nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE TEODORO SCHMIDT

C.A. de Temuco Temuco, veintiocho de abril de dos mil veintitrés.

VISTO:

A folio N°1-2022 comparece ANA EUGENIA FULLERTON CASTRO, y doña nombre reservado, Abogadas, interponen recurso de protección en favor de doña nombre reservado, y en contra de ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEODORO SCHMIDT, representada por su Alcalde don BALDOMERO SANTOS VIDAL, por el Decreto Alcaldicio N°1064 de fecha 07 de septiembre de 2022, mediante el cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, dicha resolución es ilegal y arbitraria.

Funda su acción en que doña nombre reservado, en adelante la funcionaria, comenzó a prestar funciones en la Ilustre Municipalidad de Teodoro Schmidt, el 02 de marzo de 2009 dichas funciones las desempeño hasta el 07 de septiembre de 2022, fecha en la cual se declara vacante su cargo por salud incompatible. Fue contratada en calidad de plazo fijo y con fecha 02 de marzo de 2022 fue nombrada en calidad de plazo indefinido. La funcionaria tiene una antigüedad laboral en la Ilustre Municipalidad de Teodoro Schmidt de 13 años, 6 meses, y 5 días.

La funcionaria es nutricionista desempeño funciones desde el año 2009 en el Centro de salud familiar de Hualpin. En el desempeño de sus funciones siempre ha sido bien calificada.

La funcionaria en enero del año 2020, fue diagnosticada con una depresión mayor por el médico psiquiatra Dr. nombre reservado, ya que previo al diagnóstico presento crisis de pánico recurrentes, decaimiento, falta de concentración, cansancio extremo, irritabilidad, insomnio recurrente, labilidad emocional permanente, desgano, desanimo, taquicardia.

Que en razón del diagnóstico fue sometida a tratamiento farmacológico y psicológico y se le otorgó licencia médica desde enero del 2020, la llegada de la pandemia en marzo del 2020, fue perjudicial para su tratamiento por cuanto las crisis de pánico y angustia se agudizaron.

En marzo del 2021 su médico tratante le otorga el alta de su tratamiento y se reincorpora a sus funciones en el Cesfam Hualpin.

En noviembre de 2021, su empleador retiene el 100% de sus remuneración por licencias rechazadas, las cuales fueron apeladas, explico dicha situación y solicito pago en cuotas sin embargo no fue acogida su solicitud, se mantuvo sin remuneración desde noviembre 2021 hasta mayo 2022. Debió interponer un recurso de protección para lograr que no descontaran el 100% de sus remuneraciones el cual fue acogido y pagaron sus remuneraciones de junio, julio y agosto.

Agrega que al verse sin posibilidad de tener un sustento económico, comenzó con angustia y comenzó con insomnio, llanto fácil, problemas de concentración, mareos, sudoración excesiva en manos y pies, taquicardia, cansancio extenuante, crisis de angustia, ansiedad, animo disminuido y debió nuevamente acudir a su médico tratante y le otorgó licencia médica y reinicio su tratamiento y desde enero 2022.

Es menester hacer presente que se solicita por parte de la Ilustre Municipalidad de Teodoro Schmidt a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, se evalué el estado de salud de la funcionaria a fin de determinar su recuperabilidad, que mediante Resolución de evaluación folio Nº 15125971 de fecha 29 de junio de 2022, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, informa que doña nombre reservado presenta un estado de salud recuperable.

Refiere que las licencias médicas presentadas por la funcionaria obedecen a una situación puntual que afecta a la funcionaria y esta se encuentra haciendo todo lo necesario para recuperarse, que el 02 de marzo de 2022 es nombrada en calidad de plazo indefinido luego de más de 12 años a plazo fijo, que fue la Compin declara que su salud es recuperable, por tanto no explica por qué su salud sería incompatible con sus funciones.

El Decreto Alcaldicio N°1063 de fecha 07 de septiembre de 2022 que declara vacante cargo por salud incompatible, que dicha resolución señala:

“VISTOS 1.- Ley Nº 19.880, que Establece los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de la Administración del Estado.

2.- Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales. 3.- Ley 19.378 que establece Estatuto de atención primaria de salud Municipal. 4.- DFL Nº 1/2006, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades 5.- Dictámenes Nº 17.351 de 11 de julio de 2018 y Nº 33.241, de 17 de diciembre de 2019 de la Contraloría General de la República.

6.- Correo electrónico de fecha 7 de abril de 2022 de don nombre reservado. Director del Cesfam de Teodoro Schmidt, adjuntando planilla de funcionarios con uso de licencia médica, de dicho servicio con más de 180 días de licencias médicas en los últimos dos años. 7.- Solicitud de Evaluación de salud Irrecuperable de funcionario público, indicando que la solicitud número 28969064 realizada por el empleador a la Comisión de Medicino Preventiva e invalidez que certifica que ha sido recibida, dando curso al proceso de evaluación de salud irrecuperable de funcionario público. 8.- Resolución de evaluación folio Nº 15125971. de fecha 29 de Junio de 2022, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez. informando que doña nombre reservado cédula nacional de identidad número RUT reservado, presenta un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes.

9.- Memorándum número 248 de fecha 31 de agosto de 2022, del Director del Departamento de Salud, informando listado con funcionarios con más de 180 días de licencias médicas actualizado.

10.- Memorándum número 538 de fecha 06 de Septiembre de 2022. del Alcalde don Baldomero Santos Vidal, al Director Jurídico don nombre reservado, ordenando se resuelva el proceso administrativo que declaro vacancia de cargo Profesional nutricionista, Categoría B, nivel 9, calidad jurídica plazo indefinido, de la Funcionaria nombre reservado, por salud Incompatible con el desempeño del cargo, de conformidad o lo establecido en el artículo 148 de la ley 18.883.

CONSIDERANDO 1º,Que, según lo informado por la encargada de personal mediante memorándum número 248 de fecha 31 de agosto de 2022, mediante el cual se declara que doña nombre reservado cédula nacional de identidad número RUT reservado, ha hecho uso de licencias médicas por 492 días, durante el periodo comprendido entre el 31 de agosto de 2020 al 31 de agosto de 2022, lo que excede los 6 meses en los últimos 2 años, según lo establecido en el artículo 147, letra a) y artículo 148º, inciso primero, de la Ley Nº 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

2º Que, conforme a lo señalado en el inciso 1º, del artículo 148, de la Ley Nº 18.883, que establece que el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

3° Que, conforme a lo señalado en el inciso 3, del artículo 148º de la Ley Nº 18.883, el alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permita desempeñar el cargo.

4° Que, los incisos incorporados por los artículos 63° y 64° de la ley Nº 21.050, Del Ministerio de Hacienda, han instituido desde la fecha de publicación de ese texto normativo, esto es desde el 7 de diciembre de 2017, una nueva exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, esto es, solicitar previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN, respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud de la funcionaria.

5° Que, lo precedentemente señalado se encuentra avalado por los dictámenes Nº 17.351, de fecha 11 de julio de 2018, y Nº 33.241, de fecha 17 de diciembre de 2019, de la Contraloría General de la República, que en lo sustancial señalan que la resolución de la evaluación que realice la COMPIN respectiva, constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado. Atendido lo anterior, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad.

6º Que con fecha 29 de abril de 2022 se solicita la evaluación de salud Irrecuperable de funcionario público, asignándose el número de solicitud 28969064 e indicando que se ha dado curso al proceso de evaluación de salud irrecuperable de la funcionaria pública.

7º Que, con fecha de 08 de Julio de 2022, la Dirección Jurídica recibe Resolución de evaluación Folio Nº 15195889, de fecha 29 de junio de 2022, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, informando que doña nombre reservado, Presenta un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido paro los fines estatutarios correspondientes.

8º Considerando lo anterior, y teniendo presente el memorándum número 538 del 06 de septiembre de 2022, el Alcalde solicita realizar los trámites administrativos para declarar la vacancia del cargo de la referida funcionaria por encontrarse dentro de la hipótesis contenida en el artículo 148 de la ley 18.883 inciso primero, y teniendo presente lo establecido en la Resolución de Evaluación de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez mediante Resolución de evaluación Folio Nº 15125971 que establece que la funcionario doña nombre reservado presenta un estado de salud recuperable, y teniendo presente la facultad privativa de la función del alcalde, se cumplen los requisitos legales establecidos en el artículo 148 de la ley 18.883, por lo que, resulta procedente declarar la vacancia del cargo por salud incompatible.

DECRETO:

1.- Declárese salud incompatible con el desempeño del cargo a doña nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, Profesional nutricionista, Categoría B, nivel 9, calidad jurídica plazo indefinido, por haber hecho uso de licencias médicas por 492 días, periodo comprendido entre el 31 de agosto de 2020 al 31de agosto de 2022, lo que excede con creces los 6 meses en los últimos 2 años, según lo establecido en el Art. 147 letra a). el Art. 148. inciso primero de la Ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. según da cuenta Memorándum Nº 248 de fecha 31 de agosto de 2022 del Director del Departamento de Salud, informando listado con funcionarios con más de 180 días de licencias médicas, además de Resolución de Evaluación Folio Nº 15125971/2022 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez que establece que la funcionaria presenta un estado de salud recuperable.

2.- Como consecuencia de lo anterior, se ordena el cese de funciones y se declara VACANTE el cargo Profesional nutricionista, Categoría B, nivel 9, calidad jurídica plazo indefinido, ocupado por lo funcionaria mencionada precedentemente, a contar de lo fecho de notificación del presente Decreto.”

Refiere que tal como indica la resolución que se impugna, se fundamenta en la facultad discrecional que le entrega la Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo Para Funcionarios Municipales, al alcalde en sus artículos 147 letra a) y 148, los que indican en lo pertinente:

Art. 147: " La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales:

a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;….”

Art. 148 " El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Se trata entonces de una facultad privativa y discrecional del Alcalde, pero discrecionalidad no significa arbitrariedad, y el ejercicio de estas facultades debe hacerse con respeto de las garantías constitucionales.

Consta que en la Resolución de evaluación folio Nº 15125971 de fecha 29 de Junio de 2022, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, que el estado de salud de la funcionaria es recuperable. Ahora la pregunta es saber qué elementos se consideraron para determinar que su estado de salud era incompatible con el cargo. Lo único que considero la recurrida fue número de días de licencia médicas, por cuanto no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo, es más la funcionaria nunca fue citada por la comisión de ausentismo, es más nunca se le pregunto si quiera si sus patologías dificultaban el cumplimiento de sus funciones.

Indica que se debe tener presente, que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para la Municipalidad y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Nuestro ordenamiento jurídico no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal Alcalde, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, cuestión que en este caso no ocurre. si se toma en cuenta que las ausencias del recurrente fueron ocasionadas por situaciones puntuales de las cuales se encuentra en tratamiento, que la misma COMPIN señala que no adolece de estado de salud irrecuperable y que la funcionaria fue nombrada en calidad de contrato indefinido el 22 de marzo de 2022.

Agrega que el acto impugnado fue dictado por la autoridad competente en el marco de sus potestades legales; artículos 147 y 148 de la Ley N° 18.883.

Que es esta parte no discute que el acto impugnado fue dictado por la autoridad competente en el marco de sus potestades legales y que es efectivo que la funcionaria hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, por cuanto en este periodo acumula un total de 683 días de licencias médicas, lo que excede el plazo señalado en el estatuto para que el cargo del funcionario pueda ser declarado vacante por salud incompatible.

Que no obstante lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad no controvertida por esta parte aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez señala que la recurrente tiene un estado de salud recuperable y que se encontraba desempeñando sus funciones.

Ahora bien la fundamentación de las decisiones es una cuestión básica para la toma de decisiones que nuestra Excma. Corte Suprema en los últimos años, ha ido desarrollando una jurisprudencia consistente y uniforme en materia de motivación del acto administrativo, consagrando una serie de estándares que materializan de manera concreta el mandato del artículo 8° de la Constitución y los artículos 11, inciso 2° y 41° inciso 4° de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo (LBPA). Nuestra Excma. Corte Suprema ha sostenido que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo, estimándose “un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente” (Excma. Corte Suprema Rol N° 27.467-2014); “revestido de mérito suficiente” (Excma Corte Rol N° 58.971-2016) y si el acto aparece “desmotivado” o con “razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto”, carece de un elemento esencial ( Excma. Corte Suprema Rol N° 27.467-2014). Asimismo, afirma que la motivación sobre la base de fundamentos “meramente formales” implica arbitrariedad e ilegalidad (Excma. Corte Suprema Rol N° 27.467-2014). También expresa que la motivación del acto administrativo obliga a toda autoridad administrativa a “fundarlo debidamente en todos los antecedentes y circunstancias que el caso [exige]” (Excma Corte Suprema Rol N° 58.971-2016).

Por tanto el acto administrativo, como e l impugnado, debe basarse en motivos que deben explicitarse, más allá de la simple referencia a normas y/o hechos, que en este sentido carece absolutamente de fundamentación, ya que si bien hace referencia a normas y hechos, lo que justificaría especialmente las facultades de quien lo dicta, respecto de la fundamentación nada dice y, después de declarar la salud incompatible con el desempeño de su función, deja establecido que la funcionaria presenta al momento de la notificación un total de 638 días de licencias médicas. Y aún en este último caso no queda claro si esa es la razón por la que toma tan drástica decisión, ya que aparece mencionado como un hecho de la causa, pero no precisa ni es categórico que esa sea la razón para tomar la decisión.

De esta manera, nunca dice porque concluye que la salud es incompatible con las funciones que desempeña el trabajador, dejándolo en la más absoluta indefensión y no considerando que su salud es recuperable.

En definitiva la jurisprudencia esta conteste en que no basta el mero transcurso del plazo establecido en los artículo 147 y 148 del Estatuto Administrativo, para que sea constitucional y legal, que el Alcalde declare vacante un cargo por salud incompatible. Que de esta forma lo ha establecido nuestra Excma. Corte Suprema entre otras en causas Roles 39585 – 2020 “NAVEA/SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN/ DIRECCIÓN REGIONAL COQUIMBO”; Rol 122199 – 2020 “MARTÍNEZ DONOSO KARLA ANDREA CONTRA HOSPITAL "DR. nombre reservado"; Rol 60764 – 2021 “LEÓN / ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PAINE”; Rol 53068 – 2021 de 06 de septiembre de 2021 “ CACERES/MUNICIPALIDAD DE PAINE”;

Que nuestra Excelentísima Corte Suprema en recurso de protección caratulado “nombre reservado/nombre reservado/ DIRECCIÓN EGIONAL COQUIMBO” ROL 39585 – 2020 señala en su fallo de fecha 09 de septiembre de 2020:

"Sexto: Que el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país”

(https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/7243/HLD_7243_749a0d2dec7 072 ac83d52ebf0f2ff393.pdf).

Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006- 16-INA, de 29 de septiembre de 2016.

Por esta razón, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compín respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales.

En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Séptimo: Que de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Octavo: Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

Noveno: Que, por otro lado, no escapa a la atención de estos sentenciadores que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez.

Así, por ejemplo, el artículo 30 de Decreto Supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que “completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador”. Agrega la norma que “cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo”. Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, otras normas del ordenamiento posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor.

Décimo: Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

En definitiva la jurisprudencia en relación al artículo 148 ha establecido de manera sistemática que si bien el artículo citado establece una facultad del Alcalde, al momento en que se utiliza en esta disposición la expresión “podrá”, se desprende que no se trata, de la sola concurrencia de presupuestos de carácter objetivo que dejen fuera consideraciones de otro orden, tales como el tipo de patología que pudiese afectar a la funcionaria, o la existencia de una declaración de salud irrecuperable por un organismo externo. En este sentido, el ejercicio de tal facultad supone necesariamente que el Alcalde debe indagar acerca de la situación particular que afecta al funcionario, requiriendo una exposición en orden a los motivos que explican una prolongada licencia médica y la documentación que la justifique, y en especial explicar por qué en el caso concreto la salud del funcionario es incompatible con el cargo. Nada de ello ha ocurrido, pues la recurrida se ha limitado a aplicar únicamente un criterio matemático consistente en la sumatoria de los períodos sin señalar la justificación porque su salud es incompatible con su cargo.

VULNERACION DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA DE LA RECURRENTE El proceder de la recurrida ha vulnerado la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 No 1 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la integridad psíquica, al declararse vacante su cargo por salud incompatible.

El actuar de la recurrida únicamente se basó en el tiempo de las licencias y no tuvo ningún otro antecedente respecto de su salud, lo que le ocasiona un perjuicio físico y psíquico, por cuanto la declaración de salud incompatible, por sí misma afecto de modo directo la salud psíquica de la recurrente, que no tenía por qué ver en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible, según se explicó en los motivos precedentes.

VULNERACION DEL DERECHO DE IGUALDAD ANTE LA LEY El artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental prescribe como garantía fundamental para todas las personas el derecho a “La igualdad ante la ley”, añadiendo que “No hay personas ni grupos privilegiados. [...] Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Este derecho, dada su trascendencia para el ordenamiento jurídico, es reconocido como principio fundamental del mismo.

El Principio de Igualdad exige conferir un trato igualitario a quienes se encuentran en una misma situación, igualdad que es tanto en el derecho y ante el derecho.

La igualdad ante la ley como derecho es el fundamento de todos los derechos esenciales de las personas.

Ello porque en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años VULNERA DERECHO DE PROPIEDAD Artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República: "La Constitución asegura a todas las personas:

N°24: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales." Nuestra carta fundamental reconoce a todas las personas, derecho a la propiedad sobre los intereses anexos a su empleo.

Qué cómo se señaló se ha privado del legítimo derecho a mantener su contrato indefinido, por una decisión arbitraria de la autoridad.

Pide dejar sin efecto el Decreto impugnado y se reincorpore a la recurrente en su cargo y se proceda al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, con expresa condenación en con costas.

Acompañó los siguientes documentos: 1.- Decreto Alcaldicio N°1064 de fecha 07 de septiembre de 2022; 2.- Resolución de evaluación folio Nº 15125971. de fecha 29 de junio de 2022, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez A folio N°13-2022 evacua informe la recurrida MUNICIPALIDAD DE TEODORO SCHMIDT, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

Indica que la recurrente acciona de protección a fin de que se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio 1064 de fecha 7 de septiembre de 2022, mediante el cual se declara su salud incompatible, sosteniendo que dicha medida es ilegal y arbitraria.

Agrega que si bien es cierto está dentro de las facultades del alcalde el tomar la decisión que se ataca, pues efectivamente ha hecho uso de más de 180 días de licencias continuas o discontinuas en los últimos dos años, agregando que lleva 492 días de licencias médicas en los últimos dos años, la decisión sería ilegal y arbitraria al tomar en cuenta que su salud es recuperable y ningún otro parámetro que justifique la decisión tomada.

Al respecto hay que precisar previamente el contexto en que se dicta la resolución o acto administrativo impugnado y respecto a la recurrente en especifico.

La recurrente prestaba servicios en el Departamento de Salud Municipal dependiente de este municipio, sus funciones eran las de nutricionista Cesfam Hualpin comuna de Teodoro Schmidt, categoría B, Nivel 9 con 44 horas semanales, en dicho servicio, habiendo ingresado a prestar funciones para este municipio el año 2009; desde enero de 2020, presenta licencia médica por enfermedad común, sumando 492 días de licencias médicas continuas en total, luego se reincorpora algunos días intermitentemente y presentando licencias nuevamente hasta la fecha de término de vinculación con el municipio cuando llevaba solo un par de días. Durante todo este el Municipio recurrido y hasta noviembre de 2021, pagó las remuneraciones puntualmente y de manera integra a la demandada, ya que al presentar licencia medica, el municipio pagó la remuneración como ya se dijo regularmente, procediendo que los Servicios de Salud, las Instituciones de Salud Previsional y las Cajas de Compensación de Asignación Familiar respectivamente, una vez aprobada la licencia médica, reembolse dichos montos al municipio, lo que no ha ocurrido, pero en el caso de la recurrente este reembolso no se produjo debido a que la gran mayoría de las licencias médicas por ella presentadas fueron rechazadas.

Ante el rechazo de las licencias, la recurrente ni siquiera ejerció los derechos que le confiere la ley y cuando lo hizo sus recursos fueron rechazados, por ser extemporáneo o falta de fundamento, ya que muchas de las licencias médicas fueron rechazadas incluso por estar mal extendidas, o sea por vicios de forma. Así, al mes de noviembre de 2021 la cantidad de licencias pagadas a la recurrente sin haberse obtenido reembolso asciende en dinero a mas de 20 millones de pesos, lo que motivó el inicio de la investigación sumaria respectiva, así como la interposición de una acción civil de cobro de pesos en su contra, radicada en el Juzgado de Letras en lo Civil de Pucon causa rol N° C-90-2022. En paralelo la recurrente ingresó presentación ante la Contraloría regional sobre esta misma situación, la que se inhibió de conocer su reclamo atendida la judicialización de la materia discutida. Además interpuso recurso de protección ante esta I. Corte con el fin de que se ordenar no descontar de la manera venia haciéndolo el municipio los dineros adeudados por la recurrente por licencias no reembolsadas, de su remuneración mensual en un 100%, lo que en el recurso de protección rol de esta Corte Nº 5.406-2022, acogido el recurso se ordena a este municipio continuar con los descuentos pero con un tope de un 50% mensual a pesar de que se está ejerciendo una obligación legal, atendida la función alimentaria de la remuneración.

Como puede apreciar, la recurrente desde el inicio de sus licencias médicas no ha prestado servicios por más de 800 días para este municipio amparada en una licencia médica que luego de ser presentada en el Municipio, es rechazada, y que por ende no es reembolsada, pero ella recibe de parte del municipio la totalidad de su remuneración promedio de los últimos 3 meses efectivamente trabajados completos. Todo lo anterior en virtud de a plena aplicación del artículo 12 de la ley 18.196 y de la ley 19.117, en su artículo único, lo que se ha traducido en que debe reembolsar cuantiosas sumas que hoy ascienden a más de 20 millones de pesos.

Es en paralelo a esta situación, que el alcalde, en el desempeño de sus facultades legales que le exigen el buen recaudo del erario fiscal, inicia las acciones correspondientes para el recupero de los fondos mal percibidos por la recurrente, que se pide a la COMPIN, Comisión Medica Preventiva de Invalidez en uso de una facultad legal la correspondiente declaración de salud irrecuperable, que fue declarada como recuperable por medio de evaluación Folio 15125971 de fecha 29 de junio de 2022.

Cabe precisar que el artículo 148 de la ley 18.883, fue modificado precisamente incorporando esta evaluación y certificación por parte de la COMPIN un órgano externo e independiente de los involucrados para que la decisión de declarar la salud del funcionario de que no sea consecuencia de un simple y frio computo de los días de licencia médica en el periodo que indica la norma sino que obedezca a un examen técnico de la situación en particular.

El funcionario en cuestión al ser evaluado se enfrentará a dos escenarios distintos, en caso de declararse irrecuperable su salud, debe dar comienzo a los tramites de jubilación por incapacidad laboral y en el segundo que es lo que ha ocurrido, de declarar recuperable, podrá ser declarada incompatible su salud con el servicio, que es lo que se ha hecho a través de la dictación del correspondiente decreto 1064 de fecha 07 de septiembre de 2022.

Con fecha 07 de septiembre de 2022, se dicta el Decreto Alcaldicio 1064, que declara la salud incompatible de la recurrente por haber hecho uso de 492 días de licencia médica en los últimos 2 años, se toma para estos efectos el periodo 31 de agosto de 2020 a 31 de Agosto de 2022, pero este decreto no se dicta como se pretende en la acción constitucional como un mero capricho o con la sola contabilización del plazo, muy por el contrario, es previa declaración de salud recuperable por parte de la Comisión de Medicina Preventiva E Invalidez Compin, y no puede ser de otra manera pues de declararse salud irrecuperable, la correspondiente entidad a la que se encuentre adscrita la funcionaria debe tramitar la correspondiente declaración de invalidez total o parcial, para los efectos de cesar en el cargo por ese motivo. Por el contrario y como es el caso, ante la declaración en sentido de ser recuperable la salud, el alcalde queda facultado para declarar la salud incompatible con el desempeño del cargo, conforme lo dispone el artículo 148 de la ley 18.883, al señalar: ”El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos 2 años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.” La única condición que impone la ley al alcalde para ejercer esta facultad está contenida en el inciso tercero del mismo artículo pre citado, al disponer: “ El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario, respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.” Esta obligación fue cumplida, según se desprende de la Resolución de Evaluación Folio Nº 15125971 de 29 de junio de 2022 de la Comisión Preventiva, el que dictamina: “ Se resuelve que presenta un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”.

Este organismo es independiente del Municipio y tiene la experticia suficiente, ahora cumplido el requisito legal, el alcalde en uso de las facultades legales dicta el correspondiente acto administrativo declarando la vacancia del cargo, teniendo en cuenta que en 2 años la recurrente presenta 492 días de licencia médica. Ahora bien , según se desprende del recurso, no se desconoce la facultad del alcalde en este ámbito ni tampoco haber efectivamente hecho uso de licencia médica por más de 6 meses en 2 años, lo que estaría entonces fuera de la acción, y lo que se ataca seria únicamente lo que dice relación con la falta de una evaluación y por considerar que el ejercicio de la potestad legal del alcalde lo es de forma sorpresiva, antojadiza y carente de fundamento, agregando que se vulnera el artículo 19 Nº 1, 2 y 24 de la Constitución Política de La República.

La ley solo contempla la exigencia de la certificación respectiva de COMPIN, y ello se cumplió, el decreto alcaldicio impugnado, cumple con la formalidad de dar su fundamentación de derecho en los vistos y de hecho en sus considerandos, que aun cuando la recurrente pretende minimizar, el hecho de las extensas licencias médicas y como se expone en el decreto, son los que fundamentan la decisión, no es lo mismo dictar un acto en que el funcionario lleva 200 o 300 días de licencias médicas en 2 años, pero en este caso estamos ante 492 días de licencias médicas, cantidad que habla por sí misma. Lo cierto es que el criterio medico lo cumple la Compin, cuando señala en su notificación:

es por ello la exigencia de la ley, ahora la decisión del alcalde se encuentra dentro de sus facultades conforme a la ley, y el fundamento de ello radica en el extenso periodo de licencias médicas, qué duda cabe de la funcionaria, ya que el Alcalde está obligado al buen recaudo de las arcas fiscales, ello está contenido el acto atacado pues se hace especial hincapié en la cantidad de días de licencias médicas. No puede desconocerse además que la funcionaria y la administración anterior fueron negligentes en cuanto a la tramitación de las licencias médicas y ello trajo aparejado también que hoy exista una suma que supera los 20 millones de pesos por licencias médicas no reembolsadas por la entidades correspondientes, lo que se corresponde a más de 490 días de licencias médicas. Es por ello, que el alcalde, en el desempeño de sus facultades legales que le exigen el buen recaudo del erario fiscal, inicia las acciones correspondientes para el recupero de los fondos mal percibidos por la recurrente, y se pide a la COMPIN, Comisión Medica Preventiva de Invalidez en uso de una facultad legal la correspondiente declaración de salud irrecuperable, que fue declarada como recuperable por medio de evaluación Folio 15195889 de fecha 29 de junio de 2022.

Cabe precisar que el artículo 148 de la ley 18.883, exige precisamente esta evaluación y certificación por parte de la COMPIN un órgano externo e independiente de los involucrados para que la decisión de declarar la salud del funcionario, no sea consecuencia de un simple y frio computo de los días de licencia médica en el periodo que indica la norma, sino que obedezca a un examen técnico de la situación en particular. El funcionario en cuestión al ser evaluado se enfrentará a dos escenarios distintos, en caso de declararse irrecuperable su salud, debe dar comienzo a los tramites de jubilación por incapacidad laboral y en el segundo que es lo que ha ocurrido, de declarar recuperable, podrá ser declarada incompatible su salud con el servicio, que es lo que se ha hecho a través de la dictación del correspondiente decreto 1064 de fecha 07 de septiembre de 2022.

Todo lo anterior en perfecta armonía con el Dictamen Nº017351N18 de la Contraloría General de La Republica La decisión no es ilegal, y ello queda claro del tenor del recurso, desde que reconoce la facultad del alcalde de tomar la medida, desde que también la recurrente reconoce que no es necesario que sea dictado previa audiencia, y no es arbitrario cuando se toma la decisión en base a la correspondiente evaluación y declaración de salud recuperable por parte de la COMPIN respectiva, considerando además que del periodo considerado de 2 años o sea 730 días presenta 492 ininterrumpidas con licencias, como ya se ha señalado.

EN CUANTO A LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS.

No se ha vulnerado ninguna de las garantías señaladas en el recurso, desde que se ha tomado igual decisión con los demás funcionarios que se encuentran en la misma situación, como son el caso de nombre reservado y don nombre reservado, quienes por encontrarse en idéntica situación se ha dictado acto similar al de la recurrente. No existe trato discriminatorio ni desigual. En cuanto a la integridad síquica o física de la recurrente, mi parte no ha desarrollado actividad alguna que afecte o pueda afectar la salud de la recurrente, menos con la dictación del acto recurrido el que responde al ejercicio de una facultad legal, y regido por el principio de la legalidad los actos de la administración está obligado además el alcalde al buen recaudo de los dineros fiscales, por otro lado la recurrente después de 4 años con licencias médicas por largos periodos ininterrumpidos no podía menos que saber que este sería el desenlace. Finalmente, en cuanto al derecho de propiedad, lo cierto es que la función pública, el acceso y el término de la relación esta regulados en la ley y en este caso se está aplicando la normativa legal vigente que establece precisamente una causal legal del término de la relación del funcionario y la Municipalidad, no se infringe esta garantía. Por todo lo expuesto procede el rechazo del recurso deducido, con costas.

Acompañó los siguientes documentos: 1. Planilla con el listado completo de licencias médicas rechazadas de la demandada; 2.

Copia de denuncia interpuesta ante el Ministerio Publico por la posible comisión de delito en el caso de las licencias médicas rechazadas y sin reembolso que afecta al municipio que represento, RUC N° 2200325160-1; 3.

Copia Ebook causa civil radicada en el Juzgado Civil de Pucón, sobre cobro de pesos Rol N° C-90-2022.

A folio N°25-2023 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición, y que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho. Que, de ello aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto de mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas. Sobre el punto, la jurisprudencia de los Tribunales superiores de Justicia ha sostenido que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

SEGUNDO: Que para la acertada resolución del asunto es menester detenerse en el tenor de la norma del artículo 148 de la ley 18.883 que aprobó el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, cuyo actual texto (luego de la reforma introducida por la ley 21.050) es el que sigue: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

TERCERO: Que, la forma de conciliar lo indicado en los incisos 1º y 3º de la norma trascrita, consiste en que, para declarar a un funcionario afecto a salud incompatible con el ejercicio de su cargo, el Alcalde debe requerir siempre y de manera previa el pronunciamiento de la Compin competente en relación a una eventual irrecuperabilidad, en términos de que si así fuera se habrá de seguir el camino dado por dicha la declaración de salud irrecuperable regulado en el artículo 149 de la misma ley; en tanto que si la salud fuere estimada como recuperable podrá procederse – en su caso- al ejercicio de la prerrogativa establecida en el primer inciso de la norma del artículo 148.

CUARTO: Que asentado lo expuesto, cabe revisar los términos del Decreto objeto de la acción. En dicho documento, se hace referencia al Dictamen N.º 17.351 de la Contraloría General de la República, a un Oficio en que se solicitó una evaluación de antecedentes del Sra. nombre reservado y el pronunciamiento de la Compin, indicándose que se está ante un caso de salud incompatible con el desempaño del cargo, procediéndose en su parte resolutiva a declarar vacante el cargo servido Profesional Nutrisionita grado 8, nivel 9.

QUINTO: Que resulta fundamental, en consonancia con el mandato legal, el que el acto administrativo se encuentre debida y suficientemente fundado, pues es sólo en dicha virtud que se explicitan cuáles han sido las razones o fundamentos (no sólo legales sino también fácticos) que han conminado a la Administración a decidir en tal o cual sentido. Ello es exigido por la ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado (aplicable en la especie en mérito del inciso 1º artículo 2), dado el tenor del artículo 11 inciso 2º y 41 inciso 4º.

SEXTO: Que, ha de tenerse en cuenta el fin u objetivo que se persigue con la dictación del acto administrativo – decreto o resolución – y, es en razón de ese fin que el legislador habilita expresamente con poderes públicos de imposición a un órgano determinado y en razón de ello es que emite unilateralmente una decisión que se impone al destinatario del acto. En ese mismo sentido, debe destacarse que es la necesidad pública, el motivo del acto administrativo, es aquella que el legislador ha estimado en un momento determinado.

SÉPTIMO: Que, claro está que el Decreto Alcaldicio fue dictado por la autoridad competente y, en uso de sus facultades, sin embargo de la sola lectura de éste, se advierte que no cumple con la motivación y fundamentación suficiente, para que sea un acto jurídicamente idóneo, preciso y adecuado. La autoridad administrativa debe indicar las razones técnicas, políticas, económicas o de cualquier índole que la llevaron a tomar la decisión, de tal forma no sólo debe constatarse el período de licencias médicas presentadas por la recurrente, sino que especificarse la o las razones que hacen necesario la declaración de vacancia en el caso concreto; y porque la salud de la recurrente es incompatible, con el cargo, más aún cuando COMPIM, señala que su salud es recuperable.

Así lo establece expresamente el artículo 41 inciso 4° de la Ley N° 19.880: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”. 9°) Que, en estas circunstancias, careciendo el Decreto impugnado de motivación suficiente, se ha vulnerado la garantía consagrada en el número 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, sin considerar los elementos de capacidad e idoneidad en el ejercicio del cargo que la actora ha desempeñado desde el año 2018, como Planta.

OCTAVO: Que, en consecuencia, la decisión de la autoridad recurrida no se encuentra apoyada en motivación suficiente que explique razonadamente los fundamentos que se tuvieron en cuenta para su dictación, más allá que la sola constatación del período de licencia, razón por la cual el recurso será acogido.

Por estas consideraciones, y lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se acoge el recurso de protección deducido por en favor de don nombre reservado, en contra de la Municipalidad de nombre reservado, y en consecuencia se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N°1064/2022 de fecha 07 de septiembre de 2022.

Redacción del abogado integrante Sr. Ricardo Fonseca Gottschalk.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Protección-36684-2022.(fcv)