice relación con la naturaleza de la misma sino que se centra en el supuesto incumplimiento del procedimiento de traspaso del personal al Servicio Local de Educación, pues se habría establecido el pago de dicho estipendio en una fecha posterior a aquella en la que se entregó la información sobre los trabajadores y los datos relativos a remuneración y otros relativos al ámbito laboral.

SÉPTIMO: Que, en virtud del artículo 41 transitorio de la Ley N° 21.040 se traspasó al Servicio Local, por el sólo ministerio de la ley y sin solución de continuidad, los profesionales de la educación que se encontraban prestando servicios en los establecimientos educacionales ubicados en el ámbito de competencia territorial, en la fecha establecida en el artículo octavo transitorio de la presente ley.

El procedimiento en cuestión implica la obligación de las Municipales de informar sobre las remuneraciones de los asistentes de la educación que serán traspasados, revistiendo tal relevancia dicha obligación que el Alcalde puede incurrir en notable abandono de deberes ante su eventual incumplimiento. Todo lo que debe ser realizado con una anticipación mínima de 6 meses a la entrada en vigencia del servicio local.

Por otro lado y conforme a lo establecido en el artículo 42 del mismo cuerpo legal, sólo le serán oponibles a los Servicios Locales de Educación Pública las condiciones pactadas con anterioridad a seis meses contados desde la fecha en que se haga efectivo el traspaso del personal de los establecimientos educacionales.

OCTAVO: Que, del mérito de autos consta que no se ha cumplido en la especie con las exigencias legales relativas al procedimiento de traspaso por parte de la Municipalidad de Carahue, pues las “condiciones pactadas” entredicha entidad como sostenedora educacional y el recurrente data de una fecha posterior a los seis meses exigidos en la Ley, pues tanto el Decreto Alcaldicio N° 348, a través del cual aprobó y dispuso el pago, como el Acuerdo del Consejo Municipal fueron emitidos en marzo de 2018. El traspaso se materializó en julio de 2018.

De lo dicho se puede afirmar que se ha incumplido la ritualidad fijada para el traspaso de personal en este punto y con ello surge la inoponibilidad del pago de la asignación respecto del Servicio Local de Educación, lo cual no puede ser saneado aunque se actualice la información posteriormente a la ya remitida dentro de plazo, por Decreto Alcaldicio N° 4.975, de 29 de diciembre de 2017.

NOVENO: Que, en consecuencia el Dictamen se encuentra ajustado a derecho en el punto en discusión y en lo relativo a las formalidades de traspaso, pues para ello se fijó un marco temporal dentro del cual debían comunicarse las condiciones laborales de los profesionales de la educación, lo que no fue respetado por la I. Municipalidad de Carahue respecto del recurrente.

Razones por las cuales el presente recurso deberá ser rechazado como se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y de conformidad, además con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en contra de la Contraloría Regional de la República.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del fallo Ministro Sr. Aner Padilla Buzada.

Rol N°Protección-3980-2019.