nombre reservado con FISCO DE CHILE( CONTRALORA GENERAL REPUBLICA)

C.A. de Temuco Temuco, tres de marzo de dos mil veinte.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 11 de junio del año 2019, comparece don nombre reservado, empleado público, C.I. N° RUT reservado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, quien deduce acción de protección constitucional en contra de la CONTRALORÍA REGIONAL DE LA REPÚBLICA representada por su Contralor Regional don Rafael Díaz De nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, en virtud de la dictación del dictamen N°3.507, de fecha 29 de mayo de 2019.

Funda el recurso en que por decreto alcaldicio N° 1.413 de fecha 30 de diciembre de 2016, al suscrito se le otorgó un beneficio mientras ejercía como Director del Departamento de Educación Municipal de Carahue por la suma de $1.500.000. La asignación fue pagada durante todo el tiempo que ejerció el cargo de DAEM y se continuó pagando luego por el Servicio Local de Educación. La Contraloría Regional de la República, indica en su pronunciamiento que la asignación debe ser eliminada en la medida que es superior al 30% de la remuneración básica mínima nacional que establece el artículo séptimo transitorio, inciso tercero, de la ley 20.903, por lo que es improcedente.

Alega como vulneradas las garantías constitucionales de los artículos 19 N° 24. y N° 16, no observando ninguna ilegalidad que sea de tal manera relevante, que pudiera afectar la actual remuneración del recurrente, más aún, cuando ésta se encuentra siendo percibida desde el mes de diciembre de 2016 hasta la fecha, sin interrupción y consentida tácitamente por el Servicio Local de Educación, haciendo presente que la asignación acordada y pagada por el Servicio Local de Educación ingresó a su patrimonio, quien ahora es trabajador del Servicio Local de Educación, generando efectos jurídicos que no pueden ser desconocidos por autoridad alguna y menos el desconocimiento puede tener como fundamento el hecho de que dicha asignación supera el porcentaje indicado, pero hace una interpretación sesgada ya que la propia ley 21.040 publicada el día 24 de noviembre de 2017, la cual crea el sistema de Educación Pública indica en la parte final del artículo cuadragésimo segundo transitorio del citado texto legal lo siguiente: El traspaso del personal en ningún caso podrá significar disminución de remuneraciones. Más aún, refiere que el Decreto con Fuerza de Ley N° 2 del 7 de marzo de 2018, que fija la planta del servicio local costa Araucanía, en su artículo 4°parte final hace referencia al inciso 3 del artículo 39 de la ley 21.040, que indica claramente en las letras A, B Y C lo siguiente: b- no podrá significar pérdida del empleo, DISMINUCIÓN DE REMUNERACIONES… C- CUALQUIER DIFERENCIA DE REMUNERACIONES SE PAGARÁ MEDIANTE PLANILLA SUPLEMENTARIA. Con lo anterior, cae completamente la tesis de la Contraloría Regional.

Manifiesta que la asignación es constitutiva de una remuneración, condición por la cual asume el cargo directivo de DAEM de la Municipalidad de Carahue en su oportunidad, que bajo ningún respecto a esta instancia y luego de pasado más de 2 años se puede privar en forma unilateral dicha parte de la remuneración ya que el mismo cuerpo legal especial así lo dispone, concluyendo que la asignación constituye una situación jurídica consolidada, sin que pueda existir argumento alguno que prive al suscrito de su beneficio, ya que como se indicó es completamente legal y se encuentra dentro de su patrimonio, haciendo valer el principio de la confianza legítima y pérdida de eficacia de los actos administrativos, existiendo por parte del Servicio Local de Educación un RECONOCIMIENTO TÁCITO de la asignación otorgada ya que fue pagada durante todo este año. Lo anterior, quiere decir, que el Servicio Local de Educación y el Ministerio de Educación tomaron de igual forma conocimiento de esta asignación la cual a esta fecha NO PUEDE SER DESCONOCIDA ya que de los contrario se estaría vulnerando los derechos de la parte más débil de la contratación quienes son los “TRABAJADORES”, quienes por años han luchado por igualar sus derechos. La resolución de la Contraloría Regional de la República provoca UN PERJUICIO que tiene la expectativa de mantener la remuneración y que por un hecho no imputable al suscrito se les está privando de tal prerrogativa.

Agrega que el dictamen recurrido y el razonamiento de la Contraloría Regional no se ajusta a derecho luego de hacer una revisión de las normas legales y que obviamente vulnera las garantías constitucionales, como se dirá más adelante. El otorgamiento de la asignación sin duda alguna entró al patrimonio del recurrente, desde la dictación del decreto alcaldicio que la confirió, más aún, se ratifica esta asignación cuando el propio Servicio Local de Educación continúa pagando dicha asignación, ya no siendo una mera expectativa sino por el contrario, un derecho completamente afianzado e incorporado al patrimonio, afectando el artículo 19 Nº16 de la Constitución, cuando la Contraloría Regional ordena al Servicio Local de Educación suprimir la asignación.

Por todo lo anterior, solicita tener por entablada acción de protección constitucional a favor del suscrito en contra de la CONTRALORÍA REGIONAL DE LA ARAUCANÍA, ya individualizada, solicitando se deja sin efecto el Dictamen n.° 3.507, de fecha 29 de mayo de 2019, decretando en definitiva que el dictamen no se ajusta a derecho y por consiguiente el Servicio Local de Educación deberá seguir pagando la remuneración, toda vez, que se actuó de manera ilegal y arbitraria, perturbando y amenazando el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 número 24 inciso final y 16 de la Constitución de la República, con expresa condenación en Costas.

Al primer otrosí, acompaña copia del Dictamen n.° 3.507 y copia de decreto alcaldicio N° 1.413.

A folio 21, con fecha 11 de julio del año 2020, informa la Contraloría Regional de La Araucanía, manifestando que con fecha 30 de diciembre de 2016, la Municipalidad de Carahue, mediante decreto alcaldicio N° 1.413, otorgó al señor nombre reservado -a contar del día 6 de diciembre de 2016-, la asignación de incentivo profesional ascendente a la suma mensual de $1.500.000, mientras permaneciera en eí cargo de Director del Departamento de Administración de Educación Municipal de esa comuna. Luego, con fecha 18 de abril de 2019, el Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, entidad a la que fue traspasado el recurrente de conformidad con la ley N° 21.040, que Crea el Sistema de Educación Pública, solicitó a esta Contraloría Regional que emitiera un pronunciamiento acerca de la procedencia de mantener el pago del mencionado estipendio, requerimiento que fue ingresado a esta Sede Regional bajo la referencia N° 93.667. A través del oficio N° 3.507, de 29 de mayo de 2019 -impugnado en autos- la Entidad Regional atendió, junto con otras presentaciones, la referida solicitud. En dicho oficio concluyó que el otorgamiento de la reseñada asignación resultó improcedente, toda vez que excedía el límite del 30% de la remuneración básica mínima nacional que establece el artículo séptimo transitorio, inciso tercero, de la ley N° 20.903, que Crea el Sistema de Desarrollo Profesional Docente y Modifica Otras Normas.

Manifiesta que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección. En la especie, el recurrente no ha intentado amparar un derecho indubitado y no disputado, sino que pretende que se deje sin efecto el oficio impugnado, y le reconozca el derecho a la asignación de incentivo profesional, respecto de la cual esta Contraloría Regional determinó que no era procedente su entero. En mérito de lo expuesto, queda en evidencia que se trata de una cuestión de lato conocimiento, tendiente a obtener un juicio declarativo, ajeno a toda solicitud de restablecimiento de algún derecho indiscutido que se encuentre amagado, de modo que la cuestión sobre la cual se suscita constituye un asunto ajeno a su naturaleza.

Agrega la Ausencia de ilegalidad o arbitrariedad, puesto que al emitir el oficio impugnado en autos, la Entidad de Control únicamente ha ejercido las facultades y cumplido con las funciones que le corresponden de acuerdo a los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, 6 y 9 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General; que han sido debidamente delegadas por el Contralor General en los Contralores Regionales mediante la resolución Nº 1.002, de 2011, de la Contraloría General de la República. Por otra parte, no corresponde considerar el oficio recurrido como arbitrario, toda vez que las conclusiones de ese acto administrativo no se derivan de un mero capricho o arbitrio, sino que constituyen el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia, y en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones. Por tanto, no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, puesto que fue expedido por esta Contraloría Regional en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, a partir de una solicitud del Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía.

Manifiesta que la asignación de incentivo profesional no constituye un derecho adquirido, ya que el artículo 1°, numeral 30, de la ley N° 20.903 -publicada en el Diario Oficial el 1 de abril de 2016-, reemplazó el artículo 47 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1996, de! Ministerio de Educación -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación-, estableciendo en su inciso segundo que "Los sostenedores podrán establecer asignaciones especiales de incentivo profesional, las que se otorgarán por razones fundadas en el mérito, tendrán el carácter de temporal o permanente y se establecerán para algunos o la totalidad de los profesionales de la educación, de uno o más de los establecimientos de la respectiva municipalidad,". A su turno, el inciso tercero del artículo séptimo transitorio de la indicada ley N° 20.903 señala que "Lo dispuesto en el inciso final del artículo 47 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación, regirá desde la entrada en vigencia de esta ley, sin perjuicio que hasta el año escolar 2025 tendrá un tope de 30% de la remuneración básica mínima nacional." De esta manera, la ley consagró una norma de excepción, consistente en que el nuevo inciso final de! artículo 47 de la ley.Nº 19.070 regirá desde la entrada en vigencia de la ley N° 20.903; esto es, desde el 1 de abril de 2016, por lo que a contar de la referida fecha resulta aplicable el tope del 30% de la remuneración básica mínima nacional, criterio recogido por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control en el dictamen N° 30.958, de 2018. En el caso del actor, en el año 2016 el monto de su remuneración básica mínima nacional ascendía a $611.424, que es el producto resultante de multiplicar el valor mínimo de la hora cronológica que fije la ley -en ese entonces de $13.896-, por el número de horas para las cuales haya sido contratado cada profesional -44 horas cronológicas semanales- de acuerdo con el artículo 35, inciso segundo, de la ley N° 19.070. Así, la Municipalidad de Carahue no se ajustó a derecho al otorgar al recurrente, con posterioridad al 1 de abril de 2016, a través de su decreto alcaldicio NQ 1.413, de 30 de diciembre de 2016, la asignación de que se trata, por un monto de $1500.000, que excede el límite del 30% de la remuneración básica mínima nacional que establece el anotado artículo séptimo transitorio, inciso tercero, de la ley N° 20.903. De acuerdo a lo expresado, la asignación de incentivo profesional otorgada por la aludida entidad edilícia al actor a contar del 6 de diciembre de 2016, excedió casi nueve veces el máximo permitido por la ley.

A mayor abundamiento, agrega que en materia de administración de haberes públicos y como expresión del principio de juridicidad, el Estado y sus organismos deben observar el principio de legalidad del gasto, consagrado en los artículos 6o, 7o y 100 de la Carta Fundamental, 2o de la ley N3 18.575, 56 de la ley N° 10.336, y en el decreto N° 1.263, de 1975, de forma tal que los desembolsos que se autoricen con cargo a esos caudales sólo pueden emplearse para los objetivos y situaciones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico y bajo las condiciones que este prevé. Al respecto, dicho principio establece que los servicios públicos sólo pueden efectuar los desembolsos que estén autorizados por la ley, por lo que, como ocurre en la especie, no procede e! entero del estipendio que reclama el actor, por cuanto carece de fundamento legal.

Manifiesta que el oficio que se impugna no ha vulnerado el principio de la confianza legítimo, toda vez que el propio decreto alcaldicio N° 1.413, de 2016, de la Municipalidad de Carahue, a través del cual se le otorgó la asignación de incentivo profesional, señaló expresamente que tendría derecho a la misma mientras permaneciera en el cargo de Director de Administración de Educación Municipal como suplente, calidad que no podía mantener indefinidamente, atendido que conforme con el artículo 34F del Estatuto Docente, en caso de vacancia de dicha plaza, el reemplazo no puede prolongarse más allá de seis meses desde que el titular dejó de ejercer sus funciones, al cabo de los cuales obligatoriamente debe llamarse a concurso público. En el mismo sentido, es necesario señalar que la exigencia que se estableció para su pago -esto es, desempeñar el citado cargo directivo en calidad de suplente-, la dejó de cumplir el señor nombre reservado a contar del 1 de julio de 2018, fecha en que fue traspasado el servicio educacional que prestaba la Municipalidad de Carahue al Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, acorde con lo dispuesto en el artículo octavo transitorio de la ley N° 21.040.

Señala que no existe un reconocimiento tácito por parte del Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía, ya que fue precisamente dicho servicio el que consultó a esta Contraloría Regional sobre la procedencia del pago de dicho estipendio, presentación que fue ingresada el 18 de abril de 2019, con la referencia N° 93.667, esto es, a los diez meses y fracción de haber sido traspasados los profesionales de la educación a dicho servicio, manifestando que no se vislumbra cómo el oficio recurrido podría vulnerar dicha garantía en los términos previstos en el artículo 20 de la Carta Fundamental, toda vez que dicha actuación de ninguna manera ha significado prohibir o impedir al recurrente el desarrollo de determinadas actividades ni privarlo de una retribución justa, por cuanto lo que se ha establecido es la improcedencia del pago de una asignación que ha sido otorgada al margen de la ley, motivo por lo que solicita el rechazo del recurso.

Acompaña al presente informe fotocopia de los siguientes documentos:

1- Oficio ND 3.507, de 2019, de esta Contraloría Regional de la Araucanía.

2.- Dictamen N° 30.958, de 2018, de esta Entidad de Control.

3.- Referencia N° 93.667, de 2019, del Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía.

4.- Decreto ND 1.413, de 2016, de la Municipalidad de Carahue.

5.- Oficio Circular N° 86.450, de 2016, que imparte instrucciones para la aplicación de las normas contenidas en las leyes Nos 20.971 y 20.975, que conceden aguinaldos y otros beneficios que indican y otorgan reajustes de remuneraciones a los trabajadores del sector público, respectivamente.

6.- Nombramientos del señor nombre reservado registrados en el 'Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que lleva esta Entidad de Control.

7.- Resolución N° 1.002, de 2011, de este Organismo de Control, sobre Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales.

A folio 30, con fecha 11 de octubre del año 2019, informa la Municipalidad de Carahue.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en la misma carta magna se contemplan, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ó ante un acto arbitrario o ilegal que impida, perturbe o amenace ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, se ejerce la presente acción en contra de la Contraloría General de la República, en virtud de la emisión del dictamen N° 3.507 de fecha 29 de mayo de 2019, resolución que determinó improcedente el pago de asignación pactada en favor del suscrito, la que se había dispuesto que se pagara a partir del 06 de diciembre de 2016, por decreto alcaldicio N°1413 de 30 de diciembre de 2016.

TERCERO: Que, del mérito de los antecedentes acompañados a estos autos, consta que por decreto alcaldicio N° 5477 de fecha 16 de diciembre de 2016, la Municipalidad de Carahue, se designó al recurrente como Jefe Suplente del Departamento de Administración de Educación Municipal de Carahue, y que por decreto alcaldicio N° 1.413 de fecha 30 de diciembre de 2016, al suscrito se le otorgó un beneficio mientras ejercía el cargo, por la suma de $1.500.000. Dicha asignación fue pagada durante todo el tiempo que ejerció el cargo de DAEM y se continuó pagando luego por el Servicio Local de Educación.

Sobre la citada asignación, el Servicio Local de Educación con fecha 18 de abril de 2019, solicitó a la Contraloría Regional, que emitiera un pronunciamiento acerca de la procedencia de mantener el pago de la asignación en cuestión.

Al respecto, la Contraloría recurrida concluyó que la asignación debe ser eliminada en la medida que es superior al 30% de la remuneración básica mínima nacional que establece el artículo séptimo transitorio, inciso tercero, de la ley 20.903, por lo que es improcedente.

CUARTO: Que la controversia se circunscribe en determinar si en el otorgamiento de la asignación por parte de la Municipalidad de Carahue se cumplieron los requisitos legales y procedimientos del traspaso desde la Municipalidad al Servicio Local, para así que la misma es oponible a la actual sostenedora educacional o no.

QUINTO: Que, en primer término debe tenerse en cuenta que la Municipalidad de Carahue fue la sostenedora de los establecimientos educacionales y empleadora del recurrente, hasta el mes de junio de 2018, no existiendo ningún impedimento para acordar con sus trabajadores aumento de remuneraciones, incentivos laborales o cualquier otro acuerdo, ello conforme ha sido resuelto por la Contraloría recurrida en los Dictámenes N°59.731 y 21.281, ambos de 2009, en el que se concluye que las entidades de la Administración del Estado pueden pactar estipendios con sus trabajadores sujetos al Código del Trabajo, siempre que constituyan una contraprestación a los servicios realizados por causa del contrato de trabajo y que su pago sea acorde con el concepto de remuneración de dicho cuerpo normativo y no en consideración, por ejemplo, al comportamiento funcionario o proveniente de una mera liberalidad.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que existía una relación laboral, no se avisora ilegalidad en el pacto celebrado por el trabajador y la aludida Municipalidad.

SEXTO: Que, del análisis del Dictamen recurrido, consta que el principal reproche realizado por el ente contralor, sobre la procedencia de la asignación, otorgada al recurrente, no dice relación con la naturaleza de la misma, o con las formalidades en su otorgamiento, sino, que su improcedencia señala dicho Dictamen, es porque excede el límite del 30% de la remuneración básica mínima nacional, que establece el artículo séptimo transitorio, inciso tercero, de la ley 20.903.

Que, a fin de tener certeza de lo esgrimido en el Dictamen recurrido, el texto legal del artículo séptimo transitorio, inciso tercero, señala: “Lo dispuesto en el inciso final del artículo 47 del decreto con fuerza de ley N°1, de 1996, del Ministerio de Educación, regirá desde la entrada en vigencia de esta ley, sin perjuicio que hasta el año escolar 2025 tendrá un tope de 30% de la remuneración básica mínima nacional”.

De esta forma, queda establecido lo sostenido por la recurrida y cabe tener presente, además, que dicha ley entró en vigencia el día 01 de abril de 2016, esto es, antes de la dictación del decreto alcaldicio N° 1.413 de fecha 30 de diciembre de 2016, por el cual se le otorgó al recurrente un beneficio económico, mientras ejercía como Director del Departamento de Educación Municipal de Carahue por la suma de $1.500.000.

SEPTIMO: Que, si bien la ley 21.040 publicada el día 24 de noviembre de 2017, la cual crea el sistema de Educación Pública, indica en la parte final del artículo cuadragésimo segundo transitorio que el traspaso del personal en ningún caso podrá significar disminución de remuneraciones. Más aún, refiere que el Decreto con Fuerza de Ley N° 2 del 7 de marzo de 2018, que fija la planta del Servicio Local Costa Araucanía, en su artículo 4° parte final hace referencia al inciso 3 del artículo 39 de la ley 21.040, que indica claramente en las letras A, B Y C lo siguiente: b- no podrá significar pérdida del empleo, disminución de remuneraciones, y que C- cualquier diferencia de remuneraciones se pagará mediante planilla suplementaria, lo cierto es que la ley 20.903, en el inciso tercero del artículo sétimo transitorio, si bien permite el pago de beneficios, también le pone un tope del 30% de la remuneración básica mínima nacional”.

OCTAVO: Que, así las cosas, y de acuerdo a lo establecido en el artículo séptimo transitorio, inciso tercero, de la ley 20.903, la asignación percibida desde el mes de diciembre de 2016, sobrepasa el tope impuesto por ley, lo que hace que dicha bonificación o asignación sea ilegal.

Sin perjuicio de lo anterior, se deja establecido que el recurrente desde que comenzó a percibir la asignación hasta el pronunciamiento de la Contraloría Regional, lo ha hecho estando de buena fe, por consiguiente nada tiene que devolver al empleador por la eventual diferencia con el tope establecido por ley.

Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta que la recurrida emitió el dictamen dentro de la esfera de sus atribuciones y que además dicho pronunciamiento para el presente caso, tiene sustento legal, el presente recurso será rechazado, como se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y de conformidad, además con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en contra de la Contraloría Regional de la República.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado Sr. Marcelo Neculmán Muñoz.

Rol N° Protección-3868-2019.

Se deja constancia que no firma el Ministro Sr. Julio César Grandón Castro y la Ministra Sra. María Elena Llanos Morales, no obstante concurrir a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausentes.