Protección contra ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LONQUIMAY

C.A. de Temuco Temuco, seis de septiembre de dos mil veintitrés.

VISTO:

Comparece el abogado, Iván Andres Quijada Vicencio, a favor de nombre reservado, profesor, recurriendo en contra de ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LONQUIMAY, representada legalmente por su Alcalde don Nibaldo Alegría Alegría, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en dictar el decreto alcaldicio Exento nº121 de fecha 5 de abril de 2023, con el que se puso término a su contrato de trabajo como docente del Liceo Bicentenario Polivalente Lonquimay, por la causal de Falta de probidad, conducta inmoral, del artículo 72 b)del DFL 1 que fija texto refundido de la ley 19070, estatuto de profesionales de la educación, lo que vulneraría las garantías de los numerales 3 inciso 4°, 4° y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

Explica que el sumario administrativo en su contra se inició hace cuatro años, el día 22 de octubre de 2019, y que tenía por objeto investigar la denuncia efectuada por la estudiante de iniciales M.I.C., quien aseguró haber sido víctima de abuso sexual por parte del recurrente. Esta denuncia dio lugar a una investigación por la Fiscalia de Curacautín, la que decidió no seguir investigando y archivar el caso. Este hecho no fue valorado por la fiscal investigadora ni por el alcalde.

El recurrente solicitó la corrección del procedimiento y nulidad del mismo al momento de efectuar los descargos, sin que la fiscal a cargo se haya pronunciado respecto de ella en su fallo.

En la práctica se desarrollaron respecto de los mismos hechos y contra el recurrente 2 investigaciones efectuadas por personas distintas y con procedimientos diversos, ninguno de los cuales se ajustó a las normas de un procedimiento de derecho administrativo o de otro tipo.

El primer proceso fue iniciado con fecha 22 de Octubre del año 2019. En este sumario se llevó a efecto la última diligencia el día 07 de Noviembre del 2019, sin embargo se cerró con fecha 04 de enero del 2021; asimismo, en dicho procedimiento se dictó sentencia con fecha 18 de enero del 2021.

En este sumario no se tomó declaración indagatoria al inculpado, sino que se procedió sin su declaración.

Asimismo, el expediente físico desapareció, o al menos esa fue la justificación para no entregarlo a la defensa para su examen.

Un nuevo decreto alcaldicio de fecha 12 de febrero del 2021, deja sin efecto lo obrado a partir de la fojas 39 y siguientes.

Con fecha 02 de marzo del 2021, en un intento de dar legitimidad al proceso, el nuevo fiscal ordena una nueva diligencia consistente en que se preste por el sumariado declaración indagatoria.

Así las cosas, en un segundo proceso, se reiteraron las diligencias iniciales del proceso cerrándose la etapa investigativa el 10 de agosto del año 2021, formulándose cargos en contra del recurrente.

Estos procesos se llevaron a efecto pese a que la denunciante habría manifestado su inequívoca decisión y voluntad de no perseverar en el procedimiento.

Lejos de sobreseer la causa, la fiscal a cargo después de haber negado la diligencia solicitada por la defensa para que se citara a declarar a la denunciante M. I. C., de mutuo propio y EXTRAORDINARIAMENTE citó a ésta, únicamente con el fin de que, sin la presencia de la contraparte, declare en privado y ratifique sus dichos originales.

Esta anómala situación solo se entiende porque la fiscal designada se transformó en una comisión especial formada únicamente para juzgar y condenar al recurrente y así poner término a su contrato de trabajo y evitar el pago de su indemnización por año de servicio.

Esta situación anómala dilatada por más de 3 años ha perjudicado al recurrente quien ha sido desprestigiado como abusador sexual entre sus colegas y los demás funcionarios y en toda su comunidad laboral y social.

Como queda expuesto, se llevó a efecto un proceso irregular a cargo de una comisión especial compuesta por 2 funcionarios distintos nombrados por el sr. alcalde recurrido, fingiendo un proceso administrativo sin ceñirse a las mínimas reglas del debido proceso, a consecuencia del cual se mantuvo al recurrente alejado de su puesto por casi 4 años, a disposición del colegio del que es funcionario, sin que se le asignara función alguna, sometido al escarnio y reproche de sus colegas por todo ese largo tiempo.

Invoca como conculcadas las siguientes garantías constitucionales:

Artículo 19, número 3º inciso cuarto, “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.

Artículo 19, nº4º “El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia”.

Artículo 19 nº24 “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.- Pide que se acoja la presente acción constitucional, declarando que se ordena restablecer en su cargo y labores al recurrente nombre reservado, con costas.

A folio 11 evacúa informe la recurrida Municipalidad de Lonquimay solicitando su rechazo, con costas.

En primer término solicita el rechazo del recurso fundado en que el recurso de protección no es la vía idónea para analizar, discutir y dejar sin efecto un sumario administrativo efectuado en el marco que establece la ley, como asimismo la resolución de una medida disciplinaria por autoridad competente para resolverla.

No existe un derecho previo indubitado que permita por esta vía extraordinaria su revisión.

En cuanto al fondo expone los antecedentes del sumario, que concluyó por el acto impugnado de10 de abril del 2023 don nombre reservado fue notificado de que por Decreto Alcaldicio Exento nº121 de fecha 5 de abril de 2023 se puso término a su contrato de trabajo celebrado por la I. Municipalidad de Lonquimay, por la causal de incurrir en falta de probidad, conducta inmoral, configurando la causal del artículo 72 b) del DFL 1 que fija texto refundido de la ley 19070, estatuto de profesionales de la educación.

Lo anterior se resolvió en el marco y previa tramitación de la correspondiente investigación donde se respetaron todos los principios de un debido proceso, según lo dispuesto en los decretos Decreto Exento N°1918 de 22 de octubre de 2019 que ordenó instruir sumario en contra de éste; y, el decreto posterior N°324 de 12 de febrero de 2021.- Se formularon cargos por los siguientes hechos:

a) Actitud insinuante del docente nombre reservado respecto a la estudiante M.I.C., situación que menoscaba la dignidad de ésta, el día 17 de octubre de 2019, mientras realizaba una evaluación atrasada.

b) Tocasiones del docente hacia la estudiante M.I.C., el día 17 de octubre de 2019 mientras realizaba una evaluación atrasada.

c) Tocasiones del docente hacia estudiante M.I.C., ocurridas en la sala de computación.

Que, en relación con los hechos expuestos, se formularon cargos contra el docente Sr. nombre reservado a fojas 93, los que refieren a: Falta a la Probidad, conducta inmoral, configurado en lo establecido en el artículo 72 b), del DFL 1 fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 19.070 que aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación y de las leyes que lo complementan y modifican, y lo establecido por el artículo 144 b) del Decreto 453, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, del Ministerio de Educación. A su vez, representa una infracción al DFL 1-19653 fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, art. Nº7 y 52, y a la Ley Nº20.880, sobre Probidad en la Función Pública y Prevención de los Conflictos de Intereses art. 1º y 2º.

El funcionario inculpado presentó los descargos que rolan a fs.114 del expediente sumarial por los cuales, en definitiva, objetó la investigación y pidió su absolución por no tener responsabilidad en los hechos.

Que en la Vista de Fiscal, de fs. 156, la Fiscalía mantuvo en todas y cada una de sus partes, los cargos contra el funcionario Sr. nombre reservado (Fojas 93), en base a los antecedentes de hecho, recogidos en la etapa indagatoria y probatoria.- Afirma que existió un procedimiento de investigación, acusación y formulación de cargos, se ejerció el derecho a defensa, y se rindió prueba, en busca de esclarecer los hechos denunciados, por lo que en virtud del razonamiento anteriormente descrito, se puede arribar a la convicción de que existieron actos impropios que habría cometido el docente nombre reservado en contra de la estudiante M.I.C., hecho que es considerado una falta a la probidad y de conducta inmoral, de acuerdo al estándar ético que impone su función como docente, toda vez que la menor fue vulnerada en su integridad física y psíquica. De tal forma se infringe el Principio de Probidad que rige a la función pública establecida por el DFL 1-19653 fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, art. Nº7 y 52, y a la Ley Nº20.880, sobre Probidad en la Función Pública y Prevención de los Conflictos de Intereses art. 1º y 2º la cual establece que “El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.”

En cuanto a lo demás planteado en el recurso señalo lo siguiente:

-Ser sancionado por una “comisión especial”:

Los mismos fundamentos expuestos descartan la argumentación del recurrente en orden de haber sido sancionado mediante Comisión especial o fuera del marco legal.- En efecto, no es posible afirmar lo anterior, debido a que el proceso, que establece el término de la relación laboral, se encuentra regido por ley, y se llevó a cabo de acuerdo a los principios y normas que regulan el sumario administrativo.

El artículo 72 del Estatuto Docente establece las causales por las que un docente deja de pertenecer a la dotación docente respectiva.

Al respecto la letra b) del citado artículo dispone:

“b) Por falta de probidad, conducta inmoral, establecidas fehacientemente en un sumario, de acuerdo al procedimiento establecido en los artículo 127 al 143 de la ley Nº18.883, en lo que fuere pertinente, considerándose las adecuaciones reglamentarias que correspondan”.

La norma se remite a la regulación del sumario administrativo contenida en el Estatuto Administrativo para funcionarios Municipales (ley Nº18.883).

Al respecto la Contraloría General de la República, en su dictamen Nº12.060 de 2014, señaló: “Por consiguiente, un sumario administrativo incoado en contra de un profesional de la educación, debe tramitarse de conformidad a las indicadas normas de los artículos 127 al 143 de la ley Nº18.883, el que sólo podrá concluir con el término de la relación laboral del respectivo docente, de acreditarse la causal preceptuada en la letra b) del artículo 72 de la ley Nº19.070, o su absolución, según procediere, de acuerdo con el mérito del correspondiente proceso sumarial” . Se establece, en este mismo dictamen, que las medidas disciplinarias son de derecho estricto, siendo posible la aplicación únicamente de las sanciones contempladas en la normativa estatutaria respectiva, no pudiendo aplicarse sanciones no contempladas en el respectivo estatuto que rige al funcionario (dictamen Nº26.488 de 2015).

En este sentido, el artículo 127 de la citada ley N° 18.883, en concordancia con la reiterada jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 24.847, de 2013 y 55.810, de 2014, 1.137 de 2005, 12.751 de 2005, 28.260 de 2006 de la Contraloría General de la república, señala que corresponde a la superioridad dotada de la potestad sancionatoria ponderar si los hechos denunciados son susceptibles de ser castigados con una medida disciplinaria, caso en el cual ordenará la instrucción de un procedimiento sumarial y su decisión final.

Por lo anterior, en la medida que el proceso se substancie con estricto apego a la legislación respectiva, emitiendo decisiones justas, exentas de discriminaciones arbitrarias, luego de considerarse todos los hechos fehacientemente establecidos, es posible aplicar sanciones que se correspondan con la gravedad de los mismos y la responsabilidad del servidor en ellos.

En el presente caso por tratarse de un acoso sexual de un docente a una alumna reviste naturalmente la mayor gravedad y la sanción no pudo ser otra que el término de la relación laboral, en base a lo establecido en el artículo 63, letras c) y d), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Cabe agregar, que es al alcalde, a quien le corresponde velar por la observancia del principio de probidad administrativa y disponer las sanciones al personal de su dependencia, por lo que el legislador ha radicado en aquel, en su calidad de máxima autoridad de la entidad edilicia y titular de la potestad disciplinaria, las más amplias facultades para ponderar las circunstancias que ameriten determinar las medidas pertinentes conforme al mérito del sumario (aplica dictamen N° 97.163, de 2015 de la Contraloría General de la República).

Por tanto, no es posible establecer la existencia de una arbitrariedad ni ilegalidad, en el acto administrativo, que puso término a la relación laboral.

- Respecto al término del procedimiento penal, debido a su archivo.

Si bien existió una denuncia a la Fiscalía del Ministerio Público de Curacautín, la cual se archivó, es necesario establecer que la responsabilidad administrativa es distinta e independiente a la penal.

Puede ocurrir que respecto de un mismo acto ilícito ya sea por acción u omisión, que puedan concurrir conjuntamente distintos tipos de responsabilidades.

La doctrina ha establecido la siguiente distinción:

A.- Responsabilidad civil o pecuniaria: La que emana de una conducta que causa daño patrimonial.

B.- Responsabilidad administrativa: La que se origina en una infracción cometida por el funcionario público a los deberes, prohibiciones y/o incompatibilidades que le afectan en dicha calidad.

C.- Responsabilidad Penal: La que se origina cuando la conducta es susceptible de alguno de los delitos contemplados en el Código Penal.

La independencia de esta responsabilidades, se encuentra consagrada en los artículos 18 y demás pertinentes de la ley n°18.575, Orgánica constitucional de Bases generales de la Administración del Estado, que señala: “Artículo 18.- El personal de la Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle. En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimiento. “ Por su parte el artículo 119 del Estatuto administrativo municipal, señala que ” La sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, las actuaciones o resoluciones referidas a ésta, tales como el archivo provisional, la aplicación del principio de oportunidad, la suspensión condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios, la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos.”

-Respecto a la demora del proceso:

Como se estableció anteriormente, el artículo 72 de la ley N° 19.070, dispone, en lo que interesa, que los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, entre otras causales, por la contemplada en su letra b), esto es, por falta de probidad, conducta inmoral, establecidas fehacientemente en un sumario, de acuerdo al procedimiento definido en los artículos 127 al 143 de la ley N° 18.883, en lo que fuere pertinente, considerándose las adecuaciones reglamentarias que correspondan.

Que cabe indicar que no se advierten irregularidades en la tramitación del proceso disciplinario, ya que en este se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de las infracciones investigadas, procurándose, también, las instancias legales a fin de asegurar la debida defensa del inculpado.

En cuanto a la demora en la tramitación del proceso, es dable expresar que, tal y como se ha indicado en los dictámenes N°13.576 de 2013, 1.788 de 2015, 7.027 de 2014, de la Contraloría General de la República, dicha dilación no constituye un vicio que afecte su validez, ya que no incide en aspectos esenciales de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la ley N° 18.883, sin perjuicio de la responsabilidad que le compete al fiscal instructor.

Si bien es necesario velar por el cumplimiento de las normas que aseguren el acatamiento del debido proceso, en dicho desempeño no se puede sustituir a la Administración activa en la ponderación de los elementos de convicción destinados a fijar un juicio de valor acerca de la responsabilidad disciplinaria del inculpado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.788, de 2015 de la Contraloría General de la República).

La complejidad del proceso llevó a demoras en la tramitación del sumario.- Por otro lado, no existió reclamo ni impugnación durante el procedimiento, no hay recurso de reposición frente al decreto que aprueba la vista del fiscal, ni tampoco respecto recurso por vicio de legalidad del procedimiento ante la Contraloría.

Estos derechos están contemplados en la ley 18.883, que indica:

“Artículo 142.- Los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad del decreto que aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en los resultados del sumario.”

“Artículo 139.- En contra del decreto que ordene la aplicación de una medida disciplinaria, procederá el recurso de reposición.”

- Respecto de las garantías constitucionales supuestamente conculcadas:

Ya se desacreditó la alegación de que supuestamente el recurrente fue sancionado por una “comisión especial” del momento que la investigación fue efectuada por una Fiscal designada y conforme al procedimiento establecido en la ley 18.883 a que se remite la ley 19.070 y su Reglamento.- Lo anterior evidencia que no puede existir vulneración del Art.19 Nr.4 de la Constitución Política de la República.- De otro lado, del momento que se aplicó una medida disciplinaria de término de la relación laboral, en el marco de una sumario administrativo, establecida como causal de cese de funciones, dentro de las facultades que contempla la ley y resuelta por la autoridad facultada para ello, no puede existir vulneración de la garantía del derecho de propiedad sobre el cargo de docente.- Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, en el caso de autos se ha alegado como actuación ilegal o arbitraria la dictación del decreto alcaldicio Exento nº121 de fecha 5 de abril de 2023, con el que se puso término a su contrato de trabajo como docente del Liceo Bicentenario Polivalente Lonquimay, por la causal de Falta de probidad, conducta inmoral, del artículo 72 b)del DFL 1 que fija texto refundido de la ley 19070, estatuto de profesionales de la educación, solicitando su reincorporación, con costas.

TERCERO: Que, dicho lo anterior, cabe señalar que de acuerdo a lo dispuesto en la letra b) del artículo 72, del D.F.L. 1 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº19.070 que aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación, y de las leyes que la complementan y modifican, señala: “Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales: b) Por falta de probidad, conducta inmoral, establecidas fehacientemente en un sumario, de acuerdo al procedimiento establecido en los artículos 127 al 143 de la ley N° 18.883, en lo que fuere pertinente, considerándose las adecuaciones reglamentarias que correspondan”.

En el caso que se trate de una investigación o sumario administrativo que afecte a un profesional de la educación, la designación del fiscal recaerá en un profesional de la respectiva Municipalidad o Departamento de Educación Municipal o de la Corporación Municipal, designado por el sostenedor”.

De la norma transcrita se infiere, que los profesionales de la educación que incurren en la causal de falta de probidad, conducta inmoral, que ha sido establecida fehacientemente en un sumario llevado a efecto de acuerdo al procedimiento regulado en los artículos 127 al 143 de la Ley N°18.880, dejan de pertenecer a la dotación municipal de que forman parte, siendo necesario, en ese caso, dictarse el acto administrativo correspondiente.

CUARTO: Que, la Excma. Corte Suprema, entre otras, en sentencias 29 Octubre 2019 (18729-2019),19 de junio de 2019 (Rol N° 5984-2019),21 Marzo 2019 (31537-2018),27 Diciembre 2018 (22944-2018), 17 de Agosto de 2017 (33832/2017),15 de Noviembre de 2016 (47635/2016),7 de Mayo de 2015 (3949/2015), 28 de Abril de 2010 (Rol 1952-2010), ha declarado que el control que se ejerce por la presente vía no se encuentra naturalmente destinado a evaluar aspectos de mérito de las actuaciones cumplidas en un sumario administrativo, con ello no es óbice para que el control judicial de las facultades disciplinarias de los órganos de la administración abarque la revisión de la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad del mismo de la actuación. En, el mismo sentido Jaime Jara Schnettler ha indicado la que la “revisión jurisdiccional jamás puede desbordar el campo del control de la legalidad para invadir la esfera de las cuestiones de mérito, oportunidad o conveniencia propio de las opciones de política pública y de la evaluación de la ventaja o bondad de dichas medidas gubernativas”. ( Jaime Jara Schnettler. 2018. La revisión jurisdiccional de las sanciones administrativas y la garantía del recurso de plena jurisdicción. Revista de Derecho Público N° 89. Págs. 59-91).

QUINTO: Que, de acuerdo a lo expuesto no se aprecia en el sumario que afecto a la recurrente que se haya afectado la legalidad, o que la decisión adoptada vulnere el principio de razonabilidad o de proporcionalidad, cuestiones estas últimas que no fueron objeto del debate de la presente accion. Adicionalmente cabe consignar que los vicios que pueden afectan aun procedimiento disciplinario y que no inciden sustancialmente en el resultado del proceso disciplinario no invalidan el mismo.Son ejemplos de vicios esenciales la incompetencia de la autoridad que dispuso la instrucción del sumario, inhabilidad para ser Fiscal, estar inhabilitado por falta de imparcialidad, incompetencia del Fiscal, la no formulación de cargos o su no notificación, sancionar al empleado por hechos que no fueron materias de cargos, omitir la notificación al inculpado de la Resolución o Decreto que lo sanciona, aplicar más de una sanción al inculpado, impedir que el inculpado o su abogado tome conocimiento del Sumario para contestar los cargos, la omisión de la declaración del inculpado, incongruencia entre los cargos y la sanción, etc. ninguno de los cuales ha estado presente en el sumario que se cuestiona. Adicionalmente cabe consignar que el incumplimiento de los plazos por el investigador y por la administración no es un vicio esencial y a los mas podrían eventualmente generar responsabilidad administrativa.

SEXTO: Que, la valoración del merito de la prueba rendida en el sumario escapa al control de legalidad que eventualmente puede efectuarse a través del recurso de protección, lo que no implica que se puedan revisar aspectos de legalidad en su proceso de valoración o de rendición, sin que ello signifique efectuar una nueva valoración, ya que ello es propio de un juicio de lato conocimiento.

SEPTIMO :Así las cosas, resulta evidente que ésta no es una materia que corresponda ser resuelta por medio de la presente acción cautelar, dado que no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria OCTAVO: Que, las circunstancias antes narradas conducen a concluir que en el presente caso no concurren los presupuestos que permiten que la acción constitucional de protección pueda prosperar, por lo que el presente recurso de protección será rechazado.

Por estas consideraciones y de conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por don Iván Andres Quijada Vicencio, a favor de nombre reservado, en contra de ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LONQUIMAY.

Regístrese, y archívese, en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante señor Roberto Contreras Eddinger.

Rol N° Protección-3597-2023 (pvb).