nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUCÓN

C.A. de Temuco Temuco, doce de abril de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Con fecha veintiocho de enero de dos mil dieciocho ha comparecido el abogado don Andrés Alejandro Vega Alarcón, en representación de don nombre reservado, don nombre reservado, y don nombre reservado, interponiendo Recurso de Protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Pucón, representada por su Alcalde don Carlos Reinaldo Barra Alarcón, expresa que las personas antes individualizadas, junto con otras, todos ciudadanos de la comuna de Pucón y comerciantes, han ejercido su profesión, con permiso durante temporada estival y autorización esporádica el resto del año, por los últimos seis años, en el lugar ubicado en la bajada de calle Ansorena hacia la playa de Pucón. Hubo un acuerdo con la recurrida en el sentido que, pasada esta temporada estival y solicitando ésta las autorizaciones correspondientes a la Armada, los comerciantes puconinos que desarrollan su actividad comercial lícita en la bajada a la playa de Pucón al final de calle Ansorena serían trasladados a otro sector, con puestos dignos.

Indica que el día veintitrés de enero del presente año, alrededor de las ocho de la mañana, trabajadores, supuestamente por órdenes del alcalde, efectuaron el cierre con doble reja de dicho bien nacional de uso público, sin mediar aviso ni notificación de ningún tipo, ni a los mencionados comerciantes, menos aún a la comunidad de Pucón formada por residentes y turistas, quienes vieron impedido o dificultado su paso por las rejas antes señaladas, situación más grave aún si se considera que dicha vía es una zona de evacuación en caso de emergencia, función que no puede cumplirse con la instalación de las mencionadas rejas; el día sábado veintisiete de enero del presente, don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, entre otros, fueron desalojados del sector ya antes señalado, sin previo aviso, alrededor de las nueve treinta horas, por órdenes del Alcalde con Carabineros de Chile, impidiéndoles de realizar su actividad comercial lícita y por ello, estar sin trabajar y llevar el sustento a sus familias desde ese día. Consultados varios Concejales, en particular don nombre reservado Y Don nombre reservado, ambos manifestaron no tener conocimiento de obras a ejecutarse en dicho lugar, proyecto aprobado de restauración y/o mejoramiento del lugar, como tampoco la instalación de rejas ni menos el traslado forzado en esta época de la temporada estival de los comerciantes del sector que cuentan desde hace seis años con permisos para ejercer su actividad comercial lícita en dicho lugar. Reiteraron además que no ha sido tema que se haya tratado en ninguna reunión de Concejo a la fecha, menos se ha aprobado algo relacionado con ello, de la misma manera se manifestó don nombre reservado, presidente de la Junta de Vecinos del sector, manifestando que no se le ha informado, de ninguna forma el cierre con rejas del final de calle Ansorena que accede a la playa de Pucón, como tampoco de obras a realizarse en dicho lugar, menos aún el desalojo de ciudadanos de Pucón que ejercían su trabajo en dicho lugar por alrededor de seis años, con sus respectivos permisos.

Señala que los actos u omisiones indicados y que motivan el presente recurso privan, perturban y amenazan el legítimo ejercicio de las siguientes Garantías Constitucionales: 1.- La igualdad ante la Ley (art. 19 N° 2 de la Constitución Política del Estado).- Se garantiza la igualdad ante el derecho, ante las normas del ordenamiento jurídico impidiendo la Constitución Política del Estado, que exista en el ordenamiento jurídico normas cuya aplicación induzca a discriminaciones arbitrarias, vale decir, a la justicia, razón o bien común. No aparece razonable que el alcalde del Municipio de Pucón, sin consultar a nadie, sin aprobación del Concejo, determine de la noche a la mañana cerrar con doble enrejado un camino, un bien nacional de uso público, para, conjuntamente, desalojar a comerciantes que han trabajado y tienen sus puestos y locales en forma lícita por alrededor de seis años. 2.- El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o la seguridad nacional, respetando las normas que la regulen (art. 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado).- Este principio se sustenta en que la gravedad de la economía debe residir en el sector privado, para lo cual se le debe garantizar a todas las personas la libertad para desarrollar actividades económicas estableciendo como única limitante que esa libertad no se oponga a la moral, al orden público y seguridad nacional. Cualquier limitación o regulación de las actividades económicas sólo se puede hacer por ley. Del modo indicado, afecta la garantía de las personas señaladas por cuanto, sin mediar garantías de ningún tipo, lugar habilitado según las condiciones prometidas ni en la fecha señalada, se ha desalojado a estas personas, privándolos de este derecho. 3.- La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica (art. 19 N° 22 de la Constitución Política del Estado). Se garantiza que todas las personas reciban un tratamiento de parte del Estado -y que también incluye Municipalidades-, en materia económica libre de discriminaciones arbitrarias. Se debe dar el mismo tratamiento económico a todos los agentes económicos, asegurándoles su bienestar y sin intervenir para no alterar el equilibrio natural económico. Si bien, esta garantía es el fundamento del recurso de amparo económico, nada impide en invocarla como fundamento de un nombre reservado. Si bien, excepcionalmente se permite la intervención del Estado y en este caso, Municipalidades, en la actividad económica, se deben cumplir dos requisitos: a) Que ese tratamiento se establezca mediante Ley, a lo cual reitero el reproche contenido en el punto anterior sobre la actitud solitaria del señor alcalde sin informe ni menos aprobación del Concejo como forma de establecer tratamientos especiales. b) Que el tratamiento económico diferente no implique discriminación arbitraria, esto es, establecer beneficios o imponer gravámenes distintos de los que normalmente se aplican a sectores, grupos o áreas territoriales. La arbitrariedad en beneficio de otros grupos económicos aparece de manifiesto, ya que como se ha señalado, es una medida que afecta exclusivamente a los comerciantes ubicados en el mencionado lugar de final de calle Ansorena con acceso a la playa de Pucón. 4).- Derecho de propiedad (art. 19 N° 24 Constitución Política del Estado).- Se ha privado del legítimo derecho del dueño de una cosa a usar y gozar de ella en los términos que lo establece el artículo 582 del Código Civil, facultad que sí puede efectuarse arbitrariamente en la medida que no sea contra la ley o contra derecho ajeno.- A los mencionados comerciantes se les impide el libre ejercicio de su derecho de dominio, impidiéndoles la libre explotación de su establecimiento económico, los cuales fueron sacados bruscamente del lugar por Carabineros de Chile.

En definitiva solicita se tenga por interpuesto nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Pucón, ya individualizada y, acogiéndolo, se declare que ha incurrido en actos ilegales y arbitrarios que lesionan gravemente las garantías constitucionales de los recurrentes y, en consecuencia, que se deja sin efecto la restricción eliminando la reja instalada y permitiendo el uso de dicho sector para la realización de sus actividades económicas en lo que queda de la temporada de verano, sin perjuicio de las demás facultades privativas, con costas del recurso.

Informando la recurrida señala que los hechos en la manera que están planteados no son efectivos, ya que los recurrentes no poseen patentes comerciales de ninguna especie ni permisos precarios según sistema computacional del Municipio y Comuna de Pucón, lo que no ocurre con otros comerciantes locales que si poseen permisos precarios para trabajar en la via publica de la ciudad y Comuna de Pucón, pero que fueron reorganizados para efectos que el turista y el comercio en Pucón de una imagen adecuada al nivel Turístico en el cual se encuentra posesionado; actualmente el Municipio de Pucón, solo hace ejercicio de la facultad legal que posee sobre bienes nacionales de uso público, para actuar en pro del interés general por sobre el particular, sumado a que la Comuna está inserta en una campaña de cambio y traslado de las personas que ejercen comercio por permisos precarios en Calle Ansorena, vía publica la cual debe ser despejada toda vez que es considerada vía de evacuación, en casos de emergencia por erupción volcánica.- Indica que el artículo 5, letras c) y d) y el artículo 36 de la ley Orgánica de Municipalidades, faculta al Órgano Administrativo (Municipio) para administrar los Bienes Nacionales de Uso Público existente en la comuna. A su vez, el artículo 26 letra c) de la LOC precitada asigna a los municipios la función de señalizar adecuadamente las vías públicas.

Estas funciones y deberes, acorde con lo dispuesto en el artículo 169 inciso 5o de la Ley de Tránsito, sólo pueden ser entendidos como el despliegue del cuidado y diligencia necesarios para la mantención y conservación de esos bienes con el fin de evitar daños a la integridad física y a los bienes de las personas, puesto que la municipalidad respectiva será civilmente responsable de los daños que se provocaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización.- Por lo mismo el Municipio, atendido que la Calle Ansorena debe ser despejada, sumado al hecho que debían demolerse construcciones de cemento que existen al centro de dicho paseo, es que se tuvo especial consideración con lo expresado en el artículo 188 de la Ley de Tránsito, con arreglo al cual las Municipalidades tienen la obligación de advertir acerca de cualquier desperfecto en las calzadas y aceras, por lo que es mucho más comprensible que se haya debido cercar los accesos de Ansorena para realizar trabajos y evitar accidentes respecto de los transeúntes.- Así, por discriminación arbitraria, la Corte Suprema ha interpretado que debe entenderse, toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o por cualquier autoridad púbica como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable; no se divisa cómo, el Municipio de Pucón, afectaría a los recurrentes ni se comprende cómo ese acto podría amenazar, privar o perturbar el legítimo ejercicio de las garantías consagradas en el artículo 19 N° 2, 21, 24 entre los aparentemente infringidos, en circunstancias que en el peor de los escenarios los propios recurrentes abusaron de la acción de protección tratando de obtener una orden de no innovar que no han logrado, por lo cual pierde razón de ser su acción de protección actual.- Conforme Certificado del Encargado de Emergencias de Pucón señor nombre reservado, Director de Protección Civil y Encargado Comunal de Emergencias, se da cuenta que en caso de existir erupción tipo volcánica tanto en temporada estival como en otras fechas de alta concurrencia Turística, dicha área es zona de evacuación, por lo cual se pretende mantener altamente despejada dicha vía durante todo el año, más aun, tomando en cuenta los grandes desastres actuales producto de la mano del hombre, de los cuales está siendo Victima Pucón, como son la Tala discriminada de árboles sin permiso alguno, y la construcción irregular desmesurada en la Comuna de loteo e Inmuebles con ofertas engañosas, todo lo cual será el nuevo escenario del cual se hará Cargo la Municipalidad de Pucón.- Hace más de 5 años atrás la Plaza De Pucón estaba contaminada de exceso de carros ambulantes, lo que significo desde esa época en adelante, la gran Misión de despejar Dicha Plaza y hacer de ella un lugar agradable donde compartir en familia, tanto los Puconinos como el Turista, lo cual hoy se aprecia y disfruta.- El Municipio de Pucón ha realizado desde esas fechas, grandes esfuerzos por erradicar el comercio ambulante y dar estabilidad a quienes pretenden vivir junto a sus familias del Comercio en términos bien entendido; tratándose del ejercicio de actividades lucrativas, es menester considerar la regulación contenida en los artículos 23 y siguientes del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, relativo al otorgamiento de patentes comerciales, sin embargo, en el caso de los recurrentes, y justamente citado por ellos mismos, estos, ejercen desde hace seis años en la bajada de Ansorena comercio con aparentes premisos precarios, sin embargo, olvidan que la Ordenanza Municipal de Pucón consagra en el Articulo 71, que no se permite el comercio ambulante en las vías públicas, y ello se traduce en la prohibición de esta práctica comercial, dado que no se condice con la tradición histórica turística que permite seguir prestigiando Pucón a niveles internacionales; los costos asociados a que pretendan petrificar y transformar sus permisos precarios en giro comercial definitivo durante todo el año, y más aún en tener derechos definitivos para estar en un espacio público determinado, no admite razonamiento lógico alguno, en el sentido que si los propios recurrentes disponen trabajar ahí desde hace seis años, (Bajada Ansorena) lo anterior significa, que desde hace seis años restan oportunidad y compiten deslealmente con el comercio establecido que cumple con todas y cada una de las normas del artículo 23 de la ley de Rentas. - Termina señalando que para que prospere la acción de protección es necesario estar frente a derechos preexistentes e indubitados, siendo estas situaciones jurídicas que entren definitivamente al patrimonio de los afectados, sin embargo, en el presente caso, la acción de protección solo puede prosperar respecto de un derecho perfecto, nacido por el ejercicio integralmente realizado, que cumple y se verifica por haber cumplido todas y cada una de las circunstancias requeridas para que un derecho ingrese al patrimonio de un particular, pero, lo anterior no ocurre en la presente causa, ya que todo lo planteado por los recurrentes solo están basados en actividades al parecer ejercidas en el marco de la ilegalidad, conforme registros municipales, por lo que solicita de acuerdo a los antecedentes y consideraciones expuestas, y de las disposiciones constitucionales y legales mencionadas desestimar el presente recurso, con costas.

Encontrándose la causa en estado, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como ha hecho presente la E. Corte Suprema de Justicia en forma reiterada, el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, asimismo, se ha expresado que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de un recurso de la naturaleza del que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, consignado lo anterior, cabe recordar que en el caso de la especie, los recurrentes pretenden que este Tribunal deje sin efecto la orden emanada de la Ilustre Municipalidad de Pucón, para el desalojo y despeje de la calle Ansorena de la misma ciudad y Comuna, en el que la recurrida, de manera arbitraria e ilegal ordenó instalar un cierre con doble reja, lo que según ellos, infringiría sus derechos consagrados en los números2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que para acoger la presente acción debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, lo que en la especie no se verifica porque el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene la calidad de indubitado. En efecto, los recurrentes pretenden impedir que la Municipalidad recurrida cumpla con su mandato de proteger la comuna, lo que se hace necesario en razón de que la calle Ansorena está destinada a la evacuación de la población en caso de erupción volcánica y por ello debe permanecer totalmente despejada.

QUINTO: Que, de lo antes relacionado, aparece que los recurrentes carecen de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos que esta Corte debe proteger por esta vía cautelar, por lo que este recurso no puede prosperar y debe ser rechazado.

Por estos fundamentos y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del nombre reservado, se resuelve que SE RECHAZA el nombre reservado interpuesto por nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, sin costas, por haber tenido los recurrentes, motivo plausible para litigar.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministra Titular señora María Elena Llanos Morales.

N°Protección-395-2018.

Se deja constancia que la Ministra Sra. María Elena Llanos Morales y el abogado integrante Sr. Marcelo Neculmán Muñoz, no firman la sentencia que antecede, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausentes.