nombre reservado con SERVICIO DE SALUD ARAUCANIA NORTE

C.A. de Temuco Temuco, veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS:

A fojas 1, comparece doña nombre reservado, Abogado, interponiendo recurso de protección en contra del Servicio de Salud Araucanía Norte representada por su Director don nombre reservado o quien lo subrogue, por la vulneración cometida con fecha 29 de Diciembre de 2016 del derecho fundamental a la libertad sindical, igualdad ante la ley, derecho a la protección y debido proceso al haber destituido arbitraria e ilegalmente de su cargo de funcionario público a su representado, don nombre reservado, funcionario de planta de la recurrida y que desde 04 de Noviembre de 2016 se desempeñaba como dirigente gremial de la Asociación de Funcionarios FENATS Dirección Servicios de Salud Araucanía Norte Angol.

En cuanto a los hechos, refiere que don nombre reservado, se adjudicó por concurso público, el cargo de Jefe el Departamento, Grado 5 EUS, en planta de directivos, con desempeño en el Departamento de Recursos Físicos de la Dirección del Servicio de Salud Araucanía Norte, por un periodo de tres años, a contar del 01 de Enero de 2014. Dicho cargo, con grado 5, cargo de tercer nivel jerárquico, de planta por tres años el cual se extendía hasta el 01 de Enero de 2017.

Explica que con fecha 04 de Noviembre de 2016 don nombre reservado fue electo dirigente gremial de la Asociación de Funcionarios FENATS Dirección Servicios de Salud Araucanía Norte Angol, asumiendo como Presidente del Gremio, según consta en Certificado N° 902/2016/114. En el mencionado certificado se indica que el mandato del señor nombre reservado como dirigente gremial se extiende desde el 04 de Diciembre de 2016 hasta 04 de Diciembre de 2018.

Indica que con fecha 16 de Diciembre de 2016 y amparado bajo las facultades que se entregaron con el mandato de dirigente gremial, su representado emitió comentario en virtud de la situación específica de una Trabajadora del Hospital de Victoria, lo que causó gran resquemor en el Director de ese Hospital, quien incluso hizo la situación pública al entregar pantallazos de esa opinión a distintos medios de comunicación de la zona.

Sostiene que con fecha 29 de Diciembre de 2016, el Director (S) del Servicio don nombre reservado, Director (S) del Servicio le comunica al Sr. nombre reservado el cese de sus funciones a través de un documento que expresa “Junto con saludar cordialmente y de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, dispone que los cargos de Jefatura Jerárquicos, equivalentes de los Ministerios y Servicios Públicos son de carrera y se encuentran sometidos a reglas especiales que dicha norma establece, consignando la letra a) de ese precepto, que la provisión de esas plazas, se hará́ mediante los concursos que señala, y la letra d) que la permanencia en estos cargos será́ por un período de tres años, agregando que el jefe superior del servicio podrá́ por una sola vez resolver la prórroga de su nombramiento o bien llamarlo a concurso.

Debido a lo anterior, este director ha determinado llamar a concurso el cargo, por lo que no se prorrogará su nombramiento.”

Ahora bien, es pertinente hacer presente que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría en el dictamen N° 21.486 del año 2011, manifestó que “si luego de realizada la evaluación a que se refiere el aludido articulo 8 letra d) de la Ley 18.834, la autoridad respectiva determina llamar a un nuevo concurso para proveer la plaza de que se trata, los respectivos empleados cesaran en sus cargos y si de ello deriva su desvinculación del servicio respectivo, no pueden quedar amparados por el fuero gremial establecido en el artículo 25 de la ley 19.296, toda vez que también cesara la causa en cuya virtud han asumido la representación de los funcionarios agrupados en la asociación correspondiente”.- Asevera que esa comunicación ocasionó la sorpresa del Sr. nombre reservado, puesto que se le había indicado que se realizaría la prórroga de sus funciones.

Agrega que con la misma fecha de notificación del cese, se inicia sumario administrativo en contra de su representado por la sola razón de los comentarios ya expresados, lo cual consta en la Resolución Exenta número 3827.

De esta manera y sin que la Contraloría General de la República haya tomado razón de esto, desde el 29 de Diciembre de 2016 el Sr. nombre reservado dejó de asistir al lugar habitual donde desempeñaba sus labores.- En cuanto al derecho, dicha parte estima, que el acto por el cual se ha puesto término a las funciones del Sr. nombre reservado es arbitrario e ilegal ya que desconoce y claramente vulnera su fuero gremial que le asiste en virtud de lo señalado en la Ley 19.926.- Explica que el artículo 25 inciso primero del citado cuerpo legal establece que “Los directores de las asociaciones de funcionarios gozaran de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea de la asociación o mediante aplicación de la medida disciplinaria de destitución, ratificada por la Contraloría General de la República. Del mismo modo, el fuero no subsistirá́ en caso de disolución de la asociación cuando esta derive de la aplicación de las letras c) y d) del artículo 61 o de las causales previstas en los estatutos, siempre que, en este último caso, las causales importen culpa o dolo de los directores de las asociaciones”.- Arguye que del análisis del artículo indicado, se desprende claramente el carácter de ilegal y arbitrario de la desvinculación de su representado, por las siguientes razones:

a) El fuero del Sr. nombre reservado se extiende desde el inicio de la vigencia de su cargo, esto es el 04 de Noviembre de 2016 hasta 04 de Noviembre de 2018.- b) Que, de la simple lectura de las causales en que el aforado pierde su fuero, se encuentran taxativamente enumeradas en ese artículo, esto es haber sido censurado por la asamblea, haber sido destituido como resultado de un sumario administrativo, o haberse disuelto la asociación de funcionarios respectiva y ninguna de estas circunstancias han ocurrido en este caso.- Señala que a mayor abundamiento, es pertinente sobre el punto hacer presente que el mismo día de la desvinculación del Sr. nombre reservado, esto es el 29 de Diciembre de 2016, el Director (S) del Servicio de Salud Araucanía Norte, el Sr. nombre reservado inicio un sumario administrativo contra su representado, por los dichos que se expresaron en su calidad de dirigente gremial en relación a la situación de una trabajadora del Hospital de la Comuna de Victoria, sumario que, a la fecha de interposición del recurso, aún no tenía resultado, ni le ha sido notificado en la forma debida al recurrente.- Que, en el supuesto de que la recurrida haya desvinculado al recurrente por esa acción, ello se traduciría en un acto doblemente arbitrario e ilegal ya que se trata de un sumario administrativo que aún no cuenta con un resultado; que en caso de haberlo aún no ha sido debidamente notificado o y tampoco ha sido aprobado o ratificado por la Contraloría General de la República, o sea ni siquiera ha tomado conocimiento del hecho.

En cuanto a la norma de la letra d) del articulo 8 de la Ley 18.834 argumentada por la recurrida o el artículo 25 de la Ley 19.926 sobre funcionaros públicos, sostiene que por los hechos expresados en la acción constitucional y por la aplicación del criterio de especialidad, ya que se trata de un funcionario público, que además es dirigente gremial, afirma que la norma a aplicar es la del artículo 25 de la Ley 19.926, pues ésta se refiere especifica y expresamente al caso de funcionarios públicos que detentan mandato de dirigente gremial, norma orgánica constitucional, según lo establecido por el Tribunal Constitucional en el control de constitucionalidad de la Ley 19.926.- En cuanto a los derechos vulnerados, se invocan los siguientes:

1.- Derecho de igualdad ante la Ley; contemplado en el artículo 19 numeral 2 de la Constitución Política de la República; pues considera que se le ha dado un tratamiento diferente al de otros funcionarios aforados en virtud a la Ley 19.296 quienes gozan de fuero desde su elección hasta seis meses después de cesado el cargo, lo que se traduce en una inamovilidad de la cual no ha gozado su representado.

2.- Derecho a la Libertad Sindical, consagrado en el artículo 19 numeral 19 de la Constitución Política de la República, señalando que es deber consagrar y amparar este derecho, resguardar la autonomía con la que actúan las asociaciones gremiales, la que no se puede concebir sin el fuero gremial y específicamente la inamovilidad de sus dirigentes, lo que se traduce que en el ejercicio de sus funciones no perjudicara la permanencia en su trabajo.

Todo lo anterior en concordancia con el artículo 9 del Convenio 151 de la OIT sobre relaciones de trabajo en la administración pública, el cual se encuentra ratificado en Chile desde el año 2000. Dicho artículo establece derechos políticos y civiles esenciales para el ejercicio normal de sus funciones sindicales.

3.- Derecho a la Protección, amparado en el artículo 19 numeral 24 de la Constitución Política de la República, argumentando que privar a un dirigente gremial de su fuero, es privarle derechamente de su libertad sindical, condicionándolo al temor propio de perder su fuente de trabajo por actuar bajo el mandato del gremio, quitándole total autonomía.

4.- Derecho al Debido Proceso, consagrado en el artículo 19 numeral 3 de la Constitución Política de la República, indicando que aunque en el sector público no existe la figura de desafuero tal como la concebimos laboralmente, no puede esto significar una ausencia de juicio para desvincular a un dirigente gremial, ya que de la carta que notifica el cese de funciones se desprende que este cese se produce por el solo ministerio de la ley, pudiendo asimilar el caso de los funcionarios públicos a que el proceso de desafuero proviene de la intervención de la Contraloría General de la República, mediante la aprobación del cese de funciones lo que hasta el momento, lo que no ha ocurrido.

Sostiene que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, lo que en el caso sub lite no ha ocurrido.

Termina solicitando que se acoja el recurso de protección, ordenando en un plazo perentorio se genere la reincorporación del funcionario desvinculado, obligando a la recurrida al pago de todas las remuneraciones que injustamente ha dejado de recibir desde su arbitraria separación del cargo, todo con expresa condenación en costas del Recurso.

A folio 6857-2017, informa la recurrida, haciendo mención en primer término al nombramiento del recurrente, en el cual se expresa que sería por 3 años a contar del 01 de enero de 2014 y hasta el 01 de enero de 2017 y que se decidió llamar a concurso en el cargo que él ocupaba, por lo que no se prorrogó su nombramiento, la causa fue debido a que se cumplió el plazo por el cual fue concursado el cargo.

Luego hace mención a ciertas imprecisiones del recurso, relativas al comentario que habría emitido el recurrente y que serían la causa del término de sus servicios. Al respecto señala que no fueron emitidos en su calidad de dirigente sindical, sino que más bien en una red social denominada Facebook. Citando luego en específico los detalles de sus dichos.

Señala que la desvinculación en todo caso, no dice relación con tales dichos, sino que como se dijo, con la expiración del plazo, no siendo necesario el trámite de toma de razón. Nunca se le dijo que su contrato sería prorrogado.

Argumenta que respecto del recurrente no existe ningún acto arbitrario o ilegal, cita el Dictamen Nº 21.486 que en la especie no hace aplicable la procedencia del fuero gremial, cuando la terminación de las funciones se debe al cumplimiento del plazo.

Arguye negando la vulneración de las garantías señaladas por la recurrente.

Sostiene que en todo caso, se trataría de un asunto de lato conocimiento, que escapa al ámbito del recurso de protección.

Finalmente asevera que no ha existido por parte del Servicio de Salud Araucanía ningún acto u omisión arbitrario o ilegal que vulnere las garantías fundamentales del recurrente, por lo que solicita el rechazo del recurso con costas.

Por resolución de fecha 17 de febrero de 2017 se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, tal como reiteradamente lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, en la especie se ha recurrido de protección a favor de don nombre reservado, funcionario del Servicio de Salud Araucanía Norte y dirigente gremial de la Asociación de Funcionarios FENATS Dirección Servicios de Salud Araucanía Norte Angol, por estimarse conculcados sus derechos constituciones relativos a la igualdad ante la ley, la libertad sindical, a la propiedad y el derecho al debido proceso, mediante el acto que impugna de arbitrario e ilegal, consistente en la comunicación que le hiciese el Director (S) del Servicio don nombre reservado del cese de sus funciones en razón de que habiéndose cumplido el plazo de tres años de permanencia en su cargo, se determinó no prorrogar su nombramiento y llamarlo a concurso, lo que trasgrede el artículo 25 de la Ley 19.296, en cuanto se establece un fuero sindical desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea de la asociación o mediante aplicación de la medida disciplinaria de destitución, ratificada por la Contraloría General de la Republica; lo que en la especie no ha acontecido.

TERCERO: Que, son hechos del recurso, por no encontrarse controvertidos, los siguientes:

a) Que el actor se desempeñaba desde el 01 de enero de 2014 en el cargo de Jefe de Departamento, Grado 5 EUS, en planta directivos, con desempeño en el Departamento de Recursos Físicos de la Dirección del Servicio de Salud Araucanía Norte; cargo que tiene una duración de tres años, prorrogables por una sola vez por resolución del jefe superior del servicio conforme a lo preceptuado por letra d), artículo 8 de la Ley 18.834.

b) Que el recurrente fue elegido Presidente de la Asociación de Funcionarios FENATS Dirección Servicios de Salud Araucanía Norte Angol, con fecha 4 de noviembre de 2016, y hasta el 4 de noviembre de 2018;

c) Que con fecha 29 de Diciembre de 2016, el Director (S) del Servicio don nombre reservado, Director (S) del Servicio le comunica al señor nombre reservado, el cese de sus funciones mediante documento escrito del siguiente tenor: “Junto con saludar cordialmente y de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, dispone que los cargos de Jefatura Jerárquicos, equivalentes de los Ministerios y Servicios Públicos son de carrera y se encuentran sometidos a reglas especiales que dicha norma establece, consignando la letra a) de ese precepto, que la provisión de esas plazas, se hará mediante los concursos que señala, y la letra d) que la permanencia en estos cargos será por un periodo de tres años, agregando que el jefe superior del servicio podrá por una sola vez resolver la prórroga de su nombramiento o bien llamarlo a concurso.” “Debido a lo anterior, este director ha determinado llamar a concurso el cargo, por lo que no se prorrogará su nombramiento.”

CUARTO: Que, aún cuando es efectivo, como argumenta la recurrida, que el actor ostentaba un cargo de tercer nivel jerárquico, que de acuerdo a la letra d) del artículo 8º del Estatuto Administrativo, su permanencia es de tres años, y al término del primer período trienal, el jefe superior de cada servicio, podrá por una sola vez, previa evaluación del desempeño del funcionario, resolver la prórroga de su nombramiento por igual período o bien llamar a concurso, no es menos cierto que dichas disposiciones deben armonizarse con las que se establecen en la ley N° 19.296, sobre normas sobre asociaciones de funcionarios de la administración del Estado.

QUINTO: Que el artículo 25 de la antes citada estatuye, en lo que interesa, lo siguiente:

“Los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea de la asociación o mediante aplicación de la medida disciplinaria de destitución, ratificada por la Contraloría General de la República”.

SEXTO: Que conforme a lo expuesto y a la disposición precedentemente transcrita, resulta incuestionable que el acto impugnado se apartó claramente de su tenor, del momento que dispuso el cese de las funciones del recurrente, gozando éste de fuero en virtud de su calidad de dirigente de la asociación de funcionarios antes nombrada.

SÉPTIMO: Que, en efecto el fuero de que gozan los dirigentes sindicales es una protección legal y temporal para que puedan desempeñar sus funciones correctamente, ajenos a presiones o represalias. Como dice nombre reservado, el fuero “es una forma de “protección legal” a la “vulnerabilidad” que afecta a un trabajador por ejercitar funciones de dirigente, en las que, en representación de los afiliados, debería controvertir posiciones del empleador para conseguir un mejoramiento laboral, retributivo y de las condiciones de vida de los trabajadores” (Derecho colectivo de Trabajo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, pág. 340). Por su parte nombre reservado agrega que el objetivo de esta protección es “posibilitar la absoluta libertad de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos sindicales, precaviendo, especialmente, cualquier represalia por parte del empleador, particularmente el despido” (Derecho colectivo del Trabajo; 2a. edición, Editorial Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pág. 454).

OCTAVO: Que el fuero sindical es uno de los mecanismos destinados a asegurar la tutela o protección de la libertad sindical. Esta, más que una libertad, es un derecho, señala nombre reservado (ob.cit., pág. 56). Consiste en aquel derecho de los trabajadores y sus agrupaciones para organizarse y defender sus intereses comunes. Tiene dos dimensiones: la dimensión individual y la dimensión colectiva de ella. En la individual, se mira a los trabajadores sin considerarlos agrupados en una organización. En la colectiva, en cambio, se mira a los trabajadores ya constituidos en sindicatos. En la primera, se encuentra la libertad de constituir las organizaciones sindicales y la de afiliarse y desafiliarse. En la segunda, se encuentra la de fijar y reglamentar sus estatutos, la de elegir a sus representantes, la de decidir la disolución del sindicato y la de actuación sindical (Gamonal, Sergio; ob.cit., págs. 59, 66). La libertad sindical tiene consagración constitucional en distintos preceptos: artículo 19, N° 15, N° 16 y N° 19.

NOVENO: Que quien goza de fuero tiene más que una mera estabilidad, porque tiene una inamovilidad. Quien goza de estabilidad puede ser despedido por ciertas y determinadas causales; quien goza de fuero, no puede ser despedido a menos que la causal que se invoque sea calificada previamente. La facultad de despido se convierte en una mera propuesta.

DÉCIMO: Que el fuero tiene ciertas características. Por de pronto, es temporal; es una protección transitoria. También es un beneficio personalísimo. Asimismo, produce la inamovilidad, que exige autorización para poner término a la relación laboral.

Tratándose de las asociaciones de funcionarios, el fuero implica la inamovilidad en sus cargos (artículo 25, inciso primero, Ley N° 19.296), el que no puedan ser trasladados de la localidad o de la función que desempeñen, sin su autorización por escrito (artículo 25, inciso segundo) y no pueden ser calificados anualmente, salvo que expresamente lo solicite el dirigente (artículo 25, inciso tercero).

El fuero comienza desde la constitución del sindicato, se extiende durante las funciones del dirigente en el mismo y prolonga sus efectos hasta seis meses después de cesar en el cargo.

Así, tratándose de las asociaciones de funcionarios, los miembros de la directiva de la asociación gozan de fuero desde el momento que se realiza la asamblea constitutiva (artículo 11, Ley N° 19.296); durante toda su gestión como representantes (artículo 25) y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales (artículo 25).

UNDÉCIMO: Que así las cosas, no aparece jurídicamente aceptable que a un funcionario público que goza de fuero, en su condición de director de una asociación de funcionarios, se le pueda poner término a sus funciones del mismo modo que a quien no goza de inamovilidad en su cargo.

Es por ello que, tal como se ha señalado en los considerandos precedentes, para proceder al cese de las funciones de quien goza de estabilidad, es necesario que concurra una causal prevista en la ley que permita su desvinculación y que la causal invocada sea calificada previamente.

DUODÉCIMO: Que no encontrándose regulado en el Estatuto Administrativo el procedimiento a través del cual se debe proceder a la calificación previa de la causal de término del cargo consistente en el término del plazo de permanencia en el cargo invocada por el Servicio de Salud Araucanía Norte respecto de un trabajador sujeto a fuero, como ocurre en el casi sub iúdice, en opinión de esta Corte, resultan aplicables las normas del Código del Trabajo relativas a la autorización previa del juez competente para desvincular a un trabajador sujeto a fuero, por aplicación del inciso tercero del artículo 1º del Código del Trabajo que señala que “Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos”.

DÉCIMO TERCERO: Que, por lo razonado precedentemente, la referida medida cese de funciones del recurrente deviene en ilegal, y conculca el derecho constitucional de igualdad ante la ley, previsto en el numeral segundo del artículo 19 de la Carta Fundamental; teniendo presente que, en efecto, el actor tiene derecho a ser tratada de la misma forma que, conforme a la ley, lo deben ser los demás trabajadores sujetos a fuero por tener la calidad de dirigentes de las asociaciones de su sector.

DÉCIMO CUARTO: Que la acción de protección de derechos constitucionales es de naturaleza cautelar o de emergencia, cuyo fin es restablecer el imperio del derecho cuando por actos arbitrarios o ilegales se perturbe, prive o amenace aquellos que se encuentran amparados por la citada acción en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

En la especie, habiéndose establecido la ilegalidad del acto recurrido y la conculcación del derecho constitucional antes indicado, procede estimar la acción deducida, como se dirá en la conclusión.

Por estas consideraciones, y teniendo, además, presente lo preceptuado en los artículos 19 Nº 2 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales se declara:

Que SE ACOGE, con costas, el recurso de protección deducido a fojas 1 por doña nombre reservado a favor de don nombre reservado en contra del Servicio de Salud Araucanía Norte representada por su Director don nombre reservado, disponiéndose el reintegro a sus funciones del aludido funcionario, en tanto no se califique previamente por el juez competente la causal de cese de funciones invocada por dicho servicio.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don José Martínez Ríos.

Protección-365-2017.

Se deja constancia que el abogado integrante Sr. José Martínez Ríos, no firma la sentencia que antecede, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por no encontrarse integrando la Segunda Sala.