nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE CURACAUTIN

C.A. de Temuco Temuco, veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 03 de junio del año 2019, comparece don JOSE LUIS NEIRA VEJAR, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de doña nombre reservado, comerciante, para estos efectos de su domicilio, quien interpone Acción de Protección en contra de la MUNICIPALIDAD DE CURACAUTIN, representada por su alcalde don JORGE SAQUEL ALBARRAN, ignora profesión u oficio, ambos con domicilio en domicilio reservado, por haber negado el otorgamiento de patente comercial a su representada para el desarrollo de la actividad comercial de restaurant en dicha comuna y que se ubica en domicilio reservado.

I.- LOS HECHOS.

Sostiene que su representada, durante el año 2016, adquirió un inmueble ubicado en domicilio reservado, por compra efectuada a nombre de su cónyuge, con la finalidad de instalar allí un restaurant, siendo su idea mantener la estructura original siendo uan construcción de más de 100 años. Señala que en septiembre del 2016 ingresó una solicitud de patente comercial para restaurante en la municipalidad de Curacautín dirigida al alcalde Jorge Saquel, contando con todos los requisitos para la patente solicitada, a excepción del permiso de edificación, por lo que debido a las negativas injustificadas del municipio a todas sus peticiones, decide demoler la antigua casona y construir desde cero un nuevo restaurant en el mismo emplazamiento, tomando en cuenta todo lo exigido.

Así, presenta con fecha 14 de diciembre de 2018 una solicitud de patente de restaurant, la que de acuerdo con la ordenanza vigente a dicha fecha según lo informado en el mismo municipio, permite funcionamiento diurno y nocturno. La nueva construcción cuenta con una superficie de 246.72 metros cuadrados, con materiales de primera calidad y cumple con todas las normas de seguridad y salubridad requeridos. Ingresó la recepción definitiva de edificación al departamento de obras de la municipalidad de Curacautin el día 9 de diciembre del 2018 y el día 14 de diciembre del 2018, la solicitud para que se otorgue la patente de restaurant y por fin comenzar a trabajar en su proyecto familiar generando nuevos puestos de trabajo para la comuna y apoyar al turismo en la región, todo pensando en que su primer dia de funcionamiento seria para año nuevo o pocos días después, pero lejos de ello, para ella comenzó una nueva pesadilla, pues el municipio recién el día 5 de febrero del año 2019 envió un funcionario a recepcionar la obra satisfactoriamente, con lo que ya se perdió de funcionar el primer mes del verano, lo que resultaba vital generando mayores pérdidas económicas.

Sostiene que el día 16 de febrero de 2019, la oficina de rentas de la municipalidad, hace llegar la solicitud para la autorización sanitaria al ministerio de salud la que fue aprobada satisfactoriamente con fecha 9 de marzo (perdiendo el 2 mes estival) contaba con el informe de carabineros favorable. En el mes de mayo de 2019, y contando con todos los requisitos y sin que se explique la dilación innecesaria del asunto, se le informa que el día 10 de mayo en comisión de finanzas del municipio se habría aprobado una patente comercial, pero no la solicitada sino que una que permite solo funcionamiento diurno, y recién después de casi 6 meses de haber presentado la documentación en la municipalidad. Al concurrir su representada a solicitar una respuesta por escrito o una copia del decreto o copia del acta de la comisión es negada por la encargada de rentas y patentes, quien además indica que para obtener una copia del decreto que concede la patente que como se ha señalado distinta a la solicitada, debe previamente pagar los derechos de la misma, con lo que claramente se le impide reclamar de la medida.

Esta negativa infundada de la autoridad recurrida constituye el acto ilegal y arbitrario que con el presente recurso se impugna por ser vulneratorio de las garantías constitucionales de su representado. Lo anterior por cuanto la autoridad sin dar mayor fundamento y negándose a expedir la resolución correspondiente niega simplemente el otorgamiento de la patente solicitada para el funcionamiento del restaurant, habiendo cumplido a cabalidad con la normativa vigente, se ha negado además a entregar copia de actas del consejo, copia del decreto en que aprueba o rechaza la petición y lo que es peor se le impide funcionar como restaurant en una actividad licita.

Estima como garantías conculcadas el derecho a la igualdad ante la ley (ARTÍCULO 19 N° 2 CPR), principalmente en lo que se refiere a que ninguna autoridad puede establecer discriminaciones y diferencias arbitrarias, en consecuencia se ha procedido a efectuar la vulneración ya que se discrimina arbitrariamente por cuanto ha visto como los negocios del mismo rubro proliferan sin cumplir la normativa exigida y ella habiendo dado cumplimiento a las exigencias no obtiene aun su patente comercial, es mas se le pretende según lo informado por rentas y patentes del municipio recurrido, que se le esta dando una distinta a la solicitada, pues como puede verse en la solicitud es una solicitud simple que no admite división u otorgamiento parcial como pretende la recurrida. La autoridad recurrida discrimina claramente a su parte, ya que no existe razón jurídica que le permita negar la patente solicitada, mas que un simple antojo de la misma pues niega de manera caprichosa y sin respaldo técnico su decisión, lo cual es ante la normativa legal, inaceptable, completamente abusivo y un atentado a la garantía constitucional.

El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden publico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan, mediante la dilación innecesaria de la resolución de su petición, se pretende dar una patente distinta lo que implica una cortapisa a su actividad y sin dar motivo alguno para ello.

Finalmente, alega el derecho de propiedad, ya que su parte ha invertido en comprar terreno, en habilitar primero una instalación y luego una nueva construcción por exigencias del municipio, el informe de carabineros resulta ser favorable y hasta el momento no conoce ni siquiera la resolución, ni el acta en que se expresan los motivos para negar lo solicitado y dar una patente distinta a la solicitada en caso de haberse accedido a aquello pues al negarse una respuesta formal y fundada mi parte no tiene conocimiento de lo resuelto y con el fin de evitar que sus perdidas aumenten dia a dia se ve obligada a interponer la presente acción constitucional con el fin de cautelar sus derechos dentro de los cuales esta el derecho de propiedad, pues no cabe duda que lo sucedido es un atentado en contra de sus bienes pues la decisión y la demora de la recurrida provocan cada dia mayores perdidas en el patrimonio de su parte.

Por todo lo anterior, solicita acoger el recurso y ordenar que la recurrida cese el acto ilegal y arbitrario de negar el otorgamiento de la patente comercial de restaurant solicitado por mi parte, ordenandose que se le otorgue sin restricción horaria a fin de que pueda desarrollar su actividad economica, ordenando finalmente que la recurrida se abstenga de todo acto que perturbe o amenace el libre ejercicio de sus derechos, restableciéndose el imperio del derecho y tomándose todas las medidas necesarias que se determine, sean las solicitadas o las que se determine, con expresa condenación en costas.

En el segundo otrosí, acompaña copia de solicitud de patente ingresada el dia 14 de diciembre de 2018 A folio 6, con fecha 17 de junio del año 2019, comparece don MIGUEL ANTONIO PODLECH ROMERO, abogado, domiciliado en domicilio reservado, y para estos efectos en domicilio reservado de Temuco, en representación del recurrido don nombre reservado, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Curacautín, Corporación Autónoma de Derecho Público, según mandato que acompaño, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Sostiene en primer lugar la falta de legitimación pasiva, al deducirse el recurso sólo en contra del Alcalde de Curacautín y no contra el Concejo Municipal, cuerpo colegiado que le corresponde intervenir en el otorgamiento de una patente de Alcoholes, como es la solicitada por la recurrente, conforme al Art.65 de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipales, el Alcalde requiere del acuerdo del Concejo Municipal para: “o) Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes. El otorgamiento, la renovación o el traslado de estas patentes se practicará previa consulta a las juntas de vecinos respectivas”. En consecuencia, no corresponde sólo al Alcalde otorgar una patente de Alcoholes sino que se requiere de la aprobación del cuerpo colegiado que lo constituye el Concejo Municipal, siendo inviable su petición sin hacer incurrir a SSa. Iltma en una ilegalidad porque no se puede soslayar el acuerdo del Concejo Municipal.

En cuanto al fondo alega la inexistencia de actos arbitrarios e ilegales, refiriendo que el Alcalde de la Municipalidad de Curacautín no ha incurrido en ningún acto que pueda calificarse de arbitrario, menos de ilegal, habiendo TRAMITADO y OTORGADO, previa verificación del cumplimiento de la normativa vigente la patente de alcoholes solicitada, conforme el acuerdo del Concejo Municipal, dentro de los plazos normales que ello implica para el cumplimiento de todos los requisitos que exige la ley para el otorgamiento de una patente de Alcoholes la ley 19.925; y, por cuanto, además, al momento de solicitarse esta patente ni siquiera tenía permiso de construcción, menos de recepción definitiva la propiedad, ni autorización sanitaria, todo lo cual demoró porque debió regularizarse dentro del proceso, dando cuenta una cronología de los trámites efectuados (Con fecha 14 de Diciembre de 2018 doña nombre reservado presentó una solicitud para patente de Restaurant respecto de la propiedad ubicada en calle Manuel Rodríguez Nr.1055 de Curacautín; Con fecha 28 de Enero de 2019 se otorga Permiso de Edificación para Obra Nueva, Comercio, respecto del inmueble ubicado en domicilio reservado, Conforme al Art. 5.1.19 de la Ordenanza General de Urbanismo. “No podrá iniciarse obra alguna antes de contar con el permiso o autorización de la Dirección de Obras Municipales correspondiente, con excepción de aquellas expresamente señaladas en el artículo 5.1.2. de este mismo Capítulo y aquellas que no requieren permiso conforme a la legislación vigente” Lo anterior implica que la recurrente debió regularizar después, una vez hecha la edificación, la carpeta correspondiente en la Dirección de Obras de la Municipalidad, dado que no pudo siquiera haber iniciado esta construcción sin haber contado en forma previa con este Permiso; Con fecha 5 de Febrero de 2019 mediante certificado Nr.20 se emite el Certificado de Recepción Definitiva de Obras de Edificación en la propiedad de calle Manuel Rodríguez Nr.1055 de Curacautín. Conforme al Art.145 de la Ley de Urbanismo, Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total. En el mismo sentido lo establecido en el Art.5.2.5 de la Ordenanza General de Urbanismo.- Conforme a esta norma “El Director de Obras Municipales otorgará la recepción, previa verificación que las obras ejecutadas sean concordantes con el permiso otorgado y sus modificaciones, si las hubiere, salvo que cuente con informe favorable de Revisor Independiente, en cuyo caso revisará sólo los aspectos urbanísticos”. Según el Art.5.2.7 de la OGUC. “Ningún edificio podrá habitarse antes de que se haya cursado la recepción definitiva”. Lo anterior demuestra que la solicitud de patente presentada el 14.12.2018 era imposible de tramitar si la construcción donde iba a funcionar ni siquiera contaba con Permiso de Edificación, todo lo cual se tuvo que regularizar para poder, en definitiva, otorgar la recepción definitiva.-Conforme a la normativa y jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República contenida, entre otros, en el dictamen N° 45.230, de 2014, precisa que, en la medida que las construcciones se encuentren amparadas por el reseñado artículo 124, procede otorgar patentes que permitan el desarrollo de actividades en esos inmuebles, siempre que cuenten con la correspondiente recepción definitiva, ya que sólo entonces será posible habitar o destinar a algún uso el pertinente recinto, en conformidad con la regla general prevista en el artículo 145 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, la que resulta aplicable tratándose de una autorización como la de la especie”.

-Con fecha 8 de Febrero de 2019 el Administrador Municipal, conforme a lo dispuesto en la Ley de Alcoholes, artículo 8 inciso 3º, por Oficio Nr.0200 solicitó informe a Carabineros de la Quinta Comisaría de Curacautín, referente a esta solicitud de patentes de alcoholes.

-Con fecha 8 de Febrero de 2019 por Oficio Nr.0201 el Administrador Municipal solicita a la Presidenta de la Junta de Vecinos Nr.2 el correspondiente informe u opinión respecto de la solicitud presentada por la señora nombre reservado, otorgándosele un plazo de 7 días para emitir su respuesta, ya que de lo contrario se desprenderá que no existen observaciones.

Esta exigencia emana del Art.65 letra o) de la ley 18.695.--Con fecha 18 de Febrero de 2019 Carabineros de la Quinta Comisaría de Curacautín, a través del Oficio Nr.16 hizo llegar a la Municipalidad el informe requerido.

-Con fecha 11 de Marzo de 2019 se dicta providencia Nr.14 por la cual se solicita al funcionario de la Oficina de Acción Sanitaria dependiente de la SEREMI de Salud de la Novena Región, informe al Departamento de Rentas y Patentes de la Municipalidad de Curacautín sobre las Condiciones Sanitarias del Local, para proceder al otorgamiento de patente de “Restaurante”.

-Con fecha 20 de Marzo de 2019 se emite la Resolución Exenta Nr.1909105536 de la SEREMI de Salud, Región de la Araucanía, Jefe Departamento Acción Sanitaria Regional por la cual, conforme a lo dispuesto en el Código Sanitario y su Reglamento, autoriza el funcionamiento del local de Elaboración de Alimentos con consumos, ubicado en domicilio reservado de Curacautín, estableciéndose en el Nr.4 lo siguiente:”4.-La presente Resolución acredita el cumplimiento de los requisitos sanitarios de la instalación, para desarrollar el (los) fin (es) indicados en numerales precedentes, en base a lo cual podrá optar a su patente de Restaurante ante la Ilustre Municipalidad de Curacautín”.--Con fecha 2 de Abril de 2019 la Dirección de Obras de la Municipalidad de Curacautín emite el correspondiente Certificado de zonificación correspondiente a la dirección de calle Manuel Rodríguez Nr.1055 de Curacautín, para lo cual se solicitó la patente, en cuanto a los usos permitidos y usos prohibidos.

Este Certificado se exige conforme a lo dispuesto en el Art.58 de la Ley de Urbanismo y Construcciones que establece: “Igualmente, el otorgamiento de patentes municipales será concordante con dicho uso del suelo. Las patentes, no regidas por las normas especiales diversas, requerirán el informe previo favorable de la Dirección de Obras Municipales. El otorgamiento de patentes que vulneren el uso del suelo establecido en la planificación urbana acarreará la caducidad automática de éstas, y será causal de destitución del funcionario o autoridad municipal que las hubiere otorgado”.

-Con fecha 2 de Abril de 2019 la Directora de Obras (S) de la Municipalidad de Curacautín certificó lo referente a la recolección de residuos domiciliarios del local para lo cual se solicitó la patente.

-Con fecha 2 de Abril de 2019 la encargada de la Sección Rentas y Patentes remite por informe Nr.08 al Alcalde de la Comuna, la solicitud presentada por doña nombre reservado a fin de requerir el acuerdo del Concejo Municipal, conforme a lo establecido en el Art. 65 letra n) de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, por cumplir a esa fecha con los requisitos señalados en la ley de Expendio de Bebidas Alcohólicas Nr.19925, adjuntando todos los documentos que se tuvieron a la vista para la petición de dicha patente.

-Con fecha 7 de Mayo de 2019 este abogado emite un informe que le fue requerido por providencia Nr.423, de fecha 18.04.2019 referente “a si es posible que en un local que tiene patente de Alcohol de Restaurante Diurno o Nocturno, se pueda realizar espectáculos de música en vivo”, concluyéndose que tal posibilidad, de acuerdo a la ley, queda tal posibilidad corresponde sólo a los Restaurant diurnos.

-Con fecha 14 de Mayo de 2019, en sesión Ordinaria del Concejo Municipal, aprobó la solicitud de Patentes de Alcoholes para el rubro de Restaurante Diurno presentado por doña nombre reservado. Acuerdo Nr.61/2019.- Este acuerdo se exige por lo establecido en el Art.65 letra o) de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.¬-Con fecha 22 de Mayo de 2019 se dictó el Decreto Alcaldicio exento Nr.0820 por el cual, considerando todos los antecedentes existentes y en particular el Acuerdo del Concejo Municipal Nr.61 de fecha 14.05.2018, otorgó a contar de esa fecha la patente de Alcohol RESTAURANTE DIURNO, solicitada por la contribuyente doña nombre reservado E.I.R.L., para la actividad comercial de Restaurante Diurno, para la propiedad ubicada en domicilio reservado de Curacautín.

Asimismo, da cuenta que la recurrente que solicitó una patente de “restaurant” sin ninguna otra precisión.- Como se trata de una patente de Alcoholes se rige por la normativa de la Ley de Alcoholes y de Rentas Municipales. Sobre el particular, señala que el artículo 33 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales, dispone que “Las patentes de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas, serán clasificadas y otorgadas en la forma que determina la Ley N° 19.925.-, sin perjuicio de quedar afectos a la contribución del artículo 24.- de la presente ley” A su vez, dicho precepto legal fue aclarado por el artículo 50 de la Ley N° 18.482, declarando que, "en virtud del artículo 33 del Decreto Ley N" 3.063, de 1979, el Alcalde ha debido y deberá clasificar y otorgar las patentes de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas mediante decreto alcaldicio, en conformidad a lo que establece el artículo 140 de la Ley N° 17.105 (hoy Art.3 de la ley 19.925) y, por consiguiente, le corresponde asignar una clase a cada establecimient o y determinar el valor de la patente anual que lo grava, según lo que señala el referido artículo 140 (hoy Art.3 de la ley 19.925). Lo anterior es sin perjuicio de la contribución que corresponde determinar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979".-Por su parte, el actual Art.3 de la ley 19.925, Ley de Alcoholes, (anterior Art. 140 de la ley 17.105), prescribe que todos los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas quedarán clasificados dentro de las categorías que indica, dentro de las cuales deben encuadrarse todas las que se otorguen. En lo que interesa cabe mencionar la letra C) "RESTAURANTES DIURNOS O NOCTURNOS, con expendio de bebidas alcohólicas a los clientes que concurran a ingerir alimentos preparados. Los Restaurantes Diurnos que cuenten con este tipo de patentes podrán realizar espectáculos artísticos consistentes en música en vivo". La actual ley de Alcoholes, Nr.19.925, si bien los menciona no regula lo referente a “restaurantes nocturnos”.-Respecto de estos restaurant nocturnos su existencia se relacionaba con el Art.9 del Decreto N° 265, de 1943, de Agricultura -Reglamento del Libro Segundo de la anterior Ley de Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y Vinagres- el cual se refería a los restaurantes como los establecimientos destinados a proporcionar comida, que disponían de los elementos, instalaciones y mobiliario que requiera su giro, en conformidad a lo que determinen las ordenanzas municipales respectivas, diferenciándolos expresamente a los diurnos de los restaurantes nocturnos, descritos como aquellos establecimientos de funcionamiento nocturno, sin baile, representaciones o espectáculos, que tengan por objeto proporcionar cena o alimentos y en los cuales se puedan consumir conjuntamente con éstos bebidas alcohólicas.-(Aplica criterio Dictamen Nr. 047555 del 2001, aplicado por los dictámenes Nrs.9.475 y 70.964, de 2016).-Como tal normativa se refería a la antigua ley de Alcoholes ha de entenderse no tienen aplicación hoy en día. De lo anterior se desprende que hoy los restaurantes pueden funcionar tanto en forma diurna como nocturna, indistintamente, porque la ley no establece distinción de horario para uno respecto de los otros.-Al respecto, cabe señalar también que para que los restaurantes a que ella se refiere pudieran estar afectos al pago de una sola patente, por su funcionamiento tanto diurno como nocturno, habría sido necesario que el artículo 140, letra C) de la Ley N° 17.105 hubiese empleado la conjunción copulativa "y", en lugar de ocupar la conjunción disyuntiva "o". En consecuencia, del tenor de la norma contemplada en el artículo 3 letra C) de la Ley N° 19.925, se puede colegir que frente a la solicitud de patente de Restaurant correspondió al Alcalde y Concejo Municipal, conforme a lo dispuesto en el Art.33 de la Ley de Rentas Municipales, asignarle una de las que contempla el referido Art.3 de la Ley de Alcoholes, (diurno o Nocturno, siendo la primera la general, la mas amplia en cuanto también permite espectáculos de música en vivo, según se consigna en la misma norma) lo que hace que la actuación del Alcalde y, en definitiva, de la Municipalidad de Curacautín se encuentra ajustada a la normativa que regula la materia. Ahora bien, tal asignación NINGUN PERJUICIO CAUSA A LA RECURRENTE, todo lo contrario, es la mas conveniente, por lo siguiente: Esta categoría permite tener espectáculos de música en vivo según lo establecido en el mismo Art.3 letra c) de la Ley 19.925.-De otro lado, en cuanto al horario de funcionamiento, que es lo que interesa a la recurrente, señalo que conforme al Art.21 de la ley 19.925, en lo pertinente, los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas en el mismo local o en sus dependencias (restaurantes) , pueden funcionar entre las 10:00 hrs. y las 04:00 hrs. del día siguiente.¬En su inciso final se establece que “los Alcaldes, con acuerdo fundado del concejo municipal, podrán disponer en la ordenanza respectiva horarios diferenciados de acuerdo a las características y necesidades de las distintas zonas de la comuna o agrupación de comunas, dentro de los márgenes establecidos en los incisos precedentes”.-En consecuencia el horario de funcionamiento de los Restaurantes está establecido en la ley de alcoholes y sólo en el caso referido, dentro de los márgenes establecidos, se puede modificar con acuerdo del concejo municipal mediante la respectiva ordenanza, lo que no sucede en Curacautín, rigiendo, en consecuencia, sólo los horarios generales que para este rubro –sin distinción- establece la ley de Alcoholes, esto es, entre las 10:00 y las 04:00 del dia siguiente.-Por otro lado, a ley 19.925 no ha establecido horarios para efectuar actividades distintas del expendio de bebidas alcohólicas, afirmación que resulta plenamente válida respecto de los restaurantes –cuya actividad principal es el servicio de expendio de comidas preparadas y bebidas no alcohólicas para ser ingeridas en el mismo local-, ya que, de lo contrario, implicaría establecer, por vía interpretativa, una desigualdad en perjuicio de estos establecimientos, sólo por la imposibilidad física de separar tales actividades, lo que pugna con el Art.19 Nr.2 de la Carta Fundamental, en cuanto garantiza que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.-En razón de lo anterior, la Contraloría General de la República considerando la Garantía Constitucional de igualdad ante la ley y del derecho a desarrollar actividades económicas sin mas restricciones que las establecidas en normas legales – contempladas en el Art.10 Nr.2 y 21, de la Carta Fundamental-, señaló que el alcance que debe darse a los horarios establecidos en el Art.21 de la ley 19.925, debe ser el que se ha consignado precedentemente, que considera las diversas características de los respectivos establecimientos, por lo que, concluyó “que un local con patente de restaurante que expende conjuntamente bebidas alcohólicas con otros productos alimenticios, se encuentra autorizado para vender desayunos o comida fuera de los horarios de expendio de bebidas alcohólicas, ya que al contar con la patente comercial pertinente, puede desarrollar esa actividad sin restricción horaria.- Aplica Dictamen Nr.17.033 de la Contraloría General de la República, de fecha 11 de Abril de 2005.-En consecuencia, en la práctica y ajustándose a la normativa vigente con la patente otorgada de Restaurant Diurno puede la recurrente desarrollar su actividad comercial “con expendio de bebidas alcohólicas” entre las 10:00 y las 4:00 del dia siguiente; y, además, fuera de ese horario prestar “sólo el servicio de alimentación” sin consumo de bebidas alcohólicas.- De lo expuesto, no se vislumbra perjuicio alguno a la recurrente el cual sólo planteó que se le causaba con el otorgamiento de una patente de “restaurant diurno” pero sin desarrollarlo ni analizarlo considerando el margo legal que regula el horario de funcionamiento de las patentes de Alcoholes de Restaurantes, lo que a luz de las disposiciones legales analizadas, no se justifica ni existe.- Asevera que lo sostenido en el Recurso a este respecto, en cuanto a que habría solicitado copia del Decreto y del acta de la Comisión y que se le habría negado, es absolutamente falso.-Todos los actos de la Administración son públicos rigiendo el principio de publicidad de ellos conforme a lo dispuesto en el Art4, 16, 17 de la ley 19.880, Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Organos de la Administración del Estado, no estando dentro de los casos de excepción.-Así, el Art.17 de la ley 19.880. Por lo anterior se niega se le haya impedido entregar copia de los documentos que menciona.-Incluso mas, para el hipotético caso de haber sido como sostiene la recurrente perfectamente pudo solicitar tales antecedentes por ley de transparencia. Como nada solicitó nada correspondía entregar.- Finalmente, estima que el Alcalde de Curacautín se limitó a clasificar, presentar al Concejo para su aprobación y luego de obtenida ésta, otorgar la patente de Alcoholes solicitada dentro de la categoría correspondiente que establece el Art.3 de la ley 19.925, en uso de la facultad y atribución que le confiere el Art. 33 del Decreto Ley N° 3.063, ninguna arbitrariedad o ilegalidad se le puede atribuir. Precisamente, por aplicación del principio de “igualdad ante la ley” es que la recurrente no se encuentra exenta de cumplir con la normativa vigente en forma previa al otorgamiento de una patente de alcoholes, las cuales por su implicancia se encuentran muy reguladas en nuestra legislación.-No es efectivo que negocios de este tipo “proliferen” en la comuna de Curacautín sin cumplir con la normativa, por cuanto todos están sometidos a las mismas reglas.-De otro lado, ya se acreditó que la Municipalidad no ha otorgado una patente distinta a la requerida sino precisamente la que fue solicitada, o la de la categoría que correspondía clasificar, sin prácticamente limitaciones de horario, dado que rigen los generales de la ley 19.925, Ley de Alcoholes, por lo que no hay ninguna “cortapisa” a su actividad ni infracción al Nr.21 del Ar.19 de la Constitución Política de la República, como se ha denunciado en el Recurso. Finalmente, del momento que el Alcalde no ha limitado ni impedido el ejercicio de la actividad económica de la recurrente, tampoco se configura infracción al Art.19 Nr.24 de la Constitución, no resultando posible atribuirle responsabilidad alguna por los mayores o menores costos incurridos si estos sólo obedecen al desarrollo de su emprendimiento y/o para el cumplimiento de los requisitos que la normativa vigente exige para el funcionamiento de este tipo de establecimiento, razón por lo que solicita el rechazo del recurso, con costas.

En el segundo otrosí, acompaña los siguientes documentos:

1.- Solicitud de Patente de Restaurant ingresada a la Municipalidad el 14.12.2018;

2.- Permiso de Edificación Nr.15 de fecha 28.01.2019;

3.- Certificado de Recepción Definitiva de Obras Nr.20 de fecha 5.02.2019;

4.- Oficio Ord. Nr.0200 de fecha 8.02.2019 dirigido a Carabineros solicitando informe respecto de esta Patente;

5.- Oficio Ord. Nr.16 del 18.02.2019 por el cual se remite informe de Carabineros a la Municipalidad;

6.- Providencia Nr.14 de fecha 11.03.2019 por la cual se pasan los antecedentes a la Oficina de Acción Sanitaria dependiente de la SEREMI de Salud;

7.- Certificado de la Dirección de Obras de zonificación de fecha 2.04.2019;

8.- Certificado de la Dirección de Obras sobre recolección de basuras de fecha 02.04.2019;

9.- Informe Nr.08 del 02.04.2019 de la Dirección de Rentas al Alcalde por el cual remite los antecedentes de esta Patente para ser pasados al Concejo Municipal;

10.- Resolución Ex. Nr.1909105536 de la SEREMI de Salud de fecha 20.03.2019 por la cual se autoriza el funcionamiento del local de la recurrente;

11.- Providencia Nr.423 de fecha 18.04.2019 por la cual se solicita informe jurídico al suscrito referente a la patente solicitada;

12.- Informe jurídico de fecha 7.05.2019;

13.-Acta de Acuerdo del Concejo Municipal Nr.61/2019, adoptado en la sesión ordinaria de fecha 14.05.2019;

14.-Decreto Alcaldicio Nr.820 de fecha 22.05.2019 por el cual se otorga Patente de Restaurant Diurno a la recurrente;

15.- Copia autorizada de la escritura pública otorgada en la Notaría de Curacautín donde consta mi personería para representar al recurrido don nombre reservado, en su calidad de Alcalde de la comuna.- A folio 8, con fecha 23 de agosto del año 2019, don MIGUEL ANTONIO PODLECH ROMERO, abogado, por la recurrida, complementa su informe en relación a lo consignado en el PUNTO TRES DEL INFORME evacuado debo aclarar que con fecha 31 de Diciembre de 2018 se aprobó una Ordenanza Municipal en Curacautín que establece Horarios para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, y en lo que interesa hace la distinción de Restaurantes Diurnos con horario de 10:00 a 22:00 hrs y Nocturnos con horario de 22:01 y las 03:00 hrs., el que se amplía en una hora la madrugada de los dias sábados y feriados, circunstancia ésta que en todo caso no altera lo sustancial de lo señalado en esta parte del informe evacuado.-En efecto, el énfasis y que, en definitiva, justifica su recurso, en orden a que la “patente solicitada” no corresponde a la “patente otorgada” ya que sólo le permite un funcionamiento “diurno”, no obedece a una arbitrariedad municipal.-Conviene precisar que la recurrente solicitó una patente de “restaurant” sin ninguna otra precisión.- Como se trata de una patente de Alcoholes se rige por la normativa de la Ley de Alcoholes y de Rentas Municipales.-Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 33 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales, dispone que “Las patentes de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas, serán clasificadas y otorgadas en la forma que determina la Ley N° 19.925.-, sin perjuicio de quedar afectos a la contribución del artículo 24.- de la presente ley” A su vez, dicho precepto legal fue aclarado por el artículo 50 de la Ley N° 18.482, declarando que, "en virtud del artículo 33 del Decreto Ley N" 3.063, de 1979, el Alcalde ha debido y deberá clasificar y otorgar las patentes de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas mediante decreto alcaldicio, en conformidad a lo que establece el artículo 140 de la Ley N° 17.105 (hoy Art.3 de la ley 19.925) y, por consiguiente, le corresponde asignar una clase a cada establecimiento y determinar el valor de la patente anual que lo grava, según lo que señala el referido artículo 140 (hoy Art.3 de la ley 19.925). Lo anterior es sin perjuicio de la contribución que corresponde determinar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979".-Por su parte, el actual Art.3 de la ley 19.925, Ley de Alcoholes, (anterior Art. 140 de la ley 17.105), prescribe que todos los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas quedarán clasificados dentro de las categorías que indica, dentro de las cuales deben encuadrarse todas las que se otorguen, la que menciona la letra C) "RESTAURANTES DIURNOS O NOCTURNOS, con expendio de bebidas alcohólicas a los clientes que concurran a ingerir alimentos preparados. Los Restaurantes Diurnos que cuenten con este tipo de patentes podrán realizar espectáculos artísticos consistentes en música en vivo". En consecuencia, frente a una solicitud genérica de patente de Restaurant le corresponde al Alcalde “clasificar” y “otorgar la patente” , debiendo optar en una de estas dos categorías, esto es, “Diurno” o “Nocturno”, habiéndose en este caso optado por la primera que es la mas amplia.- Lo anterior no obsta a que la recurrente TAMBIEN PUEDA OPTAR A LA OTRA PATENTE Y OBTENER UNA PARA RESTAURANT “NOCTURNO”, PERO ÉSTA ES SEPARADA y distinta de la anterior, SEGÚN ASI LO SEÑALADO EN EL Art. 3 letra C) de la ley 19.925 que emplea la conjunción disyuntiva "o". Al respecto, cabe señalar también que para que los restaurantes a que ella se refiere pudieran estar afectos al pago de una sola patente, por su funcionamiento tanto diurno como nocturno, habría sido necesario que el artículo 140, letra C) de la Ley N° 17.105 hubiese empleado la conjunción copulativa "y", en lugar de ocupar la conjunción disyuntiva "o". En consecuencia, del tenor de la norma contemplada en el artículo 3 letra C) de la Ley N° 19.925, se puede colegir que frente a la solicitud de patente de Restaurant correspondió al Alcalde y Concejo Municipal, conforme a lo dispuesto en el Art.33 de la Ley de Rentas Municipales, asignarle una de las que contempla el referido Art.3 de la Ley de Alcoholes, (diurno o Nocturno, siendo la primera la general, la mas amplia en cuanto también permite espectáculos de música en vivo, según se consigna en la misma norma) lo que hace que la actuación del Alcalde y, en definitiva, de la Municipalidad de Curacautín se encuentra ajustada a la normativa que regula la materia. Ahora bien, tal asignación NINGUN PERJUICIO CAUSA A LA RECURRENTE, todo lo contrario, es la mas conveniente, por lo siguiente: Esta categoría permite tener espectáculos de música en vivo según lo establecido en el mismo Art.3 letra c) de la Ley 19.925.-En cuanto a los horarios que corresponden para el ejercicio de esta patente están establecidos en la Ordenanza en base a la prerrogativa o facultad que le confiere la ley al Alcalde y Concejo Municipal.- Por otro lado, a ley 19.925 no ha establecido horarios para efectuar actividades distintas del expendio de bebidas alcohólicas, afirmación que resulta plenamente válida respecto de los restaurantes –cuya actividad principal es el servicio de expendio de comidas preparadas y bebidas no alcohólicas para ser ingeridas en el mismo local-, ya que, de lo contrario, implicaría establecer, por vía interpretativa, una desigualdad en perjuicio de estos establecimientos, sólo por la imposibilidad física de separar tales actividades, lo que pugna con el Art.19 Nr.2 de la Carta Fundamental, en cuanto garantiza que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.-En razón de lo anterior, la Contraloría General de la República considerando la Garantía Constitucional de igualdad ante la ley y del derecho a desarrollar actividades económicas sin mas restricciones que las establecidas en normas legales – contempladas en el Art.10 Nr.2 y 21, de la Carta Fundamental-, señaló que el alcance que debe darse a los horarios establecidos en el Art.21 de la ley 19.925, debe ser el que se ha consignado precedentemente, que considera las diversas características de los respectivos establecimientos, por lo que, concluyó “que un local con patente de restaurante que expende conjuntamente bebidas alcohólicas con otros productos alimenticios, se encuentra autorizado para vender desayunos o comida fuera de los horarios de expendio de bebidas alcohólicas, ya que al contar con la patente comercial pertinente, puede desarrollar esa actividad sin restricción horaria.- Aplica Dictamen Nr.17.033 de la Contraloría General de la República, de fecha 11 de Abril de 2005.-En consecuencia, en la práctica y ajustándose a la normativa vigente con la patente otorgada de Restaurant Diurno puede la recurrente desarrollar su actividad comercial “con expendio de bebidas alcohólicas” entre las 10:00 y las 22:00; y, además, fuera de ese horario prestar “sólo el servicio de alimentación” sin consumo de bebidas alcohólicas.- De lo expuesto, no se vislumbra perjuicio alguno a la recurrente el cual sólo planteó que se le causaba con el otorgamiento de una patente de “restaurant diurno” pero sin desarrollarlo ni analizarlo considerando el marco legal que regula el horario de funcionamiento de las patentes de Alcoholes de Restaurantes, lo que a luz de las disposiciones legales analizadas, no se justifica ni existe.- Se trajeron los autos en relación.

PRIMERO: Que la acción de protección que contempla la Carta Fundamental, es un procedimiento eminentemente cautelar que tiene por objeto subsanar de modo urgente y excepcional un hecho en que una persona hubiere sido víctima de un acto u omisión arbitrario o ilegal, que le cause privación, perturbación o amenaza, en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías de alguno o algunos de aquellos que contempla la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que en el caso de autos se ha alegado como actuación ilegal o arbitraria la dictación del Decreto Exento Nº0820, de fecha 22 de mayo del año 2019, emanado de la municipalidad de Curacautín, que otorgó la patente de alcohol de Restaurante Diurno, respecto a la contribuyente nombre reservado E.I.R.L., solicitando derechamente que se ordene dicha patene sin restricción horaria a fin de que pueda desarrollar su actividad economica, ordenando que la recurrida se abstenga de todo acto que perturbe o amenace el libre ejercicio de sus derechos, restableciéndose el imperio del derecho y tomándose todas las medidas necesarias que se determine, sean las solicitadas o las que se determine, con expresa condenación en costas.

TERCERO: Que sobre el particular, se ha sostenido por la Municipalidad recurrida la falta de legitimación pasiva, al deducirse el recurso sólo en contra del Alcalde de Curacautín y no contra el Concejo Municipal, cuerpo colegiado que le corresponde intervenir en el otorgamiento de una patente de Alcoholes, alegación que será desestimada dado que conforme al artículo 63 letra a.-) de la ley 18.695 cabe al alcalde representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad, por lo que en tal condición él también debe asumir la representación del Municipio cuando son cuestionadas la decisiones del Concejo, órgano colegiado integrante de dicha entidad.

CUARTO: Que, el artículo 33 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, dispone que "las patentes de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas serán clasificadas y otorgadas en la forma que determina la Ley N° 17.105, sin perjuicio de quedar afectos a la contribución del artículo 24 de la presente ley". A su vez, dicho precepto legal fue aclarado por el artículo 50 de la Ley N° 18.482, declarando que, "en virtud del artículo 33 del Decreto Ley N" 3.063, de 1979, el Alcalde ha debido y deberá clasificar y otorgar las patentes de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas mediante decreto alcaldicio, en conformidad a lo que establece el artículo 140 de la Ley N° 17.105 (hoy Art.3 de la ley 19.925)y, por consiguiente, le corresponde asignar una clase a cada establecimiento y determinar el valor de la patente anual que lo grava, según lo que señala el referido artículo 140. Lo anterior es sin perjuicio de la contribución que corresponde determinar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979". Por su parte, el artículo articulo 3 letra c.-) de la ley 19.925, señala: RESTAURANTES DIURNOS O NOCTURNOS, con expendio de bebidas alcohólicas a los clientes que concurran a ingerir alimentos preparados. Los Restaurantes Diurnos que cuenten con este tipo de patentes podrán realizar espectáculos artísticos consistentes en música en vivo.

QUINTO: Que, lo anterior se desprende que los restaurantes pueden funcionar tanto en forma diurna como nocturna, procediendo respecto de aquellos establecimientos que funcionen indistintamente en ambas atenciones, fijarse dos contribuciones por concepto de patente de alcoholes. Al respecto, cabe señalar que para que los restaurantes a que ella se refiere pudieran estar afectos al pago de una sola patente, por su funcionamiento tanto diurno como nocturno, habría sido necesario que el artículo 140, letra C) de la Ley N° 17.105 hubiese empleado la conjunción copulativa "y", en lugar de ocupar la conjunción disyuntiva "o". Lo anterior ha sido determinado de esta manera por la Contraloría General de la república en dictamen N° 47.555 de 18-XII-2001.

SEXTO: Que, en el presente caso, lo debatido dice relación con que el recurrente ingresó con fecha 14 de diciembre de 2018 una solicitud de patente de restaurant, en la Municipalidad de Curacautín la que de acuerdo con la ordenanza vigente a dicha fecha, permitía funcionamiento diurno y nocturno, la que fue resuelta, estando vigente la nueva Ordenanza Municipal, aprobada el 31 de Diciembre de 2018, que hace distinción entre Restaurantes Diurnos con horario de 10:00 a 22:00 hrs y Nocturnos con horario de 22:01 y las 03:00 hrs.

SEPTIMO: Que, las normas administrativas, como la de la Ordenanza antes indicada , poseen una vigencia in actum, lo que significa que las mismas, desde su publicación, afectan todas aquellas situaciones comprendidas en el ámbito de sus regulaciones, salvo que se prevea en ellas una fecha especial de vigencia, y sin perjuicio, por cierto, de las regulaciones especiales que se contengan respecto de la aplicación de la nueva normativa a determinadas situaciones, y dentro de los límites que genera la protección constitucional de los derechos adquiridos.

OCTAVO: Que, la recurrente al ingresar su solicitud de patente el 14 de diciembre de 2018 solo tenía la mera expectativa de poder obtener la misma, razón por la cual no puede sostener la no aplicabilidad a su respecto de la nueva Ordenanza de la Municipalidad de Curacautin, aprobada el 31 de Diciembre de 2018, lo que hace improcedente acceder a lo solicitado en su recurso en cuanto se ordene a la Municipalidad recurrida le otorgue patente de restaurant sin restricción horaria, ya que ello implicaría desconocer la legalidad vigente en dicha comuna, a la que propio alcalde como máxima autoridad municipal se encuentra sometido.

NOVENO: Que, lo anterior no obsta a que la recurrente, que ya es beneficiaria de la patente de restaurant diurno, pueda solicitar se le otorgue en forma separada la patente de restaurant nocturno, en los términos requeridos por la nueva ordenanza municipal, como así además ha sido planteado en estrado por la propia recurrida.

DECIMO: Que, de acuerdo a lo que se ha expuesto, sólo cabe concluir que al otorgar la patente de restaurant diurno al recurrente la Municipalidad de Curacautin actuó con sujeción al procedimiento normativamente establecido, dentro del ámbito de sus facultades.

UNDECIMO: Que, en virtud de lo que se ha razonado, no es posible concluir que haya existido ilegalidad o arbitrariedad que pueda lesionar alguna de las garantías mencionadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara: Que, SE RECHAZA, el recurso de protección interpuesto por JOSE LUIS NEIRA VEJAR, en representación de doña nombre reservado, en contra de la MUNICIPALIDAD DE CURACAUTIN, representada por su alcalde don JORGE SAQUEL ALBARRAN.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante señor Roberto Contreras Eddinger.

Rol N° Protección 3587-2019 Se deja constancia que no firman Ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrán y abogado integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger, no obstante concurrir a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausentes.