nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, uno de junio de dos mil dieciocho.

Vistos:

Comparece FIDEL ALEJANDRO RIVAS NAVARRETE, Abogado Defensor de Indígenas de CONADI, domiciliado en domicilio reservado, en beneficio de doña nombre reservado, pensionada, domiciliada en lugar Chapú, comuna de Carahue, interponiendo Recurso de Protección, en contra de doña nombre reservado, R.U.N. RUT reservado, con domicilio en el lugar Chapú, comuna de Carahue; según los antecedentes y consideraciones de hecho y de derecho que a continuación expongo:

1.- ANTECEDENTES DE HECHO.- 1.- Que, mi representada es dueña de la hijuela número 10 de 1,93 hectáreas de superficie del Plano Divisorio del Predio encabezado por Zoila Guichalau del tugar Chapu, comuna de Carahue. Su título de dominio se encuentra inscrito a fojas 646 N° 627 del año 1985 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Carahue y se acompaña en un otrosí de esta presentación.

2.- Que, el año 2008 y para regularizar el camino y la forma de ingresar a su domicilio citó a su vecina doña nombre reservado, dueña en la hijuela N° 1 del mismo sector, a una audiencia de conciliación según lo establecido en el art. 55 de la ley 19.253 la cual tiene aplicación por la calidad de Indígenas de las partes y de los terrenos en cuestión.

3.- Que, en la audiencia celebrada el 14 de octubre del año 2008, y en la cual se levantó acta de conciliación por el Abogado Conciliador de CONADI don nombre reservado, acompañada en esta presentación, se arribó al acuerdo de que para evitar problemas de convivencia entre las partes, estas se someterían al arbitrio de CONADI, en el sentido de que se levantaría un peritaje topográfico en terreno en el cual el topógrafo de dicha institución, conversando con los involucrados, marcaría un camino de acceso para la reclamante. A su vez las partes se obligaban a respetar la determinación técnica topográfica, 4.- Que, con fecha 16 de marzo del año 2010, y según memorándum N° 36 emanado por el Profesional Topográfico de CONADI don nombre reservado, y que se acompaña también en un otrosí de esta presentación, se informa que se constituyó en el lugar materia de la conciliación, es decir la hijuela N° 1 de 2,35 hectáreas, señalando que existe un domicilio reservado años y por el cual doña nombre reservado, ingresa a su propiedad, el cual consiste en una franja de terreno de 385 m2. de superficie y que tiene un ancho de 5,00 metros por 77,00 metros de extensión, según el plano que se adjunta en un otrosí.

5.- Que, la recurrida en dicha visita a terreno señaló que autorizaba a la recurrente a transitar por dicho camino, el cual tiene 5 metros de ancho y que sirve para que los camiones aljibes procedan a entregarle agua potable a doña nombre reservado, ya que no tiene agua dentro de su terreno y solamente depende de dicha ayuda prestada por la Municipalidad de Carahue para sobrevivir. Se debe hacer presente que la recurrente tiene 88 años de edad por lo que le es imposible acarrear algún tipo de elementos como botellas o bidones a su hijuela.

6.- Que, así las cosas y según lo establecido en el art. 55 de la ley 19.253 la conciliación arribada entre las partes produce efecto de cosa juzgada en última instancia y tiene mérito ejecutivo y por lo tanto creó un derecho de propiedad a favor de la recurrente de transitar y de permitir que los camiones de agua potable puedan abastecerla de tan preciado elemento.

7.- Que, el día 27 de diciembre de 2017, la recurrente de 88 años de edad se ve impedida de poder ser abastecida de agua potable por la municipalidad ya que en medio de dicha servidumbre la recurrida procedió a instalar un montículo de ripio y otros elementos con el fin de obstaculizar arbitrariamente el paso y que se acredita con las fotografías que se acompañan en esta presentación.

8.- Que, como se acredita por el informe de la Encargada de Déficit Hídrico de la comuna de Carahue doña nombre reservado, la entrega del agua potable se encuentra imposibilitada de recibir el elemento vital para su subsistencia por los actos ilegales y arbitrarios que ejecutó la recurrida.

9.- Que, que en atención al estado de salud de doña nombre reservado quien presenta cuadros de hipertensión arterial crónica, artrosis de rodilla y caderas, y no le es posible concurrir personalmente a interponer el presente Recurso de Protección, he tomado dicha responsabilidad, pues nuestra Carta Fundamental permite que: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías establecidas en el artículo 19... podrá ocurrir por sí o por cualquiera en su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva,... para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado,..." 10.- Que, la servidumbre de tránsito y/o camino contemplado por la hijuela 1, es su única vía de acceso(en buen estado) a la propiedad y conexión con el camino público, por lo que es vital tanto para el uso de la propiedad como para poder subsistir mediante la entrega del agua potable.

12.- Que la instalación de los montículos de ripio y otros elementos por el recurrido, constituye una alteración a una situación de hecho preexistente, cuya ejecución se presenta como una acción carente de la necesaria prudencia, por lo que se busca con el presente recurso es obtener el restablecimiento del statu quo existente con anterioridad a la ejecución de los actos perturbatorios realizados por la recurrida, que ha de ser calificada como un acto de autotutela, no amparado por el derecho II- ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO.- 1.- Que, la recurrida de la noche a la mañana, sin existir motivación alguna que sea razonable procedió a bloquear el acceso por la servidumbre y/o camino, en la extensión que se emplaza sobre la hijuela N° 1. Así, hoy en día posee obstáculos que la hacen intransitable por esa parte y los obstáculos consisten en la instalación de montículos de ripio y otros materiales.

2.- Que, dicho acto arbitrario por parte de la recurrida, esto es, el cierre arbitrario e ilegal de la servidumbre de tránsito y/ camino, se genera todos los días a la fecha.

3.- Que, el cierre injustificado, por parte de la recurrida, de la servidumbre le ha producido a la recurrida daños de toda índole, tanto económicos, de diario vivir (como por ejemplo lograr abastecer su casa habitación de alimentos), y principalmente de abastecimiento de agua potable, con riego de peligro para su integridad física, y por supuesto el daño psicológico que todo lo anterior trae aparejado consigo, ya que está su avanzada edad en una real desventaja frente a su vecina.

4.- Que, para granear todo lo expuesto sobre el cierre arbitrario e ilegal del camino, se acompañan a esta presentación un set de fotografías que dan cuenta de lo relatado.

5.- Cabe mencionar, que de acuerdo a la conciliación arribada la parte recurrida ha otorgado un derecho de propiedad a la recurrente a transitar dicho camino el cual tiene la calidad de cosa juzgada y que a su vez ha sido un camino ocupado por más de 40 años a la fecha según se detalló por el topógrafo de CONADI en la visita a terreno para el cumplimiento de la conciliación. La acción de la recurrida altera arbitraria e ilegalmente una situación de hecho preexistente que hace procedente el presente recurso que no tiene otro objetivo que el de mantener el estatus quo vigente en el desenvolvimiento de los derechos, impidiendo precisamente las acciones de tacto que alteran el orden jurídico, evitando la acción de auto tela, sin recurrir a las instancias judiciales correspondientes, lo que es contrario a un Estado de Derecho.

III. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS.- El actuar ilegal y arbitrario de la recurrida constituye una amenaza permanente, afección directa y perturbación, y así una vulneración al libre ejercicio de las siguientes garantías constitucionales que se han visto seriamente conculcadas:

A.-DERECHO DE PROPIEDAD O DOMINIO.- 1.- Que, como muy bien lo dispone el artículo 582 del Código Civil, que a! efecto dispone que: "El dominio es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra Ley o derecho ajeno..." Este derecho, también, llamado Propiedad confiere a su titular un poder completo y total sobre la cosa, por lo que estamos frente al derecho real de mayor importancia ya que confiere a su titular las facultades de uso, goce y disposición. Así, si bien es cierto que el Derecho de Dominio confiere facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta, también establece limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades, y así, las únicas limitaciones que pueden presentarse ante el Derecho de Propiedad de su predio son las que establezca la Ley o un derecho ajeno.

Que, como frente a este derecho no existe, por el momento, ni Ley ni derecho ajeno que lo limite, se entiende que se puede ejercer en forma absoluta y con toda libertad. Lo cual en estos momentos no es posible, debido única y exclusivamente al actuar arbitrario e ilegal de recurridos.

Que, en la práctica, el actuar arbitrario e ilegal del recurrido se traduce en que las facultades de uso otorgadas mediante la conciliación de CONADI sobre la mencionada servidumbre se han visto conculcadas, ya que no se puede transitar sobre ella.

2.- Que, el mencionado derecho se encuentra garantizado por nuestra Carta Fundamental en su artículo 19, N° 24, que al efecto dispone que: "La Constitución asegura a todas las personas: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Solo la Ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una Ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el Legislador..." B.- DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA.- 1.- Que, el mencionado derecho se encuentra garantizado por nuestra Carta Fundamental en su artículo 19, N° 1, que al efecto dispone que: "La constitución asegura a todas las personas: El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona... Se prohíbe todo apremio ilegítimo".

2.- Que, esta garantía consagrada constitucionalmente se ve vulnerada debido única y exclusivamente a los actos ilegales y arbitrarios llevados a cabo por la recurrida, toda vez que se impide de manera absoluta el acceso de ambulancias, bomberos, vehículos de emergencia y principalmente el ingreso de camiones de agua potable hacia el predio de doña nombre reservado, dificultando o impidiendo así la oportuna atención de enfermedades y ciertas situaciones de gravedad que le puedan llegar a afectar a sus 88 años de edad, dependiendo solo y exclusivamente del arbitrio de la recurrida.

3.- Que, a dicha situación se expone diariamente, debiendo transitar por un lugar no habilitado para ser llevada a controles médicos y para poder ser abastecida de agua.

Evidentemente, las enfermedades constituyen una constante preocupación para ella, toda vez que por su avanzada edad ante una emergencia no puede salir en vehículo o no puede ingresar una ambulancia.

Que, para dar garantía real y efectiva a la protección del Derecho de Dominio invocado, su Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica, la Constitución Política de la República de Chile, estable en su artículo 20, que: '"El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, nN°2, y 24 podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptara de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado..." Que, en especial por tratarse de terrenos indígenas, cabe hacer presente el Convenio 169 de la OIT en especial, lo dispuesto en el artículo 12, que al efecto dispone que: "Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos..." Solicita se acoja el recurso de autos y en definitiva: 1.-) Se declare que, la recurrida ha incurrido en actos y hechos arbitrarios e ilegales que afectan el Derecho de Propiedad, el Derecho a la Vida, a la Integridad Física y Psíquica, ante la Ley, de doña nombre reservado. 2.-) Que, se ordene la recurrida retirar los montículos de ripio, arena y otros elementos, y ordenar todo otro trabajo que fuere necesario para reabrir la Servidumbre de Tránsito existente, en el plazo que se determine o fije al efecto; y3.-)- Que, se ordene a la recurrida abstenerse en lo futuro de volver a realizar actos que importen e impidan el libre tránsito desde y hacia el camino público, esto es, de realizar actos que importen una afección directa a los Derechos conculcados; 4.-)- Todo con expresa condenación en costas de la recurrida.

Informa doña nombre reservado, solicitando el total rechazo del recurso de autos, por las consideraciones de hecho y de derecho que se pasan a detallar.

I.- RESPECTO A LOS HECHOS:

1.- Hace presente que el camino que tiene más de 30 años, el cual se hace alusión en el nombre reservado, en el numeral cuatro, no es de mi propiedad exclusiva, sino de la sucesión quedada al fallecimiento de mi Padre nombre reservado, según consta en la inscripción especial de herencia de fojas Setecientos Treinta y Siete N°712 de la Notaria y Conservador de Bienes Raíces de Carahue.

2.- Que en el acta celebrada el 14 de Octubre concurrí sola, solo con la intención de solucionar un problema de convivencia, ya que legalmente no existe obligación de que el predio de la cual soy co-heredera otorgue transito al predio de la recurrente de autos. Primero porque el predio del cual es dueña tiene una servidumbre legalmente constituida por las hijuelas cinco y seis. Segundo, si en invierno no puede usar esa servidumbre por anegamiento y necesita salir a la carretera o viceversa, existen otras rutas alternativas distintas a la de mi propiedad. Y tercero, en última instancia si transita por mi propiedad no es más que por mi mera liberalidad y las de mis comuneros.

3.- En dicha mediación, se deja claro que de acuerdo al informe evacuado por el topógrafo de la CONADI, se vería la posibilidad de buscar una solución definitiva. Señala que actuando de buena fe, y creyendo que la contraparte solucionaría sus problemas de acceso, permitió que transitara por la hijuela número uno, pero, de dicha conciliación han pasado casi diez años y la recurrente aun no soluciona su problema de acceso por la servidumbre de transito que existe sobre los predios cinco y seis, y no puede creer que existe un Derecho Real de Transito sobre el predio por el solo hecho de existir una conciliación donde yo permito que transite por ahí temporalmente por mi sola liberalidad.

4.- Por último, respecto a los hechos que no permiten el libre tránsito no son tales, toda vez que el ripio que existe ahí, que utilizare para construcciones particulares, no obstruye totalmente el camino, es más, los vehículos pueden transitar por ahí sin ningún inconveniente, tal y como se ve en las fotografías que existen en la causa, y me parece de toda lógica que si el ripio le molestaba para transitar por ahí, mas no impedir, porque no utilizo otra ruta, ya que en la época en la que presento este Recurso de Protección, esto es, el mes de enero no existía anegamiento, ni mucho menos canales que se desbordan. Por lo que perfectamente podía transitar por caminos por los cuales sí tiene Derecho de Transitar y en esa fecha era viable transitar.

II.- INEXISTENCIA DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Ahora, ahondando más en la supuesta Servidumbre de Transito que se vulnero, quiero dejar en claro que para que dicha Servidumbre de transito fuese legalmente constituida debieron concurrir muchos más elementos que una simple acta de conciliación por las características que paso a exponer:

1.- De acuerdo al Art. 820 del código civil: “Es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.”

2.- La servidumbre de Transito es un derecho Real que goza de características especiales tales como:

Es un derecho real: (Art. 577) Se tiene la cosa sin respecto de determinada persona. Si cambian de dueño los predios, la servidumbre no se altera, es un derecho ambulatorio.

Es un derecho indivisible: No puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente, consecuencia de esto es que si un predio pertenece a varios copropietarios, una servidumbre pasiva no puede constituirse sino con el consentimiento de todos. Cosa que no pasó en este caso, ya que solo concurrí yo.

Con estas pequeñas características de la Servidumbre de Transito dejamos en claro que la situación de hecho existente no encuadra en la calificación jurídica de servidumbre, por lo que no se justifica bajo ningún respecto el actuar de la Recurrente de protección.

Es más, con el hecho de no existir una servidumbre, deriva en que no se vulneran los demás Derechos que la recurrente indica.

Por todo ello solicita tener por evacuado el Informe respectivo, y en mérito de las consideraciones de hecho y de derecho señaladas precedentemente, rechazar en todas sus partes, con costas, el nombre reservado deducido en estos autos.

Con fecha 20 de Febrero del 2018.- informa la Subcomisaria De Carabineros De Carahue señalando que “con fecha 19.02.18, siendo las 11:30 horas, personal policial concurre al sector Chapú de la comuna de Carahue, distante a 12 Km. al poniente de la ciudad de Carahue, Ruta S-40 Carahue - Pto. Saavedra, en donde se procede a efectuar la diligencias ordenadas anteriormente, procediendo a fotografiar el lugar y entrevistar a la recurrida nombre reservado, 52 años, casada, chilena, Cedula de Identidad Nro. RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, quien manifiesta que dicho camino no es vecinal ni de servidumbre, solamente se habría facilitado para el tránsito peatonal, cedido en su momento por su padre nombre reservado, el cual se encuentra fallecido. Hace presente la recurrida que al momento de ceder el camino se debió a que antiguamente las vegas del sector se inundaban con aguas y la demandante mantenía una salida directa desde su terreno hacia la carretera, lo cual dejaron en desuso, no existiendo ningún interés por parte de la demandante para habilitar dicho camino, pese a que han existido intención por parte de los integrantes de la comunidad y del municipio para habilitarlo”.

Se hace presente, además “que se efectuó una secuencia fotográfica del camino que se reclama por la parte demandante, desde el ingreso hasta la casa habitación de la Sra. nombre reservado, lo cual se adjunta en formato digital”.

CONSIDERANDO:

1.- Que, conforme al Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de 24 de junio de 1992, y sus modificaciones, la acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

2.- Que, en estos autos, la recurrente nombre reservado ha planteado que la recurrida en un acto de auto de autotutela, procedió a cerrar parcialmente el camino que cruzaba su predio, dificultando el tránsito por el mismo y que permite a la recurrente acceder a su predio. Por su parte, la recurrida señala que si la recurrente transita por su propiedad no es más que por su mera liberalidad, que ella, permitió que transitara por la hijuela número uno, señala además que el ripio acumulado sobre el camino, lo utilizara para construcciones particulares, y no obstruye totalmente el camino, y que los vehículos pueden transitar por ahí sin ningún inconveniente.

3.- Que, el informe de Carabineros y el set de fotografías acompañadas Permite apreciar la acumulación de ripio que ha sido denunciada que ha sido colocada sobre el camino.

4.- Que, la recurrida, ha reconocido la realización de actos de autotutela, consistente en la acumulación de ripio sobre el camino, hasta dicha fecha usado por la recurrente, pero ha señalado que su proceder es consecuencia del abuso de una autorización transitoria, que había otorgado a la recurrente, afirmación que aparece revestida de cierta verosimilitud, atendido lo señalado por Carabineros.

5.- Que la actuación del recurrido es ilegal ya que por mandato del art. 73 de la Constitución, son únicamente los Tribunales los llamados resolver las eventuales contiendas entre partes. Ello son los únicos órganos habilitados por la Constitución para dirimir derechos entre partes. Textualmente el art. 1 del Código Orgánico de Tribunales señala que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar los juzgado pertenece exclusivamente a los Tribunales que establece la Ley".

6.- Al cerrar doña nombre reservado parcialmente el camino que cruza su predio se atribuyó una competencia que es propia de los Tribunales de Justicia. Optó por resolver un conflicto recurriendo a la figura de la autotutela, que es un método de solución de conflictos, ya olvidado en toda nación civilizada. Al obrar de esta manera violo expresamente el art. 7 inc. 2 de la Constitución que expresamente señala que " ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferidos en virtud de la constitución o las leyes".

7.- Que, la existencia o inexistencia de una servidumbre, es irrelevante para los efectos de lo que toca dirimir en estos autos, ya que lo que se cuestiona en última instancia es que la recurrida no tiene facultad, para alterar la situación de hecho prexistente, mediante el uso de medidas de fuerza que alteren el orden jurídico vigente, pues el objeto de la acción de protección es precisamente, reparar de inmediato la juridicidad quebrantada, por las vías de un procedimiento expedito que debe resolver breve y sumariamente las situaciones de hecho que perturben o alteren el orden jurídico establecido, sin perjuicio de los derechos que los afectados puedan hacer valer ante la autoridad o los Tribunales de Justicia. A ello se debe agregar, que la arbitrariedad e ilegalidad de la acción de cierre del camino no desaparece ni disminuye, por la circunstancia que las propiedades de los recurrentes tengan otros accesos, como argumenta la recurrida, porque ello no legitima que de hecho se le prive de un uso que han tenido por largo tiempo y que les permite acceder su predio, por mera decisión de la recurrida, con una clara alteración de la situación existente por años.

8.- Que, el actuar de la recurrida, no solo es ilegal, sino que también arbitrario, ya que su proceder es carente de racionabilidad y mesura e importa una expresión positiva de voluntad no ajustada a la racionalidad que debe inspirar el proceder de una persona respetuosa del sistema normativo imperante en la sociedad donde vive, al haber alterado unilateralmente y mediante vías de hecho, una situación jurídica preestablecida.

9.- Que, al obstruir el libre tránsito sobre el camino de autos, la recurrida ha impedido el pleno acceso de la recurrente hacia su predio, afectando el derecho al uso y goce del mismo, que son atributos del dominio, como así lo reconoce el artículo 582 del Código Civil, cautelado por el artículo 19 Nºs. 24 de la Constitución Política que asegura a todas las personas el respeto a su derecho de propiedad.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de nombre reservado de las garantías constitucionales, se declara: QUE SE HACE LUGAR, al nombre reservado de estos autos, dejándose sin efecto las medidas adoptadas por nombre reservado, debiendo esta última, dentro de tercero día de ejecutoriado este fallo, proceder a la apertura del camino que pasa por su predio y que posibilita el acceso al predio la recurrente remover los montículos de ripio y todo obstáculo que impida el libre tránsito por dicho camino, bajo el apercibimiento contenido en el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil si así no lo hiciere. Asimismo se ordena a la recurrida abstenerse en el futuro de cualquier acto de auto tutela que altera el statu quo pre existente.

Redacción del abogado integrante don Roberto Contreras Eddinger.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol N° Protección-361-2018 (pvb).

Se deja constancia que el abogado integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger, no firma la sentencia que antecede, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausente.