Protección contra DIRECTOR NACIONAL DE GENDARMERÍA DE CHILE

C.A. de Temuco Temuco, once de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

PRIMERO: Comparece doña nombre reservado, funcionaría de Gendarmería de Chile, domiciliada en domicilio reservado, quien dice:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y nombre reservado sobre tramitación del Recurso de Protección, vengo en deducir Acción de Protección en contra del DIRECTOR NACIONAL DE GENDARMERÍA DE CHILE, don CHRISTIAN ARNALDO ALVEAL GUTIÉRREZ, RUN N° RUT reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana, Santiago, a fin de que la Ilustrísima Corte de Apelaciones, acogiendo el recurso, adopte las medidas tendientes para cautelar y restablecer el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales establecidos en el artículo 19 N°s 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República, cuyo legítimo ejercicio se ha privado, perturbado y amenazado a esta parte a consecuencia del proceder arbitrario e legal del recurrido, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que paso a exponer:

Con fecha 28 de febrero de 2016, llena de anhelos y expectativas ingrese a Gendarmería de Chile, iniciando mi periodo de formación como Gendarme en la Escuela Institucional, concluida dicha etapa fui destinada a cumplir funciones inherentes a mi cargo en el Complejo Penitenciario de Puerto Montt, esto a contar del 28 de diciembre de 2016.

El día 24 de marzo de 2017, contraje matrimonio con el funcionario de Gendarmería de Chile, Cabo nombre reservado, de dotación de la Unidad de Servicios Especiales Penitenciarios de Villarrica, con quien a pesar de la distancia que nos separa por motivos laborales, formamos una familia manteniendo un sólido arraigo familiar especialmente con mis padres, quienes padecen de enfermedades crónicas que requieren cuidados especiales, en consideración a ello, adquirimos una vivienda en Villarrica, comuna de cual ambos somos originarios y actualmente allí tenemos nuestro hogar. Todo lo anterior consta en certificado de matrimonio, certificado médico y copia de inscripción de dominio, documentos que se acompañan a esta presentación.

En los años 2017 y 2018, solicite a la máxima autoridad de la institución, autorizar mi cambio de destinación o traslado desde el Complejo Penitenciario de Puerto Montt al Centro de Detención Preventiva de Villarrica, obteniendo en ambos casos una respuesta negativa, a pesar de que a esos requerimientos se acompañaron antecedentes suficientes para justificar la petición efectuada.

En respuesta a mis peticiones de traslado al Centro de Detención Preventiva de Villarrica, y tras presentarme a una audiencia con el Sr. Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de Los Lagos, Coronel Sebastián Urra Palma, dicha autoridad mediante Resolución Exenta N° 1227 de fecha 25.09.2018., autorizo a mi favor un cometido funcional por el lapso de 10 días en el Centro de Detención Preventiva de Villarrica, comisión de servicio que en los hechos se ha extendido por más de 6 meses, situación que me llevo al convencimiento de que podría quedarme trabajando en dicha unidad penal en forma permanente.

Con fecha 15 de marzo del año 2019, encontrándome todavía en cometido funcional en el Centro de Detención Preventiva de Villarrica, nuevamente realice una solicitud de cambio de destinación dirigida al Sr. DIRECTOR NACIONAL DE GENDARMERIA DE CHILE, don CHRISTIAN ARNALDO ALVEAL GUTIÉRREZ, desde el Complejo Penitenciario de Puerto Montt a la unidad penal de Villarrica, por las razones latamente expresadas, posteriormente el día 28 de marzo de 2019, solicite información mediante ley de transparencia, para que nuestra máxima autoridad Institucional se pronuncie respecto a mi solicitud de cambio de destinación o traslado.

El día 28 de marzo de 2019, fui notificada por el Sr. Alcaide del C.D.P. de Villarrica Coronel Bernardo nombre reservado, en relación a que por Oficio Ordinario N° 286 del 28.02.2019., del Subdirector Operativo (s) de Gendarmería de Chile, debía ser devuelta en ese acto al Complejo Penitenciario de Puerto Montt, pero el conocimiento de esta decisión me ocasiono un quiebre emocional y una crisis de angustia, la que en una primera instancia fue diagnosticada como “Trastorno adaptativo con ánimo depresivo, trastorno por estrés y crisis de angustia”, este diagnóstico con el correr de las semanas se ha agudizado, derivando hoy, en una “Depresión mayor severa, con trastorno por estrés crónico de tipo laboral”, según informe de mi médico tratante Psiquiatra Dr. nombre reservado, quien me prescribió un tratamiento farmacológico y reposo medico hasta el día 15 de junio del presente año, por Licencia tipo 6, esto es, enfermedad profesional.

Con fecha 02 de abril de 2019, el Sr. Alcaide del C.D.P. de Villarrica Coronel Bernardo nombre reservado, remite Oficio Ordinario N° 524, dirigido al Sr. Jefe del Complejo Penitenciario de Puerto Montt, indicando que la suscrita será despachada a su unidad de origen una vez que finalice su reposo médico .

Finalmente el día 17 de mayo de 2019, mediante Carta N° 1980, la Encargada de la Unidad de Participación y Atención Ciudadana, dependiente del Sr. DIRECTOR NACIONAL DE GENDARMERÍA DE CHILE, da respuesta a mi solicitud de cambio de destinación (de fecha 15 de marzo de 2019) señalando como conclusión: [Que así las cosas, concluye el área especializada que “En virtud de la decisión tomada por este Departamento de no acceder a las pretensiones de la interesada sobre su cambio de destinación – las cuales han generado un desgaste en nuestro Servicio con motivo de los reiterados pronunciamientos a diferentes reparticiones públicas – se hace preciso indicar que no es arbitraria, pues no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón por parte de la Autoridad, puesto que se agotaron todas las instancias, informando todos los fundamentos que se tuvieron a la vista por parte de la Jefatura de la solicitante en cumplimiento con la normativa legal vigente”].

El recurrido, actual DIRECTOR NACIONAL DE GENDARMERÍA DE CHILE, don CHRISTIAN ARNALDO ALVEAL GUTIÉRREZ, en el ejercicio de su cargo ha incurrido en un acto arbitrario e ilegal, ello al resolver mi solicitud de cambio de destinación, sin expresar en su decisión fundamentos razonables que puedan ser calificados como graves, limitándose a sostener que se han agotado todas las instancias, pero sin detallar ni dar a conocer cuáles han sido las evaluaciones o resultados finales de sus gestiones, ni el procedimiento establecido para resolver este tipo de solicitudes, en este contexto es dable mencionar a que dicha omisión infringe el inciso cuarto del artículo 41 de la Ley N° 19.880, que señala “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”, así mismo, el acto arbitrario e ilegal que se reclama, también contraviene el inciso segundo del artículo 11 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, que prescribe “…los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse…”, por lo que el acto administrativo emanado del recurrido carece de la motivación suficiente para justificar la decisión del referido órgano administrativo.

El acto es infundado e ilegal y reviste todos los caracteres de arbitrariedad, lo que implica ausencia de fundamento racional o sea, una simple manifestación del capricho del recurrido, toda vez que la decisión del Sr. DIRECTOR NACIONAL DE GENDARMERÍA DE CHILE, en orden a rechazar mi cambio de destinación, no se puede fundar especialmente en que mis solicitudes “han generado un desgaste al Servicio, con motivo de los reiterados pronunciamientos a diferentes reparticiones públicas”, ello porque dicho argumento carece de toda razonabilidad, dado que mis solicitudes a la máxima autoridad de esta institución obedecen al ejercicio de un derecho constitucional, establecido en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, que consagra el Derecho de Petición, y en los artículos 73, 74 y demás pertinentes de la ley 18.834.

Conforme con el artículo 76, del D.F.L. 29 de 2005, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizada de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos pueden ser designados en cometidos o comisiones de servicio en otros lugares distintos a aquellos a los cuales han sido destinados, con la sola limitación de que no pueden exceder del plazo de 3 meses en cada año calendario, en el caso de mi cometido funcional en el Centro de Detención Preventiva de Villarrica, este fue ordenado por el lapso de 10 días a contar del 07 de noviembre de 2018, pero en la práctica se extendido por casi 07 meses, excediendo este año 2019, con creces el límite establecido en el artículo 76, ya citado, por lo que todo ese tiempo transcurrido de me llevo al convencimiento de que esta situación de hecho se materializaría en mi cambio de destinación al Centro de Detención Preventiva de Villarrica, esto por aplicación del “ Principio de Confianza Legítima ”, al respecto cabe señalar a US., Ilustrísima, que el Profesor Bermúdez Soto buscando encontrar el fundamento positivo del principio de confianza legítima – el que concibe como un principio general del Derecho, que juega un papel como corrector de los vacíos de la Ley N° 19.880 en materia de invalidación-, postula que si bien no tiene reconocimiento expreso en Constitución Política de la República, se deduce desde los principios constitucionales del Estado de Derecho consagrado en los artículos 5°, 6°, 7° y 8° de dicha Carta Fundamental y de seguridad jurídica prevista en los artículos 19 N° 26, como así mismo del principio de legalidad establecido en los artículos 6°, 7° y 24 inciso 2° de la Constitución y 2° de la Ley N° 18.575. Según indica, lo anterior se desprende de una interpretación progresiva de los referidos preceptos y de una comprensión amplia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, entendiendo el primero como el deber de la autoridad administrativa de actuar de manera no abusiva o arbitraria, correspondiendo que en el ejercicio de sus potestades deba respetar la confianza que pueda haber nacido en los administrados, derivados de su propia actuación.

El principio de confianza legítima aunque no se encuentra consagrado expresamente en nuestra legislación, igualmente ha sido reconocido por la doctrina y aplicado por la Excelentísima Corte Suprema y Contraloría General de la República, en temas relacionados con la renovación o prorróga de la designación a contrata de funcionarios públicos, por lo que no se vislumbra inconveniente alguno para que dicho principio pueda aplicarse en el caso de mi cometido funcional en el Centro de Detención Preventiva de Villarrica, el que por haber transcurrido con creces el plazo límite establecido por el legislador administrativo, se convierte en un traslado o cambio de destinación de hecho, que ha sido permitido y validado por la administración, no pudiendo esperarse otra conducta por parte de esta funcionaria que no sea la de tener la legítima confianza de que esta situación de hecho se consolidara, no pudiendo admitirse ningún acto de la administración abusivo o arbitrario que busque aprovecharse de los efectos derivados de su propia actuación.

Se funda el presente Recurso de Protección, entre otras, en la vulneración de la garantía establecida en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, que asegura a todas las personas “el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”. En efecto, dicha garantía se extiende más allá de la protección de la vida en un sentido estricto y comprende también la totalidad (integridad) de los aspectos que la constituyen. La integridad personal, entonces, constituye aquel derecho humano fundamental que tiene su origen en el respeto a la vida y sano desarrollo de ésta. El ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad física, psíquica y moral. La integridad física implica la preservación y cuidado de todas las partes del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas. En síntesis, la integridad personal se entiende como un conjunto de condiciones físicas, psíquicas y morales que le permiten al ser humano su existencia, sin sufrir ningún tipo de menoscabo en cualquiera de esas tres dimensiones. Este derecho se encuentra consagrado como una piedra angular de toda la estructura del derecho internacional de los derechos humanos, a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 como asimismo en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 7). La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1968) en su artículo 5 dispone que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.

Conforme con lo expuesto, el acto arbitrario e ilegal del recurrido amenaza y perturba seriamente la garantía señalada, ello puesto que el actuar del recurrido ha contribuido a que se originara un quiebre emocional y una crisis de angustia, diagnosticada al día de hoy, como “Depresión mayor severa, con trastorno por estrés crónico de tipo laboral”, respecto a lo anterior según informe de mi médico tratante Psiquiatra Dr. nombre reservado, donde señala que “…la paciente continua inestable anímicamente y en ocasiones con ideación suicida en relación al tema del traslado de vuelta a Puerto Montt, por consiguiente se sugiere que se mantenga en Villarrica como mínimo hasta que cumpla su tratamiento ya que acá tiene red de apoyo que facilita el tratamiento y es menos riesgoso para ella por las razones expresadas anteriormente”. Debido a mi delicada situación emocional actualmente me encuentro bajo tratamiento farmacológico de sertralina 50 mg (1,5 comprimidos diarios) asociándose a clonazepan 0,25 mg SL (un comprimido sublingual SOS) y además, ansietil 30 mg (un comprimido cada noche), por otro lado, también tengo reposo medico hasta el 15 de junio del presente año, por Licencia tipo 6, esto es, enfermedad profesional.

Lo anterior importa, que la actuación del recurrido, además de ser ilegal, constituye una actuación arbitraria por cuanto no sólo afecta mi integridad física y psíquica, sino que también amenaza mi vida, salud y relación matrimonial, ya que estos últimos 06 meses a pesar de que me encuentro en cometido funcional en el Centro de Detención Preventiva de Villarrica, no tengo una tranquilidad plena, debido a la incertidumbre de que al concluir mi reposo médico, seré devuelta a mi unidad de origen el Complejo Penitenciario de Puerto Montt, lo que tampoco me ha permitido planificar con mi cónyuge la maternidad que tanto anhelamos. La actuación arbitraria e ilegal del recurrido, no sólo han vulnerado las garantías protegidas por la Constitución, sino que también lo dispuesto en los tratados internacionales antes mencionados.

Se encuentra garantizada en el artículo 19 Nº 2 de nuestra Carta Fundamental, así las cosas, esta garantía ocupa un lugar destacado en nuestro ordenamiento constitucional, asegurando a todas las personas la igualdad ante la ley. En el caso sub lite, no obstante que se dan los supuestos jurídicos y fácticos para que el Sr. DIRECTOR NACIONAL DE GENDARMERÍA DE CHILE acceda a mi solicitud de cambio de destinación o traslado al Centro de Detención Preventiva de Villarrica, esto no ocurrió, a pesar de que existen argumentos suficientes para ello, entre los cuales puedo mencionar: situación matrimonial y familiar, estado de salud de mis padres, mi situación patrimonial, arraigo social y familiar en Villarrica, mi integridad física y psíquica, además, de la falta de funcionarios (varones y damas) existente en dicha unidad, así las cosas, igualmente la autoridad recurrida me ha negado el traslado, pero sin expresar fundamento o motivación alguna que justifique su actuar arbitrario e ilegal, tal como podrá apreciar US., Ilustrísima de la documentación acompañada. Es del caso señalar que, respecto de otros funcionarios que se encontraban en situaciones idénticas, si han existido pronunciamientos favorables, no así en mi caso, otorgándome un trato arbitrario y discriminatorio al desconocerme la autoridad un derecho que sí se le reconoció a otros funcionarios, vulnerando de esta forma “la igualdad ante la ley”.

4.3.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

El articulo 19 numero 24 asegura la propiedad en sus diversas especies y, por ello, puede ser individual o comunitaria, particular o estatal; o con todos los atributos del dominio o con solo algunos.

Agrega el inciso, en lo que aquí nos interesa, “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio…”.

Esta garantía hace referencia a las cosas corporales e incorporales. Por lo tanto, lo que hace es elevar a rango constitucional lo preceptuado en los artículos 582 y 583 del Código Civil.

Como ya me he referido, lo que aquí se afecta, en cuanto al derecho de propiedad, no es en el sentido de propiedad del cargo, sino que propiedad sobre la estabilidad en el empleo. En cuanto al derecho de propiedad es necesario aclarar que se trata de “un derecho a permanecer en sus cargos mientras no opere alguna de las causales de expiración de funciones”, pese a ello, mi compleja situación matrimonial, familiar, emocional y psíquica, agravada por el acto arbitrario y ilegal del recurrido, me ha llevado a pensar seriamente en mi retiro de la institución, afectando mi derecho como funcionario público de permanecer en el cargo en que fui nombrada, todo esto al verme gravemente menoscabada, producto de la discriminación arbitraria que me afecta.

Que, la negativa del recurrido a acceder a mi cambio de destinación o traslado, constituye un acto arbitrario e ilegal, que perturba y menoscaba mi derecho de propiedad, ya que no existe fundamento legal alguno que justifique su proceder discriminatorio y arbitrario.

En virtud de los hechos y antecedentes señalados, de la normativa citada, teniendo presente entonces, el acto ilegal, arbitrario y discriminatorio del recurrido, solicito a Ilustrísima que acoja el presente recurso de protección y declare que el acto recurrido es arbitrario e ilegal e infringe las normas constitucionales invocadas, y que US., Ilustrísima ordene y declare: a) Que, se declare que al negarme la solicitud de traslado se ha infringido a mi respecto las garantías constitucionales de Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica; Igualdad Ante la Ley, y Derecho de Propiedad; y, b) Que, se ordene al recurrido adoptar todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, concretamente, dando lugar a mi traslado al Centro de Detención Preventiva de Villarrica, a fin de seguir prestando servicios como funcionaria de Gendarmería de Chile, pero ahora ante dicha unidad penal.

Solicita tener por deducido Recurso de Protección en contra del Sr. DIRECTOR NACIONAL DE GENDARMERÍA DE CHILE, don CHRISTIAN ARNALDO ALVEAL GUTIÉRREZ, ya individualizado, declararlo admisible, acogerlo a tramitación, y en definitiva previo informe de rigor por parte del recurrido, acoger el recurso en todas sus partes, decretando se arbitren las medidas que sean procedentes para el restablecimiento del imperio del derecho, a fin de poner término a las actuaciones ilegales y arbitrarias denunciadas, ordenando:

a) Que, se declare que al negarme la solicitud de traslado se ha infringido a mi respecto las garantías constitucionales de Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica; Igualdad Ante la Ley, y Derecho de Propiedad;

b) Que, se ordene al recurrido adoptar todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, concretamente, dando lugar a mi traslado al Centro de Detención Preventiva de Villarrica, a fin de seguir prestando servicios como funcionaria de Gendarmería de Chile, pero ahora ante dicha unidad penal, con expresa condena en costas, en caso de oposición.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1.- Solicitud de traslado o cambio de destinación de la recurrente, 2.- Carta respuesta N° 1980 del 17.05.2019., de la Unidad de Participación Ciudadana de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile.

3.- Oficio Ordinario N° 6555 del 05.11.2018., del Jefe del C.P. de Puerto Montt y Resolución Exenta N° 1227 del 25.09.2018., del Sr. Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de Los Lagos.

4.- Requerimiento de información por Ley de Transparencia N° AK006T0010969, sobre estado de solicitud de traslado.

5.- Oficio Ordinario N° 286 del 28.02.2019., del Subdirector Operativo (s) de Gendarmería de Chile.

6.- Oficio Ordinario N° 524 del 02.04.2019., del Sr. Alcaide del C.D.P. de Villarrica dirigido al Jefe del C.P. de Puerto Montt.

7.- Certificado de matrimonio de la recurrente.

8.- Copia de inscripción de dominio.

9.- Certificado médico del padre de la recurrente.

10.- Informe médico psiquiátrico de la recurrente.

11.- Copia Licencia médica N° 2-59773378, otorgada a la recurrente.

12. Oficio Ordinario N° 1054 del 21.08.2009., del Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile.

13. Oficio Circular N° 218 del 07.06.2018., del Sr. Director regional de Gendarmería de Chile, Región de La Araucanía.

SEGUNDO: Comparece don nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, quien informando el recurso de protección señala: Funcionaría de Gendarmería de Chile, Gendarme, grado 26° E.U.S., de dotación del Complejo Penitenciario de Puerto Montt, nombramiento efectuado por Resolución Trámite N° 13 de fecha 6 de enero de 2017, del Director Nacional de la época don nombre reservado, acto administrativo que fue debidamente Tomado de Razón con fecha 18 de abril de esa misma anualidad por la Contraloría General de la República. Actualmente en cometido funcional en el Centro de Detención Preventiva de Villarrica, desde el 01 de octubre de 2018, por Resolución Exenta Regional N° 1227, de fecha 25 de septiembre de 2018, del Director Regional de la Región de los Lagos, Coronel Sebastián Urra Palma.

Por otro lado, el Señor nombre reservado ingresó al Servicio el 1 de enero del 2007. La Resolución Trámite N° 881 de 10 de octubre de 2007 incluye el tiempo de Escuela Institucional y cuya dotación en la Unidad de Servicios Especiales Penitenciarios (U.S.E.P.) de Villarrica es desde el 9 de marzo de 2017.

De la lectura del líbelo de protección se colige que la recurrente cuestiona la decisión como un aparente acto arbitrario e ilegal cometido en su contra al determinar las autoridades del Servicio no acceder a la petición de traslado a la ciudad de Villarrica, por razones estrictamente de necesidades del Servicio, de los objetivos institucionales y la seguridad de los recintos penales.

Al respecto, cabe hacer presente que la denegatoria de la solicitud de traslado presentada por la protegida no es antojadiza, toda vez que las necesidades dotacionales son fijadas y planificadas de manera anual y se condicen con la disponibilidad de contingente que egresa desde nuestra Escuela Institucional, ello a fin de cubrir la reposición de personal que por distintos motivos es sujeto de traslados, destinaciones, vacancias y egresos. En el caso particular de la recurrente, la imperiosa falta de personal del C.P Puerto Montt hace inviable su traslado al C.D.P. Villarrica, por ahora, sin perjuicio de su reevaluación una vez concluido el periodo formativo y de instrucción de nuevos gendarmes. Es del caso mencionar sobre este punto, que la situación expuesta se trata de una realidad imperante en la Institución, pues, la geografía de nuestro país y la distribución de unidades a lo largo del mismo generan en muchas ocasiones desarraigo familiar, empero nuestra obligación es cumplir eficientemente con la función pública que nos exige la ley en beneficio de objetivos institucionales y no particulares, circunstancia conocida y aceptada por la Sra. nombre reservado desde el periodo de formación en la Escuela de Gendarmería de Chile. Lo anterior no sólo es necesario para mantener una adecuada gestión dotacional en la institución, seguridad de nuestros Recintos Penales en cuanto al personal adecuado para su funcionamiento, así como también se relaciona con la objetividad e imparcialidad en el análisis de este tipo de solicitudes.

Con fecha 28.02.2019, se dispuso por parte del Subdirector Operativo (S) Coronel nombre reservado, su devolución inmediata, debiendo retornar a su unidad de origen, esto es el C.P. Puerto Montt, en razón de la expiración de su cometido funcionario, que fue previamente ampliado, contemplando su permanencia en la Unidad Penal de Villarrica hasta el 1 de marzo de 2019.

Con todo, consta en el Certificado que acredita el vínculo conyugal, el enlace de los contrayentes don nombre reservado y la protegida nombre reservado, que dicha unión se efectúo en la Circunscripción de Villarrica, con fecha 24 de marzo de 2017, a las 18:10 horas.

Sobre el particular, es pertinente tener en consideración lo dispuesto en el artículo 73 y 74, inciso 2o, del D.F.L. 29 de 2005, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo que prescribe: "Artículo 73.- Los funcionarios sólo podrán ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la institución correspondiente. Las destinaciones deberán ser ordenadas por el jefe superior de la respectiva institución. La destinación implica prestar servicios en cualquiera localidad, en un empleo de la misma institución y jerarquía". Artículo 74 inciso 2°: "Si ambos cónyuges fueren funcionarios regidos por este Estatuto con residencia en una misma localidad, uno de ellos no podrá ser destinado a un empleo con residencia distinta, sino mediante su aceptación, a menos que ambos sean destinados a un mismo punto simultáneamente".

Por otra parte, abundante jurisprudencia de la Contraloría General de la República, como los dictámenes N°s 51.216, de 2009, y 58.426, de 2013, entre otros, ha manifestado reiteradamente que, en conformidad al artículo 74 inciso 2o del D.F.L. N°29 de 2005, "no le asiste a un funcionario público el derecho a exigir su destinación a la localidad donde presta servicios la persona con quien contrae matrimonio, dado que no existe norma legal que faculte para ello"; agrega: "el aludido precepto de la ley N° 18.834, tiene por finalidad evitar que los cónyuges funcionarios, afectos al mismo cuerpo estatutario y con residencia en la misma localidad, sean separados por acto de autoridad, situación que no concurre en la especie, puesto que los interesados ya se encontraban prestando funciones en distintas ciudades al momento de contraer matrimonio".

Según lo prescrito en el artículo 6 N° 9 del D.L. N° 2.859, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, establece que: "Son Obligaciones y atribuciones del Director Nacional: 9.- Designar, destinar, trasladar al personal y disponer las comisiones de servicios dentro del país de los funcionarios de la institución, de acuerdo a sus cargos y disposiciones legales y reglamentarias.". Esta norma, es preciso concordarla con el N° 10 del mismo artículo 6, que a la sazón señala: "Dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del servicio".

El Título III de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, "De las obligaciones funcionarías", establece en el artículo 61 un catálogo de éstas, disponiendo en la letra e): "Cumplir las destinaciones y las comisiones de servicio que disponga la autoridad competente".

Por su parte, el Párrafo 3o de este Título, denominado "De las destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios", precisa la naturaleza y requisitos de cada una. Al respecto, en el artículo 74 consigna que la comisión de servicio consiste en el desempeño de funciones ajenas al cargo, en el mismo órgano o servicio público o en otro distinto, tanto en el territorio nacional como en el extranjero. En caso alguno estas comisiones podrán significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que éste requiere o a la institución, como tampoco podrá extenderse más allá del tiempo y las condiciones indicadas en los artículos siguientes.

En tanto, el cometido funcionario está tratado en el artículo 78, y es el desempeño de labores específicas inherentes al cargo que sirve un funcionario público, pudiendo incluso demandar que se desarrollen fuera del lugar habitual; no requieren ser ordenados formalmente, salvo que originen gastos para la institución, tales como pasajes, viáticos u otros análogos, en cuyo caso se dictará la respectiva resolución o decreto.

Por tanto, S.S. Iltma., de lo expuesto se colige que la Superioridad de Servicio no ha cometido acto arbitrario alguno que hubiese perturbado, amenazado o conculcado los derechos de la protegida al disponer el término de su cometido funcional, puesto que Gendarmería de Chile ha dado cumplimiento a lo dispuesto en su Ley Orgánica citada precedentemente, no siendo aplicable al caso de marras lo dispuesto en el artículo 74 inciso segundo de la norma estatutaria, toda vez que dicha disposición solo favorece a cónyuges que prestan servicios en una misma localidad y no a aquellos que originalmente comenzaron a desempeñar sus funciones en localidades distintas, situación que se comprueba de la simple comparación entre acto administrativo que dispuso el nombramiento de la protegida en su unidad de origen y el acto solemne por el cual contrajo matrimonio.

En relación a las garantías constitucionales supuestamente vulneradas, como fundantes a la afectación al derecho a la vida e integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1) de la Sra. nombre reservado, acompaña copia de una licencia médica que refiere ser consecuencia de la decisión adoptada por el Servicio. No obstante, dada su trayectoria laboral, no puede menos que conocer que todo funcionario público puede ser sujeto de destinaciones, comisiones o cometidos funcionarios, lo que queda refrendado por la Resolución Trámite N° 13, de fecha 6 de enero de 2017, que la nombra Gendarme en el C. P Puerto Montt, su única dotación registrada en el historial de traslados o destinaciones personales durante los 3 años que ha trabajado en la Institución. Pensar lo contrario acarrearía o conllevaría un inmovilismo de la Administración que atentaría contra los objetivos que les son propios. Es más, es evidente US. Iltma. que el hecho que un servidor público goce de licencia médica no es suficiente para concluir la existencia de una vulneración a este derecho, toda vez que una acción cautelar de esta naturaleza requiere una actuación u omisión arbitraria o ilegal de Gendarmería de Chile, exigencias que se descartan absolutamente al tenor de todo lo manifestado por este recurrido.

Enseguida, la pretendida infracción al derecho de Igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2), a la luz de lo expuesto se descarta tajantemente que ello pudiese ser efectivo. Incluso, en los casos citados por la recurrente, que supuestamente serían similares y que podría haber beneficiado a los funcionarios nombre reservado y nombre reservado, en el primero de ellos, el funcionario antes indicado contrajo matrimonio con una persona ajena a la institución, por lo que queda absolutamente descartada la semejanza. En el segundo caso, el servidor público trabaja actualmente en la Dirección Nacional del Servicio, ubicada en la capital, y su cónyuge es funcionaría del Centro de Estudio y Trabajo de Victoria, lugar donde antaño trabajaban juntos, por lo que ésta no vive en el lugar donde se desempeña su esposo, análogo caso al de la protegida, por lo que a todas luces dicha situación no es más beneficiosa, sino que idéntica. Por tanto, como se ha mencionado por la recurrente, el único caso eventualmente equiparable, está constituido por el matrimonio entre el Teniente Coronel nombre reservado y la Sargento Primero nombre reservado, quien fue trasladada desde el C.D.P. de Angol al C.P. Alto Hospicio el 19 de mayo de 2019. Cabe hacer presente que conforme el Certificado de Matrimonio de los antes citados servidores públicos, estos contrajeron el vínculo el 30 de marzo de 2007, es decir, con 11 años de anterioridad de su cambio de destinación, asistiéndole el derecho a no ser separados por acto de autoridad.

Finalmente, en relación al Derecho de Propiedad consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, debo hacer presente a US. Iltma. que la calidad de funcionario público no es un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio de la recurrente.

Que, así las cosas, se debe tener presente que la acción establecida en el artículo 20 de la Carta Fundamental constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario —producto del mero capricho de quién incurre en él- o ilegal -contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1o del Código Civil- que impida, amague o moleste ese ejercicio, afectando a una o más de las garantías —preexistentes- protegidas.

Solicita se sirva tener por evacuado el Informe requerido, en los términos expuestos en el cuerpo de esta presentación, en tiempo y forma; 2.- Declarar que el término del cometido funcionario de doña nombre reservado se encuentra plenamente ajustado a derecho y no es arbitrario ni ilegal; y, 3.- Y en mérito de lo señalado, argumentado, y disposiciones legales citadas, rechazar en todas sus partes el Recurso de Protección deducido, con costas.- Acompaña a su informe los siguientes documentos:

1.- Resolución Tramite N° 13, de 6 de enero de 2017, del Director Nacional de Gendarmería de Chile, y su correspondiente Toma de Razón, practicada el 18 de abril el año 2017 por la Contraloría General de la República.

2.- Hoja de Servicio de la protegida.

3.- Dictamen N° 51216 - 2009, de la Contraloría General de la República.

4.- Dictamen N° 58426 - 2013, de la Contraloría General de la República.

5.- Resolución Exenta Regional N° 1227, de 25 de septiembre de 2018, del Director Regional de Los Lagos de Gendarmería de Chile.

6.- Oficio Ordinario N° 286, de 28 de febrero de 2019, del Subdirector Operativo (S) de Gendarmería de Chile.

7.- Certificado de Matrimonio de la Protegida.

8.- Copia de fallo pronunciado en autos Rol de Protección N° 555 - 2018, de 10 de mayo de 2018, de la Primera Sala de la llustrísima Corte de Apelaciones de Valdivia.

9.- Copia de fallo pronunciado en autos Rol Corte Suprema N° 9020 - 2018, de 10 de septiembre de 2018, de la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la Acción Constitucional de protección ha sido establecida en nuestro ordenamiento jurídico como un recurso de carácter extraordinario, en favor de todo aquel que por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarios sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el propio Legislador Fundamental se ha encargado de precisar, cuando del mérito de los antecedentes se constate que se ha verificado un acto u omisión que menoscabe el legítimo ejercicio de alguno de los derechos protegidos por la vía de esta acción, debiendo en tal caso adoptarse las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al ofendido.

SEGUNDO: Que el artículo 74.2 del Estatuto Administrativo, en el que se señala “Si ambos cónyuges fueren funcionarios regidos por este Estatuto con residencia en una misma localidad, uno de ellos no podrá ser destinado a un empleo con residencia distinta, sino mediante su aceptación, a menos que ambos sean destinados a un mismo punto simultáneamente.”, es posible desprender que la norma pretende evitar la separación de la pareja, pues se parte de la base que están residiendo en una misma localidad y que, además, están unidos por vínculo matrimonial.

En este caso, si bien existe ese vínculo, no se trata de la situación, pues la pareja se encuentra separada geográficamente, pues la recurrente está asignada a la unidad penal de Puerto Montt y su cónyuge a la unidad penal de Villarrica, y lo que pretenden es poder vivir juntos.

Sin embargo, cabe considerar que la autoridad recurrida no ha puesto a la recurrente en la situación reclamada, por cuanto ella como su cónyuge ingresaron a la institución bajo el estado civil de solteros y contrajeron matrimonio siendo ya funcionarios de Gendarmería, sin que se haya producido el traslado de alguno de ellos, en incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74.2 del Estatuto Administrativo. En ese sentido no se divisa ilegalidad en lo resuelto por la recurrida.

TERCERO: Que no se advierte arbitrariedad en la decisión impugnada desde que no hay otras situaciones comparables, ni una decisión antojadiza sino fundada en la orgánica de funcionamiento de Gendarmería de Chile.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 19 N° 2 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y disposiciones pertinentes del nombre reservado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección, se declara que SE RECHAZA el recurso interpuesto por doña nombre reservado contra del DIRECTOR NACIONAL DE GENDARMERÍA DE CHILE, don CHRISTIAN ARNALDO ALVEAL GUTIÉRREZ , sin costas.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción por abogado integrante Sr. Marcelo Neculman Muñoz.

Rol Protección N° 3590-2019 Se deja constancia que no firman Ministra (S) Sra. Mirna Espejo Guiñez y abogado integrante Sr. Marcelo Neculman Muñoz, no obstante concurrir a la vista y acuerdo de la presente causa.