I. MUNICIPALIDAD DE PUCÓN con CONTRALORÍA REGIONAL

C.A. de Temuco Temuco, ocho de febrero de dos mil veintidós.

VISTO:

A folio N°1, con fecha 14 de mayo de 2021, comparece el abogado Sr. Edmundo Figueroa Müller, en representación de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUCÓN, rol único tributario número 69.191.600-6, ambos domiciliados en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la CONTRALORÍA REGIONAL DE LA ARAUCANÍA, representada por don nombre reservado, chileno, abogado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal manifestado en su oficio número 1.041/2021, que acoge reclamo de ilegalidad en contra del Decreto número 1.808 de 2020, que aplicó la medida disciplinaria de destitución a la funcionaria nombre reservado.

ANTECEDENTES DE HECHO:

Señala que mediante Decreto Alcaldicio N° 446 de 2019, se ordenó instruir sumario administrativo en contra de la funcionaria nombre reservado, con motivo de la denuncia efectuada por nombre reservado por faltas a la probidad, señalando que ella interfirió en la modificación de la planta de personal de la entidad municipal, por lo que se le formularon cargos y se aplicó la medida de destitución.

El oficio por el que se recurre, dictado por la recurrida, en lo que respecta al cargo número uno formulado en contra de la Sra. nombre reservado, indica que en el expediente sumarial no se acredita que la inculpada haya utilizado indebidamente su cargo como jefe de personal para intentar interferir en la tramitación del proyecto de planta que se encontraba ingresado en la Contraloría Regional desde el 7 de noviembre de 2018, poniendo en alto riesgo su tramitación como se indica y que lo que se comprueba en el expediente sumarial, es que la Sra. nombre reservado efectuó distintas gestiones destinadas a corregir el error que se cometió por parte del municipio, al efectuar el encasillamiento del personal en virtud de lo dispuesto en el artículo primero transitorio de la Ley número 20.922, las que podrían haber impedido que la Contraloría Regional tomara razón del reglamento municipal N° 1 del año 2018, que modifica y establece la planta municipal, situación que fue advertida por la entidad fiscalizadora, pero que no impidió la tramitación de dicho reglamento atendido que ya había transcurrido el plazo de dos años para poder invalidar el acto, según lo establece el artículo 53 de la Ley número 19.800 cuestión que se indicó en el oficio 2.894 de 2019 de ese origen.

Asimismo, se indica, en relación con el artículo 49 quinquies de la ley 18.695, que para todos los efectos legales la participación de los funcionarios en la determinación de la planta municipal no se entenderá como una vulneración al número 6 del artículo 62 de la Ley 18.575 y el número uno del artículo 12 de la ley número 19880.

De este modo y atendido que las pruebas producidas en el proceso no permitirían establecer el actuar irregular que se le imputa a la Sra. nombre reservado, no resulta posible sancionarla, dejándose sin efecto lo dictaminado por la autoridad municipal.

En lo que respecta al cargo número dos, afirma el ente fiscalizador, que el haberse negado la Sra. nombre reservado de manera reiterada a cumplir las órdenes impartidas por el alcalde, esto es, visar los decretos de encasillamiento año 2019, no fue calificada como una infracción grave al principio de probidad administrativa. Agrega que esta situación, tendría que haberse acreditado y afirma que dicha conducta no se encuentra entre los pasos que contempla el artículo 123 de la Ley 18.883 para aplicar la destitución.

Sobre el particular, el oficio que se impugna señala que siendo la destitución la máxima sanción que contempla el ordenamiento jurídico y que implicaría la desvinculación del servidor del cargo que desempeña, quedando imposibilitado de ejercer un oficio público por cinco años, corresponde que la sanción sea determinada fehacientemente en el procedimiento disciplinario. Lo anterior, significaría que, tratándose de la vulneración al principio de probidad administrativa, esta sanción debe importar un grave incumplimiento de los deberes funcionarios, por consiguiente, atendido lo expuesto, la recurrida decidió acoger el reclamo de la Sra. nombre reservado, ordenando la reapertura del proceso sumarial, con el objeto de que se tramite de conformidad a derecho.

Agrega el acto recurrido que, sin perjuicio de lo anterior, según el criterio contenido en el dictamen número 17.500 de 2016, al reabrirse un proceso disciplinario se produce el efecto de retrotraerlo a un estado anterior a la dictación de acto que le puso término (la sanción) dependiendo del vicio que lo afecte, de esa manera el resultado de una nueva investigación, significará una nueva decisión final a través de un nuevo acto administrativo.

Finalmente se indica, que se debe reabrir el proceso disciplinario, dejándose sin efecto el precipitado Decreto Alcaldicio N° 1.808 de 2020 y en consecuencia, se debe proceder a la reincorporación de la Sra. nombre reservado en su cargo, con el respectivo entero de sus remuneraciones.

EN CUANTO AL DERECHO:

Sostiene el recurrente, en relación a las observaciones efectuadas a la formulación de cargos, que en la misma se establecen en forma clara y circunstanciada las conductas en las que incurrió la inculpada, siendo la observación formulada de carácter subjetivo, toda vez que en el expediente constan todos los antecedentes que se tomaron en consideración para la aplicación de la medida disciplinaria. Asimismo, advierte que la ponderación de los hechos que realizó el fiscal administrativo, la cual fue reafirmada por la Autoridad Municipal, es parte del ejercicio de las facultades que la ley otorga, por lo que la recurrida, no puede calificar aquello, más aún cuando existen antecedentes suficientes en el expediente sumarial, para que la Autoridad Municipal, con plena convicción de que la servidora incurrió en una falta administrativa, ejerza su potestad sancionadora.

A mayor abundamiento, según indica el acto administrativo que se impugna, “La peticionaria expone que las conductas que se le imputan estarían amparadas por el artículo 49 quinquies de la ley número 18.695 y las obligaciones funcionarias que le imponen las letras b) y c) de la ley número 18.883…” , siendo del caso que a la inculpada no se le investigó por su participación en el proyecto de modificación planta año 2018, ya que el artículo 49 quinquies de la Ley 18.695 (modificada por la 20.922), como claramente indica, sólo faculta a los funcionarios municipales a participar en la determinación de la planta municipal. No obstante, el hecho por el cual se le investigó y acreditó con las pruebas acumuladas y las declaraciones recabadas, incluso de la misma inculpada, fue su negligencia en el ejercicio del cargo, ya que el artículo 49 quinquies ni las obligaciones funcionarias que le imponen las letras b) y c) de la ley 18.883 que ella cita, la facultaban para restar imparcialidad en sus actos y decisiones en pos de favorecer a su cuñado, tomándose atribuciones y abusando de su cargo, al tratar de interferir en el proceso de toma de razón de Contraloría del proyecto (2018) y posteriormente suspender arbitrariamente el proceso de encasillamiento 2019 al punto del desacato, y como consecuencia de ello, provocar daño o vulnerar los derechos funcionarios y remuneratorios de enero y febrero de 2019 de los funcionarios municipales de planta y contrata.

Agrega el recurrente, que el artículo 49 quinquies no la facultaba a negarse a hacer su trabajo y debió desempeñar sus obligaciones, tramitando los decretos de encasillamiento 2019 los primeros días de enero para haber hecho efectiva la modificación de la planta que estaba vigente a partir del 01 de enero de 2019, ya que como jefe de personal tenía toda la facultad legal y la responsabilidad de la elaboración de dichos decretos y no la aplicó, y dilató innecesariamente la tramitación hasta el mes de marzo 2019, provocando el daño remuneratorio de los meses de enero y febrero, tal como fue señalado en el considerando 1.4 a 1.7 de la vista fiscal y fue explicado claramente en el considerando 8 de la vista fiscal.

De esta manera lo que se imputó es que ningún precepto legal facultaba a la inculpada para restar imparcialidad en sus actos y decisiones en pos de favorecer a un familiar, tomándose atribuciones y abusando de su cargo como jefe de personal, y como consecuencia de ello, provocar daño o vulnerar los derechos funcionarios y remuneraciones de todos los funcionarios municipales de planta y contrata. Además, ningún precepto legal la facultaba a negarse a hacer su trabajo, si la orden de su jefe superior del servicio fue reiterada.

Por lo tanto, expone el recurrente, lejos de “que la referida sanción sería desproporcionada” y “que los cargos serían imprecisos y no estarían acreditados”, es del caso que la sanción es proporcional y los hechos fueron acreditados, por lo que el Alcalde estaba facultado tanto para la valoración de pruebas, como para velar por la probidad y disponer las sanciones al personal, otorgándole el legislador amplias facultades para ponderar las circunstancias.

En el mismo sentido, indica que, si bien se ordenó instruir el proceso administrativo, el mismo fue iniciado por la denuncia efectuada por don nombre reservado, ésta no sólo era por faltas a la probidad por haber interferido en la modificación de la planta de personal como la recurrida señala (proceso 2018 y así poder generar un ascenso con pago retroactivo para su cuñado nombre reservado), y por causar un perjuicio grave a los demás servidores, sino que también por haberse tomado la atribución de suspender el proceso de encasillamiento 2019 que señala la Ley 18.695 en su artículo 49 ter, a causa de esperar una reclamación que realizó su cuñado nombre reservado, perjudicando al personal de planta y contrata, dado que en el mes de enero de 2019 ya no pudieron percibir su modificación de grado, que al cabo de la investigación del sumario, también arrojó perjuicio remuneratorio en el mes de febrero de 2019.

Por otra parte, y en relación al cargo uno formulado a la inculpada, en el expediente sumarial se acredita que la inculpada utilizó indebidamente su cargo como jefe de personal para tratar de interferir en la tramitación del proyecto de planta que se encontraba ingresado en la Contraloría Regional desde el 07 de noviembre de 2018, poniendo en alto riesgo su tramitación, lo cual esta extensamente detallado con pruebas tanto en la formulación de cargos, como en la vista fiscal basado en la propia declaración de la funcionaria y demás antecedentes. Además, la propia inculpada reconoce y detalla en su reclamación número 95.706 del 10 de diciembre de 2020, en sus páginas número 4 párrafo 4, página 5 párrafo 1, página 6 párrafo 2( indica que lo realizó o tramitó varias veces), indicando que su último intento de tramitación de rectificación del encasillamiento 2016 (por un “posible” error que nunca existió realmente) fue con fecha 14 de diciembre de 2018 evidenciando que puso en alto riesgo la tramitación del proyecto de modificación de planta, ya que si el proyecto que ingresó el municipio a Contraloría el 07de noviembre de 2018 y su proceso para toma de razón demoró 35 días hábiles, saliendo la toma de razón con fecha 26 de diciembre de 2018 y con publicación en Diario Oficial 28 de diciembre de 2018, es decir, a tan sólo 1 día hábil antes del plazo legal para publicación, cómo la inculpada pretendía hacer con fecha 14 de diciembre de 2018 su último intento de rectificar el encasillamiento 2016 modificando así la base de cálculo del proyecto de planta en revisión, ya que con esa rectificación agregaría cargos en la Planta de Técnicos, lo que significaba tener que retirar el proyecto desde la Contraloría para rehacer todos los cálculos financieros y rehacer cada antecedente de los requisitos legales establecidos en los numerales 1 al 8 del artículo 49 bis Ley 18.695, por la modificación que ella pretendía hacer, y luego de ello tener que reingresar a proceso de revisión de Contraloría nuevamente, que a esa altura de la fecha era imposible ingresarlo por ejemplo al día siguiente hábil, es decir, el 17 de diciembre de 2018, dejando menos de 8 días hábiles para el proceso de revisión para toma de razón(que demoró 35 días hábiles), ya que para la publicación el Diario Oficial sólo recepcionaba proyectos de planta autorizados con toma de razón hasta el 28 de diciembre de 2018. Por lo tanto, era absurdo e irresponsable de parte de la inculpada pensar que Contraloría haría en 8 días hábiles un proceso de toma de razón que en realidad le tomó 35 días hábiles, lo cual evidencia y acredita la irresponsabilidad que pretendió hacer y que, de haberlo logrado, el municipio hubiera perdido su oportunidad de modificar la planta de personal por estar fuera de plazo legal, castigándolo a la espera de 8 años más para un nuevo proyecto de planta según la ley. Por ese motivo se le acusó de poner en alto riesgo la tramitación del proyecto de modificación de la planta y está muy acreditada la primera parte del cargo 1.

Por otra parte, en el acto que se impugna, queda de manifiesto que sólo se consideró la primera parte del cargo 1, obviando y dejando de lado la segunda parte del cargo 1 que es aún más grave, la cual es, “utilización indebida de su cargo como Jefe de Personal al suspender arbitrariamente el encasillamiento 2019 que señala la Ley 18.695 en su artículo 49 ter, al no tramitar el decreto correspondiente a inicios de enero de 2019, ya que se contaba con la publicación del Diario Oficial el día 28 de diciembre de 2018 de la modificación de la planta de personal, lo que le permitía haber aplicado dicha modificación de planta a partir del día 01 de enero de 2019, sin tener que esperar el resultado de las reclamaciones que por este simple hecho ya estaban zanjadas y desestimadas por Contraloría, lo cual no ocurrió y dilató el encasillamiento hasta los últimos días de febrero de 2019, donde persistió en su negativa de cursar el decreto con su visación, aun insistiendo en el supuesto error del encasillamiento 2016 que nunca existió y que ya estaba zanjado por Contraloría(toma de razón) y en la espera de una reclamación que realizó su cuñado nombre reservado (desestimada por Contraloría), lo que provocó un perjuicio en las remuneraciones de los meses de enero y febrero 2019 a 53 funcionarios de planta, incluido el alcalde, donde también se vieron perjudicadas las 80 nuevas plazas que se concursarían para los nuevos puestos, al dilatar arbitraria e innecesariamente el proceso de encasillamiento 2019 ordenado por la Ley 18.695 en su artículo 49 ter, vulnerando gravemente los derechos funcionarios, ya que no existió pago retroactivo de las diferencias en las remuneraciones. Además, como muestra de la suspensión innecesaria del encasillamiento 2019 está la emisión de su Informe del 10/01/2019 que se pretendía enviar a Contraloría, junto a una copia de su informe con ajustes de persona para firmarse por su nombre reservado para apoyar la reclamación de su cuñado nombre reservado lo cual conllevó un problema con la directora Jurídica y la Secretaría municipal por su no inhabilitación por probidad. Lo anterior además se evidencia en las fojas: 16, 17, 18, 19 a 22, 23 a 91, 181.

Lo cual está extensamente detallado y acreditado tanto en la Formulación de Cargos como también en la vista fiscal. Por lo tanto, la segunda parte del Cargo número 1, es aún más grave porque causó perjuicio remuneratorio a todo el personal de planta y retrasó el ingreso del nuevo personal a ocupar las nuevas plazas creadas.

En relación a lo consignado en el párrafo 1 página 2, en el acto por el cual se recurre se señala que “se comprueba en el expediente que la señora nombre reservado efectuó distintas gestiones destinadas a corregir el error que se cometió por parte de ese municipio al efectuar el encasillamiento del personal, en virtud de lo dispuesto en el artículo primero transitorio de la ley 20.922 y que podría haber impedido que esta Contraloría Regional tomara razón del reglamento Municipal 1 de 2018 que modifica y establece la planta municipal”, sobre lo cual, sostiene la recurrente, que tal error nunca existió, ya que el municipio a través de su Decreto Alcaldicio N°1.3 45 del 07 de noviembre de 2016, aplicó correctamente los artículos primero transitorio y cuarto transitorio de la ley número 20.922, ya que se encasilló al personal titular en un cargo de planta(que cumplía los requisitos) en el grado inmediatamente superior, es decir, se generó el movimiento ascendente en 1 grado, y no 2 grados como pretendía la inculpada al querer modificar el encasillamiento 2016. Por lo tanto, ese grado 11° de técnicos que reclamó la inculpada por la eliminación, estuvo correctamente eliminado, ya que la planta DFL 315- 19321 del 08.08.1994 (planta antigua al 2016) nunca tuvo en la planta Técnicos un grado y cargo 12° (existía un vacío) sino que saltaba al grado 13°, por lo tanto, no existía la posibilidad de que pudiera ser ocupado por un titular, que llegara a tener el derecho de ocupar el grado 11° que se eliminó correctamente por lo que estipulaba la Ley número 20.922 en su artículo cuarto transitorio inciso 2, por ende, como en el DFL 315/1994, la planta Técnicos estaba formada por: el grado 10° su titular era nombre reservado, el grado 11° su titular era nombre reservado, el 12° no existía y era un vacío, el 13° su titular era nombre reservado, el 14° su titular era nombre reservado, y finalmente 6 grados 15° cuyos titulares eran 6 funcionarios. Por lo tanto, por “el solo ministerio de la ley” debía suprimirse el grado 11° cuya vacancia generaba nombre reservado (encasillado en el 10°) (así se citó la ley y se dictó en el decreto foja 26) pero que no podía ser ocupado por nadie más ya que el grado 12° era un cargo inexistente en la planta. Finalmente decir que, aplicando lo que artículo cuarto transitorio inciso 2 decía sobre “no se suprimirán los cargos correspondientes al último grado de cada una de las plantas de técnicos, administrativos y auxiliares, y siempre deberá quedar, a lo menos, un cargo en cada grado de dichas plantas.”, se dejó un cargo grado 15°, ya que éste era el último grado de la planta Técnicos, y no el grado 11° como erróneamente alegaba la inculpada(ratifica su confusión en su reclamación REF número 95.706/2020 Página 4 párrafo 1, página 5 párrafo1). Además recordar que ella lo catalogaba como un “posible error” ya que nunca pudo entender que no existió tal error y que el encasillamiento era de solo 1 grado y no 2 grados, por lo que siempre insistió en el supuesto error dado su interés personal en provocar un ascenso inexistente para su cuñado nombre reservado.

Agrega que se inserta al recurso un cuadro que es una demostración gráfica de la correcta aplicación de los artículos primero transitorio y cuarto transitorio de la ley 20.922, eliminando con claridad la posibilidad del “posible error” que insiste la inculpada.

Precisa, finalmente que, para refrendar que nunca existió tal “posible error”, es que el proceso de revisión del proyecto de modificación de planta, además de realizarse la revisión financiera presupuestaria que la respaldase, se debían revisar los encasillamientos años 2016 y 2017 ordenados por la Ley Nº 20.922 de 25 de mayo de 2016, ya que serían la base para el proyecto de modificación, y por ende, éstos debían estar correctamente realizados para obtener la Toma de Razón necesaria para su publicación en Diario Oficial antes del 31 de diciembre de 2018, para que la modificación de la planta de personal se hiciera efectiva a partir del 01 de enero de 2019. Por lo tanto, en el caso puntual del municipio de Pucón, los encasillamientos años 2016 y 2017 siempre estuvieron bien realizados, por lo cual se obtuvo la Toma de Razón el día 26 de diciembre de 2018 sin observaciones al respecto.

Por otra parte, y en lo referente al cargo 2, rolante a fojas 298 a 297, consistente en haberse negado la peticionaria de manera reiterada a cumplir las órdenes impartidas por el alcalde, de visar los decretos de encasillamiento 2019, en que se indica por la recurrida que, si bien consta que aquella no dio cumplimiento a dicha instrucción, el fiscal no la calificó como una infracción grave al principio de probidad administrativa, situación que, además, debe acreditarse, ni tampoco dicha conducta se encuentra entre los casos que contempla el artículo 123 de la Ley número 18.883, para aplicar la “destitución”, argumenta en los siguientes 3 aspectos:

a. “el fiscal no la calificó como una infracción grave al principio de probidad administrativa”, lo cual es erróneo, ya que como consta en su Vista Fiscal, el Fiscal después de analizado sus descargos mantuvo el Cargo por las razones estipuladas en el Considerando 9 (foja 329, Considerandos 4 al 8 (fojas 330 a 329)), manteniendo así también la explicación detallada de las faltas a cada uno de los preceptos legales que infringió y que basaron el cargo dos en su contra (por ejemplo, el desacato a su alcalde fue una falta grave porque provocó un grave perjuicio remuneratorio a todo el personal), las cuales están todas extensamente detalladas por cada precepto legal infringido, en las fojas 332 a 331, y por ende, en su propuesta final “Se Propone” indica: “Aplicar a la señora nombre reservado, la medida disciplinaria de Destitución, ya que vulneró gravemente el principio de Probidad Administrativa establecido en la Ley 18.575 Título III de la Probidad Administrativa artículo 54 incisos 1 y 2, artículo 55, 64 en sus números 1, 2, 6 y 8 como se le argumentó detalladamente en el Cargo 1 y 2, consignados en la Formulación de Cargos en el Visto número 67, Considerando N° 3 y 9 (además de infringir los artículos indicados de la Ley 18883 en cada cargo detallado). Por lo tanto, la medida disciplinaria de Destitución, se propone de acuerdo a lo establecido en el artículo 123 inciso 2 de la Ley 18.883 Ley que Aprueba Estatuto Administrativo para funcionarios municipales.”

b.

“si bien consta que aquella no dio cumplimiento a dicha instrucción . . . situación que, además, debe acreditarse”, lo anterior, representa una contradicción porque efectivamente está acreditada la falta en el expediente, y eso está extensamente detallado y acreditado tanto en la Formulación de cargos (fojas 298 a 297, y aspecto número 2 foja 301) como también en la vista fiscal, (fojas 332 a 331, hecho establecido en Considerandos 1.4 foja 337).

c.

“ni tampoco dicha conducta se encuentra entre los casos que contempla el artículo 123 de la ley 18.883, para aplicar la destitución”, lo cual no es correcto, porque la primera causal de destitución según el artículo 123 de la Ley 18.883, está establecida en su Inciso 2, que dice: “La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos:”, y esa es la causal que basó la medida de destitución propuesta que hizo el fiscal y que el Alcalde aceptó aplicar (foja 329): “Aplicar a la señora nombre reservado, la medida disciplinaria de Destitución, ya que vulneró gravemente el principio de Probidad Administrativa establecido en la Ley 18.575 Título III de la Probidad Administrativa artículo 54 incisos 1 y 2, Art. 55, artículo 64 en sus números 1, 2, 6 y 8 como se le argumentó detalladamente en el cargo 1 y 2, consignados en la formulación de cargos en el visto número 67, considerando 3 y 9 (además de infringir los artículos indicados de la Ley 18.883 en cada cargo detallado). Por lo tanto, la medida disciplinaria de Destitución, se propone de acuerdo a lo establecido en el artículo número 123 inciso 2 de la Ley 18.883 que Aprueba Estatuto Administrativo para funcionarios municipales.” (foja 329).

En relación a su párrafo 6 página 2 del Oficio en contra del cual se recurre, en se indica que “…debiendo ordenarse la reapertura del proceso sumarial…”, y en relación a su párrafo 7 página 2, en que señala “al reabrirse un procedimiento disciplinario se produce el efecto de retrotraer a un estado anterior a la dictación del acto que le puso término, dependiendo del vicio que le afectara, para que con el resultado de una nueva instigación se emita una decisión final, a través de un nuevo acto administrativo”, sostiene la recurrente que lo anterior lleva dudas en cuanto a su aplicación, ya que primero habla de “reapertura del proceso sumarial” pero luego habla de una “nueva investigación” y un “nuevo acto administrativo”, lo cual no deja nada claro de qué debe hacer la Municipalidad. También habla de “retrotraer a un estado anterior a la dictación del acto que le puso término, dependiendo del vicio que le afectara”, pero no se indica hasta dónde específicamente hay que retrotraer, ni tampoco se especifica cuál es el vicio. Por lo tanto, con esas instrucciones tan generales, el municipio teme continuar con el proceso ya que reabrirlo a una etapa que no corresponda, podría viciar el proceso sumarial por la poca claridad en la instrucción.

Destaca que es importante mencionar que, en el proceso Sumarial en cuestión se establecieron los siguientes hechos:

1.- Existe una denuncia del funcionario municipal nombre reservado, en contra de la funcionaria nombre reservado, la cual originó el sumario administrativo. La Denuncia fue por falta a la probidad al interferir en el proceso, previo a la aprobación por parte de Contraloría del proyecto de modificación de la planta de personal, insistiendo en que el encasillamiento que ella misma realizó en 2016 estuvo mal hecho y así poder generar un ascenso con pago retroactivo para su cuñado nombre reservado (parentesco reconocido por la inculpada foja 129 pregunta 23). Además, al haberse tomado la atribución de suspender el proceso de encasillamiento 2019 que señala la Ley 18.695 en su artículo 49 ter, a causa de esperar una reclamación que realizó su cuñado nombre reservado, perjudicando al personal de planta y contrata incluido el Sr. alcalde, dado que en el mes de enero de 2019 ya no pudieron percibir su modificación de grado (fojas 1 a 94).

2.- El interferir el proceso previo a la aprobación por parte de Contraloría del proyecto de modificación de la planta de personal durante el 2018, fue efectivo ya que consta en las declaraciones y demás antecedentes recopilados, que la inculpada, en el mes de diciembre de 2018 fue a Contraloría a consultar su interpretación del encasillamiento de 2016, fuera de todo plazo ya que el proyecto de planta ya tenía un mes de tramitación, e intentó cambiar sin autorización, los decretos que modificaban el encasillamiento del 2016 que supuestamente estaba mal realizado, generando una modificación sólo en la planta técnicos para un ascenso a su cuñado nombre reservado, lo cual modificaba completamente la base del proyecto de planta que ya estaba en Contraloría hacía un mes, lo cual era imposible de realizar, ya que ponía en riesgo la toma de razón de Contraloría y dejaba sin plazo para la publicación en Diario Oficial (antes del 31 de diciembre de 2018), porque implicaba sacar el proyecto de Contraloría, cambiarlo completamente y volverlo a ingresar a tramitación.

3.-La aprobación del proyecto de modificación de planta con la toma de razón por parte de Contraloría y la publicación en el Diario Oficial, evidenció que lo esgrimido siempre por la inculpada, en cuanto a su interpretación de la ley número 20.922 que conllevaría a un supuesto error en el encasillamiento 2016 que ella realizó, nunca fue efectivo y estaba totalmente errado, ya que dicho encasillamiento fue revisado por Contraloría en el proceso de tramitación de la toma de razón, debido a que los encasillamientos 2016 y 2017 eran la base para la modificación de planta que se presentaba a trámite en el año 2018 y ambos estaban correctamente realizados.

4.- En cuanto al hecho de haberse tomado la atribución de suspender el proceso de encasillamiento 2019 a causa de esperar una reclamación que realizó su cuñado nombre reservado, perjudicando al personal de planta y contrata, dado que en el mes de enero de 2019 no se pudieron percibir las modificaciones de grado por la entrada en vigencia de la planta el 01 de enero de 2019, ello fue efectivo ya que consta en las declaraciones y demás antecedentes recopilados(x ej. sus oficios e emails), llegando incluso a cometer desacato ante su alcalde, al negarse reiteradamente a realizar el encasillamiento 2019. Donde su excusa esgrimida era que, según su entender, estaban mal elaborados los decretos. Esta excusa en ningún caso es válida, ya que ella era la Jefe de Personal responsable técnica de la elaboración y tramitación de dichos decretos, por lo que era la facultada legalmente para realizar cualquier corrección que estimare conveniente y necesaria para hacer bien su trabajo, lo cual en ningún caso realizó y simplemente se limitó a negar su visación y tramitación de los mismos.

5.- Agrega que efectivamente existió detrimento en las remuneraciones de los funcionarios de planta, ya que debieron ver reflejadas en ellas la efectividad de la entrada en vigencia de la modificación de la planta y por ende, modificación de sus grados, a partir del 01 de enero de 2019. Pero al no realizar ella el encasillamiento en enero 2019, provocó este perjuicio a los funcionarios de planta durante los meses de enero y febrero.

6.- El perjuicio remuneratorio fue efectivo, ya que, a raíz de consultas y reclamos realizados en Contraloría, ésta respondió que el pago de los funcionarios beneficiados de acuerdo a sus nuevos grados, procederá desde la fecha del Decreto Alcaldicio de encasillamiento en adelante. Por lo tanto, no existe retroactividad en el pago de las remuneraciones de enero y febrero.

7.- Se evidenció la falta de criterio o buen juicio de la inculpada, al presentar un reclamo ante la Contraloría en contra del municipio, porque “no se le ha pagado la diferencia de remuneraciones, horas extras y asignación de la ley 19.803, correspondiente a los meses de enero y febrero de 2019, producto del encasillamiento dispuesto por el decreto número 489” (cita textual). Esto es absolutamente absurdo, ya que ella misma fue quien provocó esa diferencia remuneratoria. Su reclamo fue respondido con oficio 7.294 del 25 de octubre de 2019 REF. 97.645/2019, 97.953/2019 y 98.629/2019 (visto número 59, fojas 255 a 257). No existe retroactividad como ya se mencionó anteriormente. Sentencia negativa para ella y para el resto de funcionarios perjudicados con su actuar negligente, lo cual fue una falta extremadamente grave.

Los 7 hechos anteriores están consignados en la vista fiscal.

9.- Que el fiscal al momento de emitir la propuesta de la medida disciplinaria de destitución por vulnerar gravemente el principio de Probidad Administrativa, tuvo en consideración además de los hechos consignados en el punto anterior, los cargos y sus descargos:

10.- Que, la inculpada a pesar de haber solicitado al fiscal el plazo máximo adicional que se puede otorgar para rendir pruebas, lo cual no realizó (vistos 69), ya que en sus descargos (vistos 71) no presentó nuevas pruebas en su defensa o atenuantes a los cargos, sino que utilizó a la Contraloría Regional para expresar otros cuestionamientos provocando dilación innecesaria del proceso.

11.- Que, la inculpada en sus descargos (vistos 71) trató de involucrar otras situaciones no propias a este proceso sumarial, los cuales no fueron aceptados ni considerados, ya que incorporó temas que nada tenían que ver con lo denunciado y que originaron el presente sumario, pero que al examinarlas, sólo queda concluir que fueron realizadas para desvirtuar el origen del sumario, manipular situaciones a su conveniencia y así no asumir su responsabilidad en los hechos denunciados y comprobados, a tal nivel que incluso confundió temas como los decretos del encasillamiento 2016 con los decretos del encasillamiento año 2019.

12.- Que, en sus descargos (vistos 71) no se abocó a responder a cada cargo con efectividad, sino que utilizó la instancia para expresar cuestionamientos al fiscal, juicios de valor y acusaciones en contra de otros funcionarios por el solo hecho de haber participado en el proceso de elaboración del proyecto de modificación de la planta de personal (proceso no objeto del sumario), los cuales carecieron de fundamento.

13.- Que, en sus descargos (vistos 71) insiste con su errónea interpretación de la Ley 20.922 y en un supuesto error del encasillamiento del 2016.

14.- Que, en sus descargos (vistos 71) no respondió con una clara defensa a los cargos formulados. De hecho, en una parte breve de sus descargos respondió atingentemente al Cargo 1 (además de su declaración y sus oficios no desconoce que intervino en favor de su cuñado nombre reservado), validando su actuar como no falta a la probidad, en el artículo 49 quinquies de la ley 20.922: “Para todos los efectos legales, la participación de los funcionarios municipales en la determinación de la planta municipal no se entenderá como una vulneración al número 6 del artículo 62 de la ley 18.575 y al número 1 del artículo 12 de la ley 19.880.” Pero el artículo 49 quinquies de la Ley 18.695 (modificada por la 20922), como claramente indica, sólo faculta a los funcionarios municipales a participar en la determinación de la planta municipal, pero en ningún caso la faculta para restar imparcialidad en sus actos y decisiones en pos de favorecer a su cuñado, tomándose atribuciones y abusando de su cargo al tratar de interferir en el proceso de toma de razón de contraloría y posteriormente suspender arbitrariamente el proceso de encasillamiento 2019 al punto del desacato, y como consecuencia de ello, provocar daño o vulnerar los derechos funcionarios y remuneratorios de los funcionarios municipales de planta y contrata. El artículo 49 quinquies no la facultaba a negarse a hacer su trabajo. Ella debió hacer bien su trabajo tramitando los decretos de encasillamiento 2019 los primeros días de enero para haber hecho efectiva la modificación de la planta que estaba vigente a partir del 01 de enero de 2019, ya que ella como jefe de personal tenía toda la facultad legal de la elaboración correcta de dichos decretos y no la aplicó, simplemente, no corrigió lo que a su criterio estaba mal y dilató innecesariamente la tramitación hasta el mes de marzo 2019, provocando el daño remuneratorio ya señalado.

15.- Que, en virtud de lo expresado en los considerandos anteriores se determina mantener en su totalidad los 2 cargos formulados, ya que con sus descargos presentados (visto 71) no pudo rebatir con efectividad ninguno de ellos con argumentos ni pruebas concretas o relevantes que le permitieran desmentirlos o desacreditarlos. Por lo tanto, infringió cada uno de los principios legales de probidad y estatutarios allí consignados en detalle, en cada uno de los cargos (considerando 3, visto 67).

Señala el recurrente que en atención a los argumentos expuestos, es que se acciona de protección en el entendido de que se pretende reparar las consecuencias perjudiciales causadas, o evitar los perniciosos efectos futuros de todo acto arbitrario o ilegal que amague o produzca privación, perturbación, o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales que específicamente señala el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, instituto constitucional que supone la existencia de una situación de apremio o urgencia, debido a la cual sea menester obrar de modo rápido y expedito a fin de evitar los efectos del respectivo acto u omisión, o bien impedir que estos efectos se prolonguen en el tiempo.

Sostiene, al efecto, que queda de manifiesto que el recurrido, de manera arbitraria y sin realizar un cabal análisis del expediente, ordenó expresamente retrotraer el proceso sumarial incoado, ordenando se deje sin efecto el decreto en virtud del cual se aplicó la sanción administrativa.

• Que, en este sentido el recurrido difiere de su propio criterio jurisprudencial contenido en el dictamen número 77.823, de 2013, que señala que si bien compete a ese organismo fiscalizador velar por el acatamiento de la preceptiva jurídica que rige a los funcionarios municipales, entre otras, las relativas a la responsabilidad administrativa, ello no lo convierte en una instancia procesal por cuyo intermedio se pueda dejar sin efecto un acto expedido por la autoridad facultada para ese fin, sobre la base de la exposición de las mismas circunstancias ya investigadas en el sumario correspondiente.

• A mayor abundamiento, el artículo 63 de la ley número 18.695, ha establecido que el Alcalde tendrá las siguientes atribuciones: letra c) nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan.

• Asimismo, el órgano contralor dispone de manera arbitraria la reincorporación de una empleada, siendo su recontratación, parte de la facultad de la autoridad edil, no resultando procedente que el recurrido ordene contrataciones, toda vez que aquello sobrepasa las atribuciones de las cuales está facultado por ley.

• En este mismo orden de ideas, es necesario recordar, acorde con el artículo 142 de la ley 18.883, que los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad de la resolución que aplique la medida disciplinaria cuando no tengan una influencia decisiva en los resultados del sumario, siendo atingente agregar que las omisiones en que se incurra durante su tramitación sólo acarrean la nulidad de lo obrado, cuando incidan en actuaciones esenciales, por cuanto se trata de diligencias directamente relacionadas con el derecho que le asiste el encausado para asumir una adecuada defensa de sus intereses, lo que no ocurre en la especie toda vez, que siendo el proceso disciplinario un procedimiento reglado, se le brindaron al inculpado todos los medios que la ley dispone para que este efectúe una adecuada defensa.

• En el mismo orden de consideraciones, prescribe el inciso cuarto del artículo 41, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, inciso segundo, y 16, inciso primero, todos de la ley 19.880, que los actos administrativos terminales deberán ser fundados, debiendo por tanto la autoridad que los dicta expresar los razonamientos y antecedentes conforme a los cuales ha adoptado su decisión, pues lo contrario implicaría confundir la discrecionalidad que le concede el ordenamiento jurídico con arbitrariedad, (aplica criterio contenido en dictamen número 3.539, de 2013 de la CGR). En armonía con lo antes expuesto, y como queda de manifiesto en el decreto a través del cual se aplicó la medida disciplinaria de destitución, el Municipio expuso de manera circunstanciada y con pleno cumplimiento a las disposiciones vigentes el término de la relación laboral, sin que exista una justificación legal para que el recurrido ordene que este acto administrativo quede sin efecto.

ACTO POR EL CUAL SE RECURRE.

Reitera que es el Oficio número 1.041/2021 de la Contraloría Regional de la Araucanía, que acogió el reclamo de ilegalidad presentado por la Sra. nombre reservado en contra del Decreto número 1.808 de 2020, el cual aplicó la medida disciplinaria de destitución a la funcionaria, que quedó sin efecto por decisión de la recurrida.

ARBITRARIEDAD E ILEGALIDAD DEL ACTO RECURRIDO.

Sostiene que un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse, o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley, lo cual queda de manifiesto con la sola lectura de los actos administrativos que se impugnan.

Por otra parte, se ha reconocido que un acto que es lícito puede ser arbitrario al derivar del simple capricho o voluntad inmotivada de quien lo dictó o ejecutó.

Adiciona que el carácter taxativo de los derechos tutelados ha generado controversias y la práctica jurisprudencial ha avanzado hacia una progresiva ampliación de los derechos constitucionales protegidos.

En el caso expuesto, el recurrido desconoce la potestad disciplinaria de la cual esta investida la autoridad municipal, y además dispone retrotraer un proceso administrativo legalmente tramitado sin haber antes efectuado un análisis de fondo al mismo.

DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS.

Sostiene que el acto que se impugna constituye un acto abiertamente ilegal por parte del recurrido, toda vez que resultan afectadas las garantías constitucionales consagradas en los numerales 16, 24 y 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental, en tanto se obvia arbitrariamente una potestad establecida por ley, vulnerando con ello la libertad de trabajo, al afectarse las facultades del señor Alcalde para aplicar una sanción; lo que además conlleva a un perjuicio económico grave para el municipio y que afectó a sus funcionarios y finalmente, se infringe la seguridad jurídica, al dejarse sin efecto la sanción, vulnerándose la potestad sancionatoria de la autoridad municipal, conforme detalla en el recurso.

Agrega que el acto recurrido, los deja ante un procedimiento realizado por parte del recurrido que se puede calificar de ilegal y arbitrario. Ilegal, ya que no encuentra norma o fundamento legal en que se funde, desconociendo normas específicas respecto a la tramitación de los sumarios administrativos y respecto de las potestades que la autoridad Municipal detenta conforme a la ley, y adiciona en cuanto a lo que el acto recurrido señala:

a)

“Respecto a la inadecuada valoración de la prueba rendida para dar por acreditados los cargos, cabe recordar que, si bien a esa entidad fiscalizadora le compete velar por el cumplimiento de las normas que aseguren el acatamiento al principio del debido proceso, en dicho ejercicio no puede sustituir a la administración activa en la ponderación o tasación de las probanzas destinadas a establecer un juicio de valor acerca de la responsabilidad del inculpado”.

b)

“en lo que se refiere a la gravedad de la medida disciplinaria impuesta al inculpado, cabe recordar que según lo señalado en la letra d) del artículo 63 de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, al alcalde le corresponde velar por la observancia del principio de probidad administrativa y disponer las sanciones al personal municipal, lo que permite colegir que el legislador ha radicado en aquel, en su calidad de máxima autoridad del municipio y titular de la potestad punitiva, las más amplias facultades para ponderar las circunstancias que ameriten impetrarlas conforme a lo advertido en el sumario, sin que sea procedente que este ente de fiscalización se pronuncie sobre tal decisión”.

Los hechos anteriormente descritos constituyen una clara violación a las garantías constitucionales antes descritas y contenidas en el artículo 19.

Pide tener por interpuesto recurso de protección y que esta Corte adopte de inmediato las providencias necesarias para permitir el pronto restablecimiento del derecho conculcado, y que junto con la declaración de ilegalidad del acto impugnado, se ordene a la recurrida a no reiterar o no incurrir en conductas similares en el futuro a su respecto.

Solicita, en definitiva, lo siguiente:

1.- Que la recurrida, Contraloría Regional de la Araucanía, ha actuado en forma ilegal y arbitraria, violentando los derechos fundamentales del recurrente, indicados en el cuerpo de su escrito, disponiendo el restablecimiento del imperio del derecho.

2.- El oficio número 1.041/2021 de la Contraloría Regional de la Araucanía, que acogió el reclamo de ilegalidad en contra del Decreto número 1.808 de 2020, a través del cual se aplica la medida disciplinaria de destitución a la funcionaria nombre reservado, es arbitrario e ilegal.

3.- Que se dé cumplimento Decreto número 1.808 de 2020, a través del cual se aplica la medida disciplinaria de destitución a la funcionaria nombre reservado.

Y en general, que esta Corte adopte las providencias y medidas que juzgue adecuadas para el restablecimiento del imperio del derecho y dar seguridad y protección a los derechos del recurrente, con costas.

Acompaña los siguientes documentos:

1.-Copia de oficio N° 1.041/2021 de la Contraloría Regional de la Araucanía, que acoge reclamo de ilegalidad.

2.- Copia de mandato judicial.

3.- Copia de sumario administrativo ordenado instruir mediante el decreto Alcaldicio número 446 de 2019.

A folio 7 evacua informe la recurrida, Contraloría Regional de La Araucanía, solicitando se desestime el recurso deducido.

Señala que con motivo de una denuncia efectuada por un funcionario de la Municipalidad de Pucón en contra de doña nombre reservado, Directora de Administración y Finanzas, y Jefa de Personal de dicho municipio, por presuntas faltas a la probidad, la referida entidad edilicia, mediante Decreto Alcaldicio N° 446, de 2019, ordenó instruir un sumario administrativo con el fin de esclarecer los hechos y determinar eventuales responsabilidades administrativas.

En dicho procedimiento disciplinario se formularon a la señora nombre reservado, en síntesis, los siguientes cargos:

N° 1: Haber utilizado indebidamente su cargo como Jefe de Personal de la Municipalidad de Pucón al intentar interferir en la tramitación del proyecto de planta que se encontraba ingresado ante Contraloría Regional de la Araucanía desde el 07 de noviembre de 2018, poniendo en alto riesgo dicha tramitación y, haber suspendido arbitrariamente el encasillamiento 2019 que señala la ley N° 18.695, en su artículo 49 ter al no tramitar el decreto correspondiente a inicios de enero de 2019, dilatando con ello el encasillamiento, lo que provocó un perjuicio en las remuneraciones de los meses de enero y febrero 2019, de 53 funcionarios de planta incluido el alcalde, donde también se vieron perjudicadas las 80 nuevas plazas que se concursarían para los nuevos puestos.

N° 2: Haber utilizado indebidamente su cargo como Jefe de Personal del señalado municipio al negarse de manera reiterada a las órdenes que le impartió el alcalde, en cuanto a visar y tramitar los decretos de encasillamiento 2019, señalado en el artículo 49 ter, de la ley N° 18.695, lo que era responsabilidad exclusiva del área de Personal.

Luego, a través del Decreto Alcaldicio N° 2.140, de 9 de noviembre de 2020, la Municipalidad de Pucón, aplicó a la señora nombre reservado la medida disciplinaria de destitución por infringir gravemente el principio de probidad administrativa. El mencionado acto administrativo fue objeto de un recurso de reposición, el que fue rechazado por el Decreto Alcaldicio N° 1.235, de 19 de noviembre de 2021, dictando dicha entidad edilicia el Decreto Alcaldicio N° 1.808, de 23 de noviembre de 2020, por el cual le aplicó la sanción disciplinaria de destitución.

Posteriormente, el 10 de diciembre del mismo año, doña nombre reservado ingresó ante la Sede Regional de Contraloría el recurso de reclamación contemplado en el artículo 156 de la ley N° 18.883, en contra de los citados Decretos Alcaldicios Nos 1.808 y 2.140, ambos de 2020.

Con fecha 11 de marzo de 2021, la Entidad Regional de Control, acogió el reclamo de ilegalidad interpuesto por la señora nombre reservado, mediante el oficio N° 1.041, de 2021 –acto impugnado en estos autos–, por cuanto, en lo que respecta al cargo N° 1 formulado en su contra, no se logró acreditar que la inculpada haya utilizado indebidamente su cargo como jefe de personal para intentar interferir en la tramitación del proyecto de planta, y en lo relativo al cargo N° 2, el fiscal del sumario no calificó la conducta reprochada como una infracción grave al principio de probidad administrativa y tampoco dicha conducta se encontraba dentro de los casos contemplados en el artículo 123 de la ley N° 18.883, para poder aplicar la medida disciplinaria de destitución.

Agrega que en ese contexto, la actora deduce la presente acción cautelar, esgrimiendo que el reseñado oficio N° 1.041, de 11 de marzo de 2021, afectaría sus derechos garantizados en los Nos 16, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita que se declare que el citado oficio es arbitrario e ilegal y se dé cumplimiento al señalado Decreto Alcaldicio N° 1.808, de 2020.

1.- Plantea en primer lugar que el recurso carece de peticiones concretas:

Expone que la actora solicita que esta Corte declare que el oficio N° 1.041, de 2021 es arbitrario e ilegal y que se dé cumplimiento al Decreto Alcaldicio N° 1.808, de 2020, que aplicó la sanción disciplinaria de destitución a doña nombre reservado, lo cual no constituye una petición concreta en los términos requeridos por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, siendo indispensable para la procedencia de la presente acción cautelar que la actora solicite de manera expresa que el Tribunal adopte alguna medida con respecto al acto que se impugna, lo que en la especie no aconteció.

En este sentido se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema en sentencia dictada en la causa rol N° 43.381-2017, rechazando un recurso de protección, puesto que el recurrente, al igual que en el presente caso, en sus peticiones sólo solicitó la declaración de la ilegalidad y arbitrariedad del acto impugnado.

En consecuencia, al carecer el presente recurso de peticiones concretas que se sometan a la resolución de ese Iltmo. Tribunal, debe ser rechazado.

Respecto de la petición relativa a que esta Corte ordene a la Municipalidad de Pucón dar cumplimiento a su propio acto administrativo –Decreto Alcaldicio N° 1.808, de 2020, que aplicó a la señora nombre reservado la medida disciplinaria de destitución–, además de carecer de toda lógica, no es posible acceder a la misma toda vez que la entidad edilicia no ha solicitado dejar sin efecto la decisión del Órgano de Control.

2.- Extemporaneidad del recurso:

Tal como lo ha señalado la recurrente, la acción constitucional se encuentra deducida en contra del oficio N° 1.041, de 11 de marzo de 2021, el cual, según consta en el comprobante de Correos de Chile que se acompaña al informe, le fue notificado el 26 de marzo de 2021, por lo que habiéndose interpuesto el recurso, el día 14 de mayo de 2021, queda de manifiesto que ha transcurrido en exceso el plazo previsto en el Auto Acordado respectivo, por lo que pide se declare inadmisible el recurso de protección, o en su defecto que ha sido interpuesto en forma extemporánea.

3.- Falta de legitimación activa:

Señala que en la especie, la relación jurídica existente entre la Municipalidad de Pucón y la Contraloría, se configura, especialmente, por los artículos 98 de la Carta Fundamental; 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, que fija su Organización y Atribuciones, facultades que le fueron delegadas a las Contralorías Regionales por el Contralor General mediante su resolución N° 1.002, de 2011 y en los artículos 51 y 52 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Estas disposiciones atribuyen a la Contraloría General facultades y funciones en orden a que, entre otros asuntos, vele por el irrestricto respeto al ordenamiento jurídico por parte de los organismos sometidos a su fiscalización, pudiendo para tales efectos emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control, siendo éstos obligatorios para dichas entidades.

De este modo, los pronunciamientos que emite la Contraloría General en el marco de su función fiscalizadora de la Administración estatal interpretan las disposiciones que rigen la conducta de los agentes públicos estatales, y hacen efectivo el principio de legalidad cuya observancia es condición necesaria de dicho régimen.

Enseguida, en atención a que los municipios son fiscalizados por dicha Entidad de Control, ellos se encuentran en el deber de someter su actuación a la jurisprudencia administrativa emanada de Contraloría. Esta circunstancia los priva para interponer el presente recurso de protección con el objeto de sustraerse del cumplimiento de los pronunciamientos del Ente de Fiscalización, los cuales al interpretar la norma administrativa integran el bloque de juridicidad en que deben enmarcar sus actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

En este orden de ideas, con el ejercicio de la acción interpuesta se afectan las atribuciones fiscalizadoras contempladas en la normativa referida, toda vez que ello importa desconocer la fuerza vinculante que los pronunciamientos de la Contraloría General tienen respecto de las municipalidades sometidas a su control.

Aceptar que un servicio público sujeto a la fiscalización de esta Entidad Fiscalizadora, como es la Municipalidad de Pucón, pueda impugnar actuaciones que por disposición legal expresa le son obligatorias, interponiendo un recurso de protección cada vez que no las comparta, interfiere las facultades que, en cuanto Organismo de Control, le confiere el ordenamiento jurídico institucional y coloca al servicio fiscalizado en una situación de rebeldía e incumplimiento de las obligaciones que, en su condición de órgano de la Administración, le impone aquél.

Asimismo, se desvirtúa el sentido y razón de ser del recurso de protección, que en ningún caso puede servir como instrumento para que un organismo público pueda eximirse de una obligación legal o cuestionar determinadas funciones que la Carta Fundamental y la ley reconocen a la Contraloría General, toda vez que el incumplimiento de un deber legal no puede significar el sustento de esta acción cautelar.

Por lo demás, resulta inadmisible que la Municipalidad de Pucón invoque derechos individuales por la vía del recurso de protección, ya que no existe vulneración de garantías constitucionales a su respecto en el caso de que se trata.

En consecuencia, la mencionada entidad edilicia carece de legitimación activa para solicitar que se deje sin efecto el oficio N° 1.041, de 2021, de este origen, insistiendo infundadamente en una interpretación diferente a la efectuada por esta Entidad de Control, con el único fin de incumplir lo dispuesto por esta Contraloría Regional en uso de sus facultades, lo que resulta absolutamente inaceptable para la estabilidad del sistema jurídico vigente, y ajeno a la finalidad de la acción deducida.

La recurrente pretende se deje sin efecto un pronunciamiento jurídico que no le produce agravio, emitido en favor y a requerimiento de una persona que no ha sido emplazada en la presente acción cautelar.

En este orden de ideas, lo que busca la actora con el presente recurso de protección es que esta Corte ordene el cumplimiento del citado Decreto Alcaldicio N° 1.808, de 2020 –según lo manifestado expresamente por ella en su petitorio–, haciendo efectiva, respecto de doña nombre reservado, la medida disciplinaria de destitución, lo que es absolutamente improcedente, toda vez que, de accederse a ello, se afectarían los derechos de un tercero que no es parte en este recurso y se estaría atentando, contra el efecto relativo de las sentencias consagrado en el artículo 3° del Código Civil.

A mayor abundamiento, el oficio N° 1.041, de 2021, no le produce agravio alguno a la Municipalidad de Pucón, toda vez que dicho acto solo se limitó a ordenar la reapertura del proceso sumarial sustanciado por el propio municipio, con el objeto de que éste se tramite de conformidad a derecho.

4.-El asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección:

Mediante la presente acción cautelar, la Municipalidad de Pucón busca que esta Corte de Apelaciones se pronuncie sobre el mérito del sumario llevado a cabo por dicho municipio, ratificando su actuar y validando el Decreto Alcaldicio N° 1.808, de 2020, que aplicó a la señora nombre reservado la medida disciplinaria de destitución.

Al respecto, es necesario indicar que la acción constitucional de protección no ha sido creada para solucionar conflictos que se encuentren sometidos a normas y procedimientos perfectamente establecidos y entregados al conocimiento de organismos competentes que actúen dentro de sus atribuciones legales y, consecuentemente, bajo el imperio del derecho; por lo que es evidente que esta acción cautelar no puede ser entablada para obtener un pronunciamiento que recaiga en una materia como la responsabilidad administrativa.

En este sentido, destaca el fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, dictado en causa rol N° 29.004-2019, confirmado por la Excma. Corte Suprema en autos rol N° 24.197-2019, el cual dispone que “(..) no procede por esta vía cautelar de orden constitucional, revisar el mérito del sumario administrativo, sino que, a través de esta clase de arbitrios, se ha de dar protección dictando las medidas para ello, pero respecto de derechos no discutidos que fueren afectados”.

A mayor abundamiento, señala el fallo de esta Corte de Apelaciones dictado en causa rol N° 4.494-2015, confirmado por la Excma. Corte Suprema en autos rol N° 16.055-2016, que en su considerando séptimo indica “que el recurso de protección no es la vía para solicitar la revisión de medidas disciplinarias adoptadas en sumarios administrativos, toda vez que se trata de una acción cautelar de protección y no de revisión administrativa”.

5.- Ausencia de ilegalidad o arbitrariedad al pronunciarse en el contexto de un reclamo de ilegalidad del artículo 156 de la ley N° 18.883:

No se advierte de qué manera el impugnado oficio N° 1.041, de 2021, de esa Sede Regional, puede ser estimado ilegal, toda vez que fue emitido al amparo del artículo 156 de la ley N° 18.883, de acuerdo con la competencia que el Contralor General le ha delegado a las Contralorías Regionales, en virtud de la resolución N° 1.002, de 2011, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales.

De esta manera, el aludido oficio N° 1.041, de 2021, fue emitido en virtud de la habilitación normativa señalada, a requerimiento de la señora nombre reservado, quien solicitó un pronunciamiento en relación con la legalidad del proceso sumarial a cuyo término, mediante el Decreto Alcaldicio N° 1.808, de 2020, se le aplicó la medida disciplinaria de destitución, efectuando para ello un análisis razonado del sumario administrativo instruido por la Municipalidad de Pucón, de las actuaciones practicadas por dicha entidad, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico que regula la materia.

Por otra parte, el oficio impugnado no constituye una acción que pueda ser calificada de arbitraria, toda vez que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, sino que constituyen el resultado de un estudio acabado de la normativa vigente sobre la materia y de los antecedentes contenidos en el expediente sumarial, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de este Órgano de Control, que acogió el reclamo de ilegalidad interpuesto por aquella, por cuanto la medida disciplinaria de destitución que se le aplicó no se ajustaba a derecho. Así, el hecho de que la recurrente no comparta la decisión de esa Sede de Control, no transforma la actuación recurrida en arbitraria.

De esta forma, el oficio N° 1.041, de 2021, ha sido dictado en aplicación de la legislación vigente y la jurisprudencia administrativa de esa Entidad Fiscalizadora.

La Municipalidad de Pucón afirma que las observaciones formuladas, son de carácter subjetivo, toda vez que constan en el expediente todos los antecedentes que se tomaron en consideración para la aplicación de la medida disciplinaria.

Asimismo, sostiene que la ponderación de los hechos que realizó el fiscal del sumario administrativo es parte del ejercicio de las facultades que la ley le otorga, por lo que esa Sede de Control no puede calificar aquello, más aún cuando, a su juicio, existen antecedentes suficientes en el expediente sumarial que dan cuenta de que la servidora incurrió en una falta administrativa.

1. Respecto de los cargos formulados a la señora nombre reservado en el sumario administrativo:

Sobre el particular, es preciso hacer presente las siguientes consideraciones que se tuvieron en cuenta para resolver el reclamo de ilegalidad interpuesto por la señora nombre reservado y, en definitiva, acogerlo:

a. Primer cargo: Haber utilizado indebidamente su cargo como Jefe de Personal de la Municipalidad de Pucón al intentar interferir en la tramitación del proyecto de planta que se encontraba ingresado ante la Contraloría Regional de la Araucanía desde el 07 de noviembre de 2018, poniendo en alto riesgo su tramitación, y haber utilizado indebidamente su cargo de Jefe de Personal al no tramitar el decreto de encasillamiento del año 2019, lo que habría provocado un perjuicio a los funcionarios en sus remuneraciones de los meses de enero y febrero de dicho año.

Respecto de la primera parte del cargo relativa a interferir en la tramitación del proyecto de planta que se encontraba ingresado ante esta Contraloría Regional de la Araucanía, indica que con fecha 7 de noviembre de 2018, ingresó para el trámite de toma de razón a la Contraloría Regional, el Reglamento N° 1, de 2018, de la Municipalidad de Pucón, que modificaba y establecía la planta de personal de esa comuna, conforme con lo dispuesto en el artículo 49 bis de la ley N° 18.695.

Al realizar el control preventivo de legalidad del citado reglamento, la Contraloría debió revisar la planta de personal que estaba vigente, contenida en el decreto con fuerza de ley N° 315-19.231, de 1994, del ex Ministerio del Interior, la que debía ajustarse a lo dispuesto en el artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.922, que regula la aplicación de los artículos primero y segundo transitorio de dicho texto legal, los que establecieron incrementos de grado para los años 2016 y 2017, para el personal de las plantas de técnicos, administrativos y auxiliares.

Al respecto, el citado artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.922 dispone que para la aplicación de los artículos primero y segundo transitorios de la ley se utilizarán los cargos vacantes de las respectivas plantas de personal. Luego, si aplicado el mecanismo anterior faltaren cargos, los alcaldes estarán facultados para modificar las plantas del personal de las municipalidades, sólo con el objeto de crear los cargos necesarios para ello, entendiéndose suprimidos por el solo ministerio de la ley, aquellos cuya vacancia generen los funcionarios a los cuales se encasille de acuerdo a dichos artículos transitorios.

Con todo, la normativa establece que no se suprimirán los cargos correspondientes al último grado de cada una de las plantas de técnicos, administrativos y auxiliares, y siempre deberá quedar, a lo menos, un cargo en cada grado de dichas plantas, lo que debe entenderse referido a que en la planta del municipio, deberá subsistir, al menos, un cargo en cada uno de los grados existentes en los estamentos de auxiliares, de administrativos y de técnicos, establecidos con anterioridad al inicio del procedimiento regulado en los artículos primero y segundo transitorios, sin que proceda, por ende, la eliminación de la totalidad de los cargos de cada grado, criterio recogido por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida en los dictámenes Nos 85.844, de 2016; 17.455, de 2017 y 18.278, de 2019.

Pues bien, en el control preventivo de legalidad del citado Reglamento N° 1, de 2018, de la Municipalidad de Pucón, esa Sede de Control indicó que el decreto con fuerza de ley N° 315-19.231, de 1994, del ex Ministerio del Interior, que fijaba a la época la planta de personal de esa entidad edilicia, contemplaba en el escalafón de técnicos un cargo grado 10°, un cargo grado 11°, un cargo grado 13°, un cargo grado 14° y siete cargos grado 15°.

Sin embargo, dicho municipio, mediante su Decreto Alcaldicio N° 1.345, de 7 de noviembre de 2016, encasilló a contar del 1 de enero de dicho año, a los funcionarios de las plantas de técnicos, administrativos y auxiliares, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo primero transitorio de la ley N° 20.922, en su numeral 1.12, suprimiendo un cargo grado 11° del estamento técnico, en circunstancias que de acuerdo con el precitado artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.922, y lo resuelto por la reiterada jurisprudencia de la Contraloría, debía subsistir dicho grado.

Lo anterior, toda vez que la planta municipal, vigente a la época, contemplaba un grado 11° en el estamento técnico, por lo que resultó improcedente que el municipio lo haya suprimido mediante el mencionado Decreto Alcaldicio N° 1.345, de 2016.

Sobre este punto, la Municipalidad de Pucón hace alusión a lo manifestado por la Contraloría en el acto impugnado: “Al respecto, es preciso manifestar que lo que se comprueba en el expediente es que la señora nombre reservado efectuó distintas gestiones destinadas a corregir el error que se cometió por parte de ese municipio al efectuar el encasillamiento del personal, en virtud de lo dispuesto en el artículo primero transitorio de la ley 20.922…”.

A continuación, afirma la recurrente que tal “error” nunca existió por parte del municipio, toda vez que el mencionado decreto alcaldicio N° 1.345, de 2016, habría aplicado correctamente los artículos primero transitorio y cuarto transitorio de la ley N° 20.922, y que dicho acto administrativo fue registrado sin observaciones.

Al respecto, es necesario señalar, tal como se indicó, que el Reglamento N° 1, de 2018, de la Municipalidad de Pucón, que modificó la planta de personal de dicha entidad edilicia, se encontraba sometido al trámite de toma de razón de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 49 bis de la ley N° 18.695, a diferencia del encasillamiento dispuesto en el artículo primero transitorio de la ley N° 20.922, que se encontraba afecto solo al trámite de registro, el que consiste en una mera anotación material, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la ley N° 18.695, y el oficio circular N° 15.700, de 2012, de ese Órgano de Fiscalización, que imparte instrucciones acerca del registro de decretos alcaldicios.

Hace presente, además, que el registro del referido Decreto Alcaldicio N° 1.345, de 2016, fue realizado electrónicamente por el Municipio de Pucón, en virtud de la resolución N° 573, de 2014, de este Organismo de Control, vigente a la época, y no por la Contraloría.

Sin perjuicio de ello, atendido que, entre la fecha de emisión del Decreto Alcaldicio N° 1.345, de 2016 y el 26 de diciembre de 2018, fecha en que se promulgó el Reglamento N° 1, había transcurrido el plazo de dos años para la invalidación del primero, contemplado en el artículo 53 de la ley N° 19.880, resultaba inoficioso que esa Oficina de Control observara tal situación en el trámite de toma de razón de este último documento, máxime si, el aludido error había sido subsanado en el indicado reglamento.

En este contexto, la Contraloría consideró que la actuación de la señora nombre reservado tuvo por objeto corregir el error antes descrito, por lo que resultaba arbitrario sancionarla con la más drástica de las medidas disciplinarias que se le pueden aplicar a un funcionario municipal.

Respecto de la segunda parte del cargo referente a la falta de tramitación del decreto de encasillamiento del año 2019, lo que habría provocado un perjuicio a los funcionarios en sus remuneraciones de los meses de enero y febrero de dicho año Sobre este aspecto, es necesario señalar, como cuestión previa, que de acuerdo con el inciso final del artículo 49 quáter de la ley N° 18.695, el proceso de encasillamiento debe ejercerse dentro de los ciento ochenta días siguientes a la entrada en vigencia del reglamento municipal que modifique o fije la planta respectiva.

Enseguida, la fecha del encasillamiento corresponde a la data del Decreto Alcaldicio que lo dispone, criterio contenido en la jurisprudencia administrativa, entre otros, en el dictamen N° 29.619, de 2018.

Ahora bien, el municipio recurrente mediante su Decreto Alcaldicio N° 491, de 2019, dispuso el encasillamiento del personal de las plantas de jefatura y de administrativos.

Por su parte, el Presidente de la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de Pucón, en representación de tres funcionarios titulares de la planta de jefaturas de dicho municipio, efectuó ante Contraloría, un reclamo en contra del encasillamiento, puesto que a su juicio, la nueva planta permitiría que otros funcionarios, a saber don nombre reservado, don nombre reservado y doña nombre reservado, fueran encasillados en el primero de dichos escalafones con mayor grado que sus representados, lo que vulneraría su carrera funcionaria.

Mediante oficio N° 2.058, de 2 de abril de 2019, esta Contraloría Regional resolvió el reclamo interpuesto concluyendo que dicho acto administrativo no se ajustaba a derecho por cuanto infringía lo dispuesto en el artículo 49 ter, letra a), de la ley N° 18.695, y lo concluido en el dictamen N° 6.554, de 2019, por lo que procedía iniciar a su respecto un proceso de invalidación, toda vez que, tal como lo indicara el presidente de la referida asociación, los señores nombre reservado y nombre reservado fueron encasillados mediante el indicado Decreto Alcaldicio N° 491 en los cargos de jefatura grados 8 y 9 respectivamente, en circunstancias que sus anteriores nombramientos eran en los grados 13 de la planta administrativa y de auxiliares respectivamente; y respecto de la señora nombre reservado, según el citado decreto alcaldicio N 491, ésta fue encasillada en el grado 8, y antes era titular grado 13 de la planta técnica.

En razón de lo precedentemente expuesto, ese Órgano de Control concluyó que la medida disciplinaria de destitución aplicada a la señora nombre reservado no se ajustó a la normativa en lo referente a la proporcionalidad, toda vez que la conducta que se le atribuyó a la actora relativa a no haber tramitado el decreto de encasillamiento, y que esa circunstancia le irrogo un perjuicio económico a los funcionarios en sus remuneraciones de enero y febrero de 2019, obedeció a que el encasillamiento dispuesto por la Municipalidad de Pucón, a través del citado Decreto Alcaldicio N° 491, de 2019, no se encontraba ajustado a derecho, por lo que debió ser invalidado por la entidad edilicia, lo que se produjo recién el 24 de junio de ese año, mediante el Decreto Alcaldicio N° 1.435, de modo que, atribuirle a la funcionaria en cuestión, la anotada responsabilidad y la merma de las remuneraciones de los funcionarios en los referidos meses, resulta arbitrario.

b. Segundo cargo: Haber utilizado indebidamente su cargo como Jefe de Personal del señalado municipio al negarse de manera reiterada a las órdenes que le impartió el alcalde, en cuanto a visar y tramitar los decretos de encasillamiento del año 2019, de acuerdo con el artículo 49 ter de la ley N° 18.695, lo que era responsabilidad exclusiva del área de Personal.

En la especie, si bien la conducta reprochada a la señora nombre reservado constituye una contravención a su obligación funcionaria de cumplir las órdenes impartidas por su superior jerárquico, según la descripción de los hechos contenida en dicho cargo, y los antecedentes acompañados en el sumario, ésta no configura una grave infracción al principio de probidad administrativa en los términos e hipótesis contempladas en el artículo 123 de la ley N° 18.883, que hacen procedente la aplicación de la medida disciplinaria de destitución.

En conclusión, el oficio N° 1.041, de 2021, no es ilegal ni arbitrario, sino que constituye el resultado de un estudio acabado tanto de la normativa legal como de los antecedentes del expediente sumarial.

Otras alegaciones de la actora:

1. En cuanto a la supuesta infracción a la jurisprudencia de dicho Organismo Contralor contenida en el dictamen N° 77.823, de 2013, que ha precisado que si bien compete a ese Órgano de Fiscalización velar por el acatamiento de la preceptiva jurídica que rige a los servidores municipales, entre otras, las relativas a la responsabilidad administrativa, ello no lo convierte en una instancia procesal por cuyo intermedio se pueda dejar sin efecto un acto expedido por la autoridad facultada para ese fin, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario.

Agrega el dictamen que, conforme con lo anterior, y atendido que la ponderación de los hechos que constituyen las faltas objeto del procedimiento disciplinario y la determinación del grado de responsabilidad administrativa que en ellos cabe al inculpado, son materias que, según se desprende de los artículos 138 y 139 de la ley N° 18.883, se han entregado a los órganos de la Administración activa, y que a este Ente de Control únicamente le corresponde objetar la decisión del municipio, si aprecia alguna disconformidad del acto que aplicó la medida disciplinaria con el ordenamiento jurídico, o bien, si se observa alguna decisión de carácter arbitrario.

Pues bien, en el caso de la especie, dicha Entidad Fiscalizadora ha actuado de conformidad con la citada jurisprudencia administrativa toda vez que, ante el reclamo realizado por la señora nombre reservado, se realizó el examen de legalidad del decreto N° 1.808, de 2020, de la Municipalidad de Pucón, concluyendo tras la revisión del respectivo expediente sumarial, que éste adolecía de irregularidades, y que la sanción infringía el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 120, inciso final, de la citada ley N° 18.883, razón por la cual se ordenó la reapertura del procedimiento disciplinario, con el objeto de que se tramitara de conformidad a derecho.

2. En cuanto a la presunta orden de recontratación de la señora nombre reservado: Señala que el actor plantea que la Contraloría Regional habría ordenado la contratación de la señora nombre reservado, lo que sobrepasaría sus facultades legales.

Sobre este punto, es preciso indicar que no se ha ordenado a la Municipalidad de Pucón recontratar a la referida servidora, sino que debía disponer la reapertura del sumario administrativo de que se trata, y que reabierto éste, se debía dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 1.808, de 2020, de ese origen, que le impuso la medida disciplinaria de destitución, criterio contenido en la jurisprudencia administrativa de esa Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N° 17.500, de 2016, entre otros, ya que al reabrirse un procedimiento disciplinario se produce el efecto de retrotraer el proceso a un estado anterior a la dictación del acto que le puso término, quedando así sin efecto la desvinculación decretada, lo que trae como consecuencia que la autoridad debe reincorporar a la servidora a sus funciones, ya que la conclusión de las nuevas indagaciones puede generar una resolución que no es concordante con la anterior.

3. No existe infracción al artículo 21 B de la ley N° 10.336: Indica que dentro de las alegaciones efectuadas por la recurrente en su recurso de protección, no se encuentra la supuesta infracción al artículo 21 B de la ley N° 10.336 por parte de esta Entidad de Control. Sin embargo esta alegación fue esgrimida por la Municipalidad de Pucón en el recurso de reposición que dicho municipio interpuso en contra de la resolución que declaró inadmisible la presente acción constitucional, momento en el cual, para salvar la omisión contenida en su libelo, complementó el recurso de protección indicando la vulneración del inciso quinto del numeral tercero del artículo 19 de la Constitución Política de la República por haber esta Contraloría Regional presuntamente infringido lo dispuesto en el mencionado artículo 21 B de la ley N° 10.336, por lo que en estricto rigor, dichas argumentaciones fueron efectuadas de forma extemporánea.

Al respecto, señala que los términos mérito y conveniencia no han sido definidos expresamente por el legislador en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, el que sólo establece que: “La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas y administrativas”.

En razón de lo anterior, dichos términos deben entenderse en su sentido natural y obvio, resultando pertinente recurrir al Diccionario de la Lengua Española, que define mérito como “digno, merecedor”, y conveniencia como “utilidad, provecho”.

En este sentido, esa Sede de Control, en el marco de sus funciones de control de legalidad o de auditoría, no puede verificar o evaluar si las decisiones adoptadas por la Administración activa son meritorias, útiles o provechosas –criterio que ha sido recogido en el dictamen N° 15.460, de 2007, de este Órgano de Control–.

En la especie, esa Entidad Fiscalizadora no ha efectuado una evaluación del mérito u oportunidad de las decisiones adoptadas por la Municipalidad de Pucón en el procedimiento disciplinario, sino que ha cuestionado que las conductas reprochadas a la señora nombre reservado, de acuerdo con el mérito del proceso, no configuran ninguna de las causales señaladas en el artículo 123 de la ley N° 18.883, que hagan procedente la aplicación de la medida disciplinaria de destitución.

De esta manera, dicha Entidad Regional ha respetado a cabalidad lo dispuesto por el artículo 21 letra B de la citada ley, no existiendo una intromisión en los aspectos de mérito o conveniencia de las decisiones adoptadas por la recurrente, sino sólo ha efectuado, en el marco de sus atribuciones, el control de legalidad sobre las actuaciones del órgano municipal que se encuentra bajo su fiscalización.

A mayor abundamiento, es necesario señalar, que si bien, la potestad disciplinaria le corresponde al alcalde, dicha atribución no permite la aplicación de una sanción sin más, ya que la decisión debe estar fundamentada, exigencia que no implica vulnerar el referido artículo 21 B, como pretende la recurrente, sino velar por la legalidad del acto administrativo, por lo que mal podría haberse constituido en una comisión especial, toda vez que no ha efectuado una labor de juzgamiento, sino que sólo ha hecho uso de las potestades que la Constitución Política de la República y su ley N° 10.336, le confiere.

En cuanto a los Derechos constitucionales supuestamente vulnerados, señala que la recurrente si bien expresó cuáles eran las supuestas garantías constitucionales amparadas por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, no las desarrolla ni fundamenta lo suficiente para hacer procedente la acción cautelar de autos, lo que es indiciario de la ausencia de agravio e impide realizar una adecuada defensa al respecto.

Sin perjuicio de lo cual señala que no existe vulneración de ninguna de las garantías que se dicen conculcadas, conforme expone latamente en el informe.

Acompaña copia de los siguientes documentos:

1. Oficio N° 1.041, de 2021, de la Contraloría Regional de La Araucanía.

2.- Presentación de doña nombre reservado, ingresada a bajo la referencia N° 95.706, de 2020.

3.- Oficio N° 2.058, de 2019, de la Contraloría Regional.

4.- Certificación de Correos de Chile, en que consta la notificación del citado oficio N° 1.041, de 2021.

5.- Dictámenes Nos 77.823, de 2013, 17.500 y 85.844, ambos de 2016, 17.455, de 2017, 29.619, de 2018, 6.554 y 18.278, ambos de 2019.

6.- Oficio Circular N° 15.700, de 2012, de la Contraloría General de la República.

7.- Decretos Nos 1.345, de 2016, 491 y 1.435, ambos de 2019, de la Municipalidad de Pucón.

8.- Sumario administrativo instruido en contra de la señora nombre reservado, mediante el Decreto Alcaldicio N° 446, de 2019, afinado mediante el Decreto Alcaldicio N° 1.808, de 2020.

9.- Resolución N° 1.002, de 2011 y Resolución N° 573, de 2014, ambas de la Contraloría General de la República.

A folio 15, se hace parte el Consejo de Defensa del Estado por la recurrida.

A folio 47 se hace parte doña nombre reservado, evacuando informe a folio. 50, a través de la abogada doña Marta Soriano Barrientos, quien expone que su representada ejerció el cargo de Directora de Administración y Finanzas y jefa de personal de la I. Municipalidad de Pucón, participando en virtud de estas funciones, desde el año 2016 en adelante, en la implementación de la Ley Nº 20.922 conocida como Ley de Plantas Municipales, formando parte del comité bipartito.

En el contexto de la implementación de la nueva planta municipal surgieron interpretaciones diversas respecto de la forma de llevarla a cabo y el alcance de varias normas de la nueva ley generó dudas que les exigió la asistencia a varias capacitaciones, entre las posiciones de la administración y la asociación de funcionarios municipales surgieron roces que tensaron y dificultaron el trabajo, produciéndose encasillamientos de funcionarios que posteriormente fueron dejados sin efecto por Contraloría, debido a reclamos que se formulaban contra ellos. En suma el proceso fue en extremo exigente para quienes formaban parte de este comité bipartito y en especial para su representada quien en razón de las funciones que cumplía tenía gran responsabilidad, las diferencias que surgieron en la implementación fueron deteriorando las relaciones personales y produciendo posiciones encontradas entre miembros del comité bipartito y la administración y también entre ésta y la asociación de funcionarios municipales.

Es en este contexto, que luego de 3 años de profuso trabajo de su representada, se incoa un sumario administrativo en su contra, formulándosele 2 cargos, en cuya virtud se le aplicó la medida disciplinaria de destitución a través del Decreto Alcaldicio Nº 2.140 del 09 de noviembre de 2020, contra el cual fue deducido recurso de reposición el cual fue desestimado, dictándose el Decreto Alcaldicio Nº 1.808 del 23 de noviembre de 2020 que aplicó la medida disciplinaria de destitución, por haber vulnerado gravemente el principio de probidad administrativa.

En contra de ambos decretos alcaldicios, su representada presentó a Contraloría Regional Recurso de Reclamación, contemplado en el artículo 156 de la Ley 18.883, en el cual expone los hechos, alega que las conductas que se le imputan se encuentran amparadas por lo dispuesto en el artículo 49 quinquies de la Ley 18.695 y por las obligaciones funcionarias que le imponen las letras b) y c) del artículo 58 de la Ley 18.883; que en este contexto la sanción es desproporcionada; que no se consideran las atenuantes existentes a su favor; que los cargos se encuentran formulados de manera imprecisa y que en el transcurso del proceso sumarial no fueron acreditados; y que la medida de destitución le fue impuesta infringiendo lo dispuesto en los artículos 156 y 157 de la Ley 10.336.

Con fecha 11 de marzo de 2021 la Contraloría Regional de la Araucanía acogió el reclamo de ilegalidad interpuesto, por las razones que expone.

Con fecha 26 de marzo de 2021 Contraloría Regional notificó el oficio Nº1041 que acoge el reclamo de ilegalidad, frente al cual la Municipalidad de Pucón no interpuso recurso de reposición en virtud del artículo 59 de la Ley 19.880, notificando recién a su representada vía correo electrónico con fecha 20 de abril del presente año, interponiendo posteriormente, con fecha 14 de mayo, el presente recurso de protección.

Agrega que como señala Contraloría en su oficio Nº 1.041, en el expediente sumarial se comprobó que las gestiones realizadas y por las cuales se ha pretendido su destitución, se encontraban destinadas a corregir el error que cometió el municipio al efectuar el encasillamiento del personal, consistente en haber suprimido un cargo grado 11 del estamento técnico, el que debía subsistir en virtud del artículo 4 transitorio de la Ley Nº 20.922 el cual establece que no se suprimirán los cargos correspondientes al último grado de cada una de las plantas de técnicos, administrativos y auxiliares, y siempre deberá quedar, a lo menos, un cargo en cada grado de dichas plantas.

En efecto, todas y cada una de las acciones desplegadas por su representada lo fueron en la conciencia que daba estricto cumplimiento a las obligaciones que le imponía su cargo, luego de detectar, en una capacitación sobre la materia, el error cometido, del cual era en parte responsable y que provocaba perjuicio a varios funcionarios, pretendió subsanarlo.

Señala su representada que no sólo ella advirtió el error, también el encargado de control nombre reservado, quien le sugirió a través de correo electrónico, el cual consta en el expediente sumarial, realizar la consulta a Contraloría para esclarecer el tema. Se hizo la consulta por escrito al abogado del ente contralor, Pablo Vargas, sin embargo, al demorar la respuesta, en conocimiento del Sr. Alcalde, se solicitó una reunión con el mismo abogado, la cual se realizó el lunes 3 de diciembre de 2018, a ella asistió nombre reservado, nombre reservado, quien era encargada de remuneraciones y su representada, y en ella se confirmó el error cometido al eliminar el cargo grado 11 técnico, pero se señaló que éste era posible de enmendar dictando los correspondientes decretos de nombramiento, ya que existían grados disponibles en la planta. Por tanto, se constató el error, pero se entendió que este podía ser subsanado sin mayores inconvenientes ni consecuencias.

Las gestiones a que se refiere el cargo Nº 1 como utilización indebida del cargo, se refieren a la tramitación en 2 ocasiones de los decretos de encasillamiento que subsanaban el error. Dichos decretos fueron confeccionados por la Sra. nombre reservado, encargada de remuneraciones, visados por su representada, visados por el jefe de control nombre reservado, firmados por el alcalde, pasaron a registro a la oficina de partes, donde fueron también visados por la secretaria municipal, pero no se les dio número, señalando luego que se habían extraviado.

En este punto es necesario precisar que la mantención del mencionado grado 11, por orden de antigüedad parecía beneficiar a quien en ese momento era el presidente de la asociación de funcionarios, quien había dirigido varios reclamos a Contraloría por esta materia, por lo cual su representada, a efecto de que no se la responsabilizara por la no tramitación de estos decretos, dejó constancia escrita del ultimo ingreso, lo que molestó fuertemente al alcalde.

Este último ingreso ocurrió el 14 de diciembre de 2018 y la aprobación del proyecto de planta por el Concejo Municipal se llevó a cabo el 26 de diciembre del mismo año, por lo que no es efectivo que se haya puesto en riesgo su tramitación.

Esta es la conducta que se imputa como una falta de probidad en la primera parte del cargo 1; una conducta que se ajusta al cumplimiento de sus funciones con esmero y con la rigurosidad que le exige el cargo que desempeñaba; que no realizó de manera individual sino con la participación de otros funcionarios como el jefe de control y la secretaria municipal; y que realizó con la finalidad de corregir un error que se encuentra claramente establecido y que el recurrente insiste en desconocer, a pesar del pronunciamiento explícito de Contraloría al respecto.

Para su representada la corrección de un error que había quedado claramente establecido, que provocaba perjuicio a distintos funcionarios y que podía ser subsanado a través de la simple dictación de los decretos correspondientes ya que existían los cargos disponibles en la planta, fue parte de las obligaciones que le imponía su cargo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 18.883 respecto de las obligaciones funcionarias que pesan sobre los servidores públicos, no pudiendo estas acciones ser constitutivas de faltas a la probidad administrativa.

Respecto a la alegación de la recurrente relativa a que la finalidad de estas conductas era favorecer a su cuñado, se pretende atribuir a su representada una intención determinada que no se encuentra acreditada en el proceso sumarial. Como determinó Contraloría a través del análisis del expediente, lo que se comprueba es que sus gestiones estuvieron destinadas a corregir el error cometido. Luego, siendo efectivo que de corregirse la eliminación del último grado técnico, podía beneficiarse a varios funcionarios con derecho a ascenso, entre ellos su cuñado, éste no era quien tenía la preferencia en el derecho a ascender, sino el presidente de la asociación de funcionarios.

Aun así, tal y como señala Contraloría, el artículo 49 quinquies de la Ley 18.695, que modifica a la 20.922, dispone que “para todos los efectos legales, la participación de los funcionarios en la determinación de la planta municipal no se entenderá como una vulneración al número 6 del artículo 62 de la ley Nº 18.575 y al número 1 del artículo 12 de la ley Nº 19.880”, es decir, para todos los efectos legales, su participación en la determinación de la planta municipal no contraviene el principio de probidad administrativa ni constituye una vulneración al deber de abstención consignado en la normas precitadas.

Lo que su representada hizo no fue más que participar en la determinación de la planta municipal en ejercicio de las funciones que le imponía su cargo. La recurrente alega que dicha norma no la facultaba para restar imparcialidad en sus actos tratando de favorecer a su cuñado, sin embargo, olvida que suprimir el grado 11 técnico perjudicaba el derecho de ascenso, establecido por ley, de varios funcionarios, respecto de los cuales tenía el deber de corregir el error, no teniendo en esta excepcional situación, la obligación de inhabilitarse si entre ellos se encontraba su cuñado, debiendo considerarse además que se encontraba participando en la determinación de la planta desde el año 2016, podría haberlo favorecido antes y no lo hizo, que participó también en la toma de decisión que erróneamente suprimió el cargo que perjudicaría a su pariente por afinidad, por lo que resulta arbitrario atribuirle a su conducta una mala fe que no encuentra sustento en ningún elemento objetivo.

Respecto a la segunda parte del cargo 1 relativo a la utilización indebida de su cargo al suspender arbitrariamente el encasillamiento 2019 al no tramitar el decreto correspondiente a inicios de enero de 2019, señala que la recurrente atribuye responsabilidad a la conducta de su representada por hechos que fueron consecuencia de sus propios actos y errores, pues la no tramitación del decreto se debió al encasillamiento erróneo de varios funcionarios, infringiendo lo dispuesto en el artículo 49 ter letra a) de la ley 18.695, situación que su representada hizo ver en múltiples oportunidades, y que provocó su posterior invalidación por instrucción de contraloría y en respuesta al reclamo presentado por el presidente de la asociación de funcionarios.

El perjuicio a las remuneraciones de los funcionarios fue consecuencia de que el decreto que dispuso el encasillamiento, no se encontraba ajustado a derecho y debió ser invalidado.

Respecto a estos mismos hechos se formuló el cargo Nº 2 referido a la utilización indebida del cargo al negarse de manera reiterada a las órdenes que le impartió el alcalde, en cuanto a realizar la visación y tramitación correspondiente de los decretos de encasillamiento 2019.

Su representada ha reconocido que no dio cumplimiento a la orden del alcalde, ya que como posteriormente fue comprobado, los decretos infringían lo dispuesto en el artículo 49 ter letra a) de la ley 18.695, sugiriendo al alcalde esperar un pronunciamiento de Contraloría, sin embargo no se encuentra acreditado en el sumario que su conducta constituya una infracción grave al principio de probidad administrativa, por las siguientes razones:

El decreto de encasillamiento vulneraba el artículo 49 ter letra a) de la ley 18.695 al encasillar a funcionarios en grados que no correspondían.

El decreto de encasillamiento consignaba el desempeño como jefa de personal de una funcionaria que no era tal, de hecho ese era su propio cargo, lo cual reclamó por escrito. Existían reclamaciones en Contraloría, cuyo pronunciamiento se encontraba pendiente. Se ingresó una solicitud de información al alcalde respecto de 3 funcionarios con jefaturas que señalaban tener derecho a ascenso a los grado 8 creados, lo cual manifestó por escrito al alcalde.

Fueron estas razones las que la llevaron a contener de dar su visación como encargada de finanzas y de personal a decretos sobre los cuales tenía fuertes aprehensiones, sugiriendo al alcalde esperar el pronunciamiento de Contraloría para efectuar el encasillamiento, considerando que se encontraban dentro del plazo legal de 180 días siguientes a la entrada en vigencia del reglamento municipal que fija la planta, y que era imprescindible no cometer nuevos errores que afectaran derechos funcionarios, en un contexto en que existían posiciones encontradas con varios de ellos y con la asociación de funcionarios. Estas consideraciones fueron expuestas al alcalde a través de los Ord. Nº 36 y 40, de los cuales no obtuvo respuesta.

Con fecha 22 de febrero de 2019, en reunión sostenida con el Sr. Alcalde y la Sra. secretaria municipal, se le instruyó verbalmente la visación o refrendación de los decretos referidos, señalándole que se encontraba respaldada de toda responsabilidad administrativa por haber hecho sus aprehensiones por escrito y que la aplicación del artículo 49 ter para asignación de los grados era una facultad del alcalde.

Frente a ello solicitó que la instrucción le sea impartida por escrito la cual le fue entregada por la Sra. nombre reservado a las 15:40 de esa tarde, pero que no acompañaba los decretos para su visación y dar cumplimiento a la instrucción impartida. Se le señaló que se le llevarían los decretos pero al no ocurrir esto, se dirigió a la oficina del sr. Alcalde, el cual ya se había retirado no siéndole posible por tanto cumplir con la instrucción.

De estos hechos dejó constancia en el oficio Ord. Nº 81 que rola en el expediente a fojas 122, que fue recibido según consta por la secretaria Marlen Zurita, alrededor de las 16:45 del mismo día. Durante esa misma tarde fue notificada la instrucción de sumario administrativo en su contra.

Luego de ello, con fecha 05 de abril de 2019, le fue entregada una comunicación del alcalde, fechada como 25 de febrero, en la que señala que su representada no habría vuelto a su oficina, lo cual no es efectivo, existiendo constancia de ello en el documento rolante a fojas 122 mencionado, que cuenta con la firma de la secretaria que acusó su recibo.

Por tanto, la imputación realizada en el cargo 2 no es efectiva y la conducta de su representada no reviste el carácter de infracción grave al principio de probidad administrativa, ya que la tramitación de los decretos no se vio impedida por la falta de visación, por lo que la conducta que se reprocha no se encuentra entre los casos que contempla el artículo 123 de la ley 18.883 para aplicar la medida disciplinaria de destitución.

Los hechos materia de investigación del sumario se suscitaron en el contexto de la nueva ley de encasillamiento en la cual surgieron legítimas dudas y diferencias respecto de una materia que para los funcionarios era desconocida, insistiendo su representada en señalar que todas y cada una de sus acciones estuvieron destinadas a cumplir con sus obligaciones funcionarias de la mejor manera posible, temiendo y previniendo caer en acciones injustas o que se apartaran de la normativa vigente.

Por lo anterior y en virtud que las imputaciones realizadas no lograron ser acreditadas en el proceso sumarial, la aplicación de la sanción más drástica como es la destitución no se ajustó al principio de proporcionalidad, más aún cuando se encuentra a pocos meses de acogerse a jubilación en el mes de abril de 2022, y porque la medida no considera sus anteriores 34 años de carrera como funcionaria pública, con intachable conducta anterior.

En este sentido la insistencia en destituir a su representada presentando incluso el presente recurso de protección contra la Contraloría Regional es un hecho que no se comprende sino en represalia por las diferencias surgidas a raíz de la implementación de la ley de planta, ya que no provoca a la recurrente perjuicio o agravio alguno. Más aún cuando su representada se encuentra a días de presentar su solicitud para acogerse a jubilación, siendo altamente improbable que reasuma el cargo de directora de finanzas, ya que desde el mes de julio de 2021 se encuentra con reposo por licencia médica, que se encuentra en espera de la resolución de la SUSESO respecto de la apelación presentada relativa a la calificación de enfermedad profesional respecto de la depresión y trastorno adaptativo que padece y que le han impedido asumir sus funciones, patologías que han derivado de los mismos hechos que se discuten y que se detonaron al volver a sus funciones y sufrir crisis de pánico y cefaleas graves estando en su lugar de trabajo, a lo que se agrega que actualmente se ventila ante el Tribunal del Trabajo de Pucón, bajo el RIT: T-10-2019, la denuncia por vulneración de derechos fundamentales en contra de la Municipalidad de Pucón, cuyos fundamentos dicen principalmente relación con los mismos hechos que se ventilan en este recurso.

Es así que la implicaciones derivadas de los hechos que dieron origen al sumario administrativo y la pretensión de que la Corte ratifique la medida disciplinaria de destitución, por sobre lo resuelto por Contraloría, exceden la naturaleza cautelar del presente recurso de protección.

Contraloría Regional ha realizado un análisis razonado de los antecedentes contenidos en el sumario administrativo, determinando acoger la reclamación presentada a través de un acto fundado expresado en el Oficio Nº 1.041, por tanto, no reviste arbitrariedad alguna.

La reclamación de ilegalidad interpuesta por su representada contra la Municipalidad y el pronunciamiento respectivo de Contraloría a través del oficio Nº 1.041 se realizaron al amparo de lo dispuesto por el artículo 156 de la Ley 18.883, por lo que el acto que se recurre no puede ser calificado de ilegal.

Lo dispuesto por Contraloría al disponer la reapertura del sumario, retrotrayendo el proceso al estado anterior del acto al que le puso término, se ajusta a derecho. Si se ordenara que se de cumplimiento al Decreto Nº 1808 aplicando la medida disciplinaria de destitución, como pretende la recurrente, se vulnerarían los derechos de su representada, ya que Contraloría no se pronunció respecto de otras alegaciones como la vulneración en la substanciación del sumario del principio de objetividad y la presunción de inocencia o que el mismo proceso sumarial forma parte de una serie de conductas de hostigamiento. Es así que el oficio 1.041 de Contraloría señaló expresamente “En atención a lo concluido precedentemente, resulta inoficioso emitir un pronunciamiento respecto de las demás alegaciones planteadas por la recurrente”.

El recurso fue presentado extemporáneamente, el oficio 1.041 es de fecha 11 de marzo de 2021 y fue notificado a la recurrente con fecha 26 de marzo del presente año, por lo que excede largamente el plazo de 30 días corridos señalado en el Auto acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, debiendo por tanto ser rechazado.

El recurso de protección es improcedente pues persigue que la I. Corte de Apelaciones se pronuncie sobre el mérito del sumario que se ha llevado a cabo en contra de su representada, ratificando en definitiva la medida de destitución que ha pretendido imponerle, no siendo ésta la vía idónea para realizar una revisión administrativa, que además sólo responde al desacuerdo de la recurrente con lo resuelto por Contraloría y no a la conculcación de ninguno de los derechos fundamentales que se ha invocado, por lo cual el recurso debe ser desestimado.

Acompaña los siguientes documentos:

1.- Formulario de atención de urgencias en Hospital de Pucón de fecha 20 de julio de 2021 2.- Licencia médica julio de 2021 3.- Informe clínico de fecha 13 de noviembre de 2021 4.- Resumen formulario de reclamo a la SUSESO de fecha 28 de noviembre de 2021 5.- Certificado diplomado en “Política de Recursos Humanos y Elaboración de Plantas Municipales”, del Instituto de Asuntos Públicos de La Universidad de Chile.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección constituye una acción cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, esto sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

SEGUNDO: Que, se recurre por parte de la Ilustre Municipalidad de Pucón en contra de la Contraloría Regional de la Araucanía, por el acto que la recurrente estima arbitrario e ilegal contenido en el oficio número 1.041/2021, dictado con fecha 11 de marzo de 2021, emanado de la recurrida, que acoge reclamo de ilegalidad en contra del Decreto Alcaldicio N° 1.808 de 2020 de la Municipalidad de Pucón, por el cual se había aplicado la medida disciplinaria de destitución a la funcionaria nombre reservado, debiendo ordenarse la reapertura del proceso sumarial, con el objeto de que se tramite de conformidad a derecho.

TERCERO: Que, corresponde referirse en primer término, a la petición formulada por la recurrida de que se declare la extemporaneidad del recurso, por cuanto éste habría sido deducido una vez transcurrido el plazo establecido en el auto acordado sobre la materia, toda vez que el oficio N° 1.041, de 11 de marzo de 2021, de esa Entidad Regional, le fue notificado a la recurrente el 26 de marzo de 2021.

Tal alegación será rechazada, atento el mérito del documento acompañado por la parte recurrente a folio 61, en que consta que el Oficio 1.041 de fecha 11 de marzo de 2021, ingresó en oficina de partes del Municipio con fecha 14 de abril del año 2021, fecha en la cual, dicha parte recurrente ha tenido conocimiento de su contenido, por lo que habiéndose interpuesto el recurso, el día 14 de mayo de 2021, lo ha sido dentro del plazo de 30 días corridos, que se encuentra establecido en el artículo 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, el cual ha de contarse desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión arbitraria o ilegal o, según la naturaleza, de éstos, o desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos.

CUARTO: Que, de acuerdo a lo expuesto por las partes y documentos acompañados al recurso, se encuentra acreditado lo siguiente:

1.- Que mediante Decreto Alcaldicio N° 446, del año 2019, con motivo de una denuncia efectuada por un funcionario de la Municipalidad de Pucón en contra de doña nombre reservado, Directora de Administración y Finanzas, y Jefa de Personal de dicho municipio, por presuntas faltas a la probidad, el referido Municipio ordenó instruir un sumario administrativo con el fin de esclarecer los hechos y determinar eventuales responsabilidades administrativas en los hechos denunciados.

2.- Que en dicho procedimiento disciplinario se formularon dos cargos a la señora nombre reservado, los que se reseñan de manera resumida:

Cargo N° 1: Haber utilizado indebidamente su cargo como Jefe de Personal de la Municipalidad de Pucón al intentar interferir en la tramitación del proyecto de planta que se encontraba ingresado ante la Contraloría Regional de la Araucanía desde el 07 de noviembre de 2018, poniendo en alto riesgo dicha tramitación y, haber suspendido arbitrariamente el encasillamiento 2019 que señala la ley N° 18.695, en su artículo 49 ter al no tramitar el decreto correspondiente a inicios de enero de 2019, dilatando con ello el encasillamiento, lo que provocó un perjuicio en las remuneraciones de los meses de enero y febrero 2019, de 53 funcionarios de planta incluido el alcalde, donde también se vieron perjudicadas las 80 nuevas plazas que se concursarían para los nuevos puestos.

Cargo N° 2: Haber utilizado indebidamente su cargo como Jefe de Personal del señalado municipio al negarse de manera reiterada a las órdenes que le impartió el alcalde, en cuanto a visar y tramitar los decretos de encasillamiento 2019, señalado en el artículo 49 ter, de la ley N° 18.695, lo que era responsabilidad exclusiva del área de Personal.

3.- Que mediante el Decreto Alcaldicio N° 2.140, de 9 de noviembre de 2020, la Municipalidad de Pucón, aplicó a la señora nombre reservado la medida disciplinaria de destitución por infringir gravemente el principio de probidad administrativa.

4.- Que en contra de dicho acto administrativo, la funcionaria interpuso un recurso de reposición, el que fue rechazado por el Decreto Alcaldicio N° 1.235, de 19 de noviembre de 2021, dictando la entidad edilicia el Decreto Alcaldicio N° 1.808, de 23 de noviembre de 2020, por el cual le aplicó la sanción disciplinaria de destitución.

5.- Que el 10 de diciembre del mismo año, doña nombre reservado ingresó ante Contraloría Regional de la Araucanía, el recurso de reclamación contemplado en el artículo 156 de la ley N° 18.883, en contra de los citados Decretos Alcaldicios Nos 1.808 y 2.140, ambos de 2020.

6.- Que con fecha 11 de marzo de 2021, la Contraloría Regional de la Araucanía, acogió el reclamo de ilegalidad interpuesto por la señora nombre reservado, mediante el oficio N° 1.041, de 2021, que es el acto impugnado a través del presente recurso de protección.

Se indica en el mentado acto, en lo que respecta al cargo N° 1, que en el expediente sumarial no se acredita que la inculpada haya utilizado indebidamente su cargo como jefe de personal para intentar interferir en la tramitación del proyecto de planta que se encontraba ingresado en la Contraloría Regional desde el 7 de noviembre de 2018, poniendo en alto riesgo su tramitación, como se indica.

Y se agrega que lo que se comprueba en el expediente es que la señora nombre reservado efectuó distintas gestiones destinadas a corregir el error que se cometió por parte de ese municipio al efectuar el encasillamiento del personal, en virtud de lo dispuesto en el artículo primero transitorio de la ley N° 20.922, y que podrían haber impedido que Contraloría Regional tomara razón del reglamento municipal N° 1, de 2018, que modifica y establece la planta municipal, situación que fue advertida por dicha Entidad Fiscalizadora, pero que no impidió la tramitación de dicho reglamento, atendido que ya había transcurrido el plazo de dos años para invalidar que establece el artículo 53 de la ley N° 19.800, cuestión que se indicó en el oficio N° 2.894, de 2019, con motivo de una presentación que realizó el señor nombre reservado.

En relación con lo anterior, se señala en el mentado documento, que el artículo 49 quinquies de la ley N° 18.695, dispone que “para todos los efectos legales, la participación de los funcionarios en la determinación de la planta municipal no se entenderá como una vulneración al número 6 del artículo 62 de la ley N° 18.575 y al número 1 del artículo 12 de la ley N° 19.880”.

Se concluye que atendido que las pruebas producidas en el proceso no permiten establecer el actuar irregular que se le imputa a la recurrente, no resulta posible sancionarla por el mismo.

En lo que respecta al cargo N° 2, consistente en haberse negado la peticionaria de manera reiterada a cumplir las órdenes impartidas por el alcalde, de visar los decretos de encasillamiento 2019, se indica que, si bien consta que aquella no dio cumplimiento a dicha instrucción, el fiscal no la calificó como una infracción grave al principio de probidad administrativa, situación que, además, debe acreditarse, ni tampoco dicha conducta se encuentra entre los casos que contempla el artículo 123 de la ley N° 18.883, para aplicar la destitución.

Se agrega, además, que, siendo dicha sanción, la máxima medida correctiva que contempla el ordenamiento jurídico, corresponde que ella sea determinada fehacientemente en el procedimiento disciplinario en que ha tenido lugar. Ello conlleva a que, tratándose de la vulneración al principio de probidad administrativa, esta deba importar un grave incumplimiento de los deberes funcionarios.

Por consiguiente, atendido lo expuesto, “se acoge el reclamo de la señora nombre reservado, debiendo ordenarse la reapertura del proceso sumarial en análisis, con el objeto de que se tramite de conformidad a derecho.

Sin perjuicio de lo anterior, corresponde agregar que según el criterio contenido en el dictamen N° 17.500, de 2016, al reabrirse un procedimiento disciplinario se produce el efecto de retrotraerlo a un estado anterior a la dictación del acto que le puso término, dependiendo del vicio que le afectara, para que con el resultado de una nueva investigación se emita una decisión final, a través de un nuevo acto administrativo.

En las condiciones anotadas, cabe manifestar que reabierto el proceso disciplinario de la especie, debe dejarse sin efecto el precitado decreto alcaldicio N° 1.808, de 2020, y en consecuencia, proceder a la reincorporación de la señora nombre reservado a su cargo, con el respectivo entero de sus remuneraciones, incluidas aquellas que debió percibir por el periodo intermedio en que se encontró alejada de su empleo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 92.789, de 2016).

En atención a lo concluido precedentemente, resulta inoficioso emitir un pronunciamiento respecto de las demás alegaciones planteadas por la recurrente.”

QUINTO: Que, el acto impugnado, correspondiente al oficio N° 1.041, de fecha 11 de marzo de 2021 emanado de la Contraloría Regional de la Araucanía, fue dictado por autoridad competente y en uso de las facultades que le concede la Ley, de modo tal que necesario es concluir que no se está en presencia de un acto ilegal.

En efecto, lo anterior se infiere de lo estatuido por el artículo 156 de la ley N° 18.883, que APRUEBA ESTATUTO ADMINISTRATIVO PARA FUNCIONARIOS MUNICIPALES, que dispone en lo pertinente, que “Los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere este Estatuto. Para dicho efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama…”

Tal como se señaló en la motivación precedente, la funcionaria municipal, respecto de quien se dispuso su destitución, haciendo uso del derecho consagrado en el artículo 156 de la ley N° 18.883, efectuó el correspondiente reclamo ante el órgano de Control Regional, que resolvió acoger dicho reclamo, por las razones que se expresan en el oficio motivado dictado al efecto y que como ya se ha señalado, constituye el acto impugnado a través del presente recurso.

Dicho acto tampoco puede ser calificado como arbitrario, toda vez que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, pues en él se expresan las razones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

Cabe tener presente que se sostuvo por parte de la Municipalidad recurrente, al deducir un recurso de reposición en contra de la resolución de esta Corte que primeramente declaró inadmisible la presente acción constitucional, que Contraloría Regional había infringido abiertamente el artículo 21 B de su ley orgánica, pues ha revisado el mérito de “ley orgánica” (sic), sustituyendo a la autoridad natural designada por el legislador (el jefe superior del servicio respectivo, en este caso, el Alcalde), infringiendo la garantía del artículo 19 número 3 inciso 5 de la Constitución.

El mentado artículo 21 B establece que “La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas.”

Sobre lo anterior, ha de tenerse presente, tal como se sostuvo por la Excma. Corte Suprema en sentencia dictada en causa Rol 39.183-2019, que la propia Contraloría General de la República en su jurisprudencia administrativa ha delimitado el sentido y alcance de sus potestades en materia de sumarios administrativos y aplicación de sanciones, el establecer que el mérito que puedan tener los elementos de convicción, la ponderación de los hechos y la determinación del grado de responsabilidad que en ellos tiene un inculpado, son aspectos que debe apreciar quien sustancia el procedimiento sumarial y la autoridad sancionadora, correspondiéndole a la entidad contralora objetar la decisión del servicio si, del examen del expediente aparece alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa una actuación de carácter arbitraria. ( el destacado es nuestro)

Bajo tales parámetros, aparece que la decisión del órgano contralor, plasmada en el Oficio materia del presente recurso, en caso alguno ha sobrepasado sus facultades, toda vez que del mentado oficio queda de manifiesto que lo representado por la recurrida, dice relación, precisamente, con infracciones a la normativa legal que regula la materia, conforme se detalla en el oficio y con una actuación de carácter arbitraria de parte de la recurrente, al aplicar la medida disciplinaria más gravosa, lo cual da cuenta del control de la legalidad del acto administrativo sobre el cual versó el reclamo y de manera alguna aparece que la recurrida sustituya a la recurrente en sus facultades, toda vez que lo que se ordena es la instrucción de un nuevo proceso sumarial.

Lo anterior, se estima suficiente para rechazar la acción incoada, cuyo presupuesto de procedencia es una acción u omisión ilegal o arbitraria, lo cual no acontece en el caso de marras.

SEXTO: Que, la circunstancia de que la parte recurrente no comparta lo resuelto por la recurrida, por otra parte, no transforma el acto en ilegal ni en arbitrario, sin que sea esta una instancia para efectuar el análisis de fondo del sumario administrativo incoado por parte de la Municipalidad de Pucón, toda vez que la presente acción constitucional, no es la vía idónea para resolver tal controversia, desde el momento que el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario e ilegal que impida, amague o perturbe dicho ejercicio y no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados.

Lo anterior, por lo demás guarda directa relación con la ausencia de peticiones concretas de parte de la recurrente, en orden a la adopción de medidas de resguardo y cautela de los derechos que dice han sido amagados por la recurrida, pues y tal como lo destaca dicha parte, lo peticionado por la actora no se condice con la naturaleza cautelar del presente recurso de protección en cuanto solicita a esta Corte que declare que el acto impugnado es ilegal y arbitrario, pero sin efectuar petición alguna a su respecto, solicitando, además, que se disponga, que se dé cumplimiento al Decreto que dispuso la destitución de la funcionaria Sra. nombre reservado, dictado por la propia recurrente, el cual ya fue dejado sin efecto.

SEPTIMO: Que, por todo lo anterior ha de rechazarse el recurso de protección según se dirá a continuación, siendo inoficioso emitir pronunciamiento respecto de las garantías constitucionales invocadas por la recurrente.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por el abogado Sr. Edmundo Figueroa Müller, en representación de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUCÓN, en contra de la CONTRALORÍA REGIONAL DE LA ARAUCANÍA, representada por don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Suplente Sra. Cecilia Subiabre Tapia.

Rol N° Protección-3604-2021.(jog)