nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE TEODORO SCHMIDT

C.A. de Temuco Temuco, veinte de abril de dos mil veintitrés.

VISTOS:

A folio N°1-2022 comparece ANA EUGENIA FULLERTON CASTRO y MAKARENA GARCÍA DINAMARCA, Abogadas, quienes interponen recurso de protección en favor de doña nombre reservado, en contra de ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEODORO SCHMIDT, representada por su Alcalde don BALDOMERO SANTOS VIDAL, el cual con fecha 07 de septiembre de 2022 le notifica personalmente del Decreto Alcaldicio N°1063 de fecha 07 de septiembre de 2022, mediante el cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, señalando que dicha resolución es ilegal y arbitraria.

Comenzó a prestar funciones en la Ilustre Municipalidad de Teodoro Schmidt, el 20 de abril del año 2009 las que desempeño hasta el 07 de septiembre de 2022, fecha en la cual se declara vacante su cargo por salud incompatible, contratada en calidad de plazo indefinido, con una antigüedad laboral de 13 años, 4 meses, y 16 días en la respectiva municipalidad. Señala que es Ingeniero Comercial desempeñando funciones en el Departamento de Salud Municipal de Teodoro Schmidt, en el área Administrativa como Encargada de Programas Extra Presupuestarios y que en dicho desempeño siempre ha sido bien calificada.

En cuanto a las licencias médicas refiere la recurrente que en el año 2019 es diagnosticada con una patología psiquiátrica depresión recurrente. Que ante este diagnóstico y en vista de sus antecedentes familiares, su padre en el año 2004 a causa de una depresión se suicidó y su madre permaneció por largos años sumida en un cuadro depresivo, la que con un tratamiento oportuno pudo recuperar, sometiéndose desde el 2019 a un tratamiento psicológico y farmacológico, el cual fue de lento avance debido a situaciones familiares que no son del caso mencionar, por lo cual requirió en distintos periodos hacer uso de licencias médicas.

Sostiene que en el mes de septiembre de 2022 su psiquiatra, le da el alta parcial y le indico que su reincorporación laboral fuese en media jornada durante el primer mes y le otorgó licencia parcial por 22 horas, reincorporándose a sus funciones el 05 de septiembre de 2022, momento en que habla con el Director suplente del Departamento de Salud y al día siguiente pudo conversar con el Director, siendo acogida de muy buena forma retomando sus funciones habituales.

Indica que la Ilustre Municipalidad de Teodoro Schmidt solicita a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, se evalué su estado de salud a fin de determinar su recuperabilidad y que mediante Resolución de evaluación folio Nº 15195889 de fecha 08 de Julio de 2022, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, informa que la recurrente presenta un estado de salud recuperable. Señala que las licencias médicas presentadas obedecen a una situación puntual que la afecto y esta hizo todo lo necesario para recuperarse, al momento de notificación de su despido se había reincorporado a trabajar y cuando se le notifica la resolución impugnada la funcionaria se encontraba desempeñando sus funciones, por tanto, no explica por qué su salud sería incompatible con sus funciones.

Que con fecha 07 de septiembre de 2022, se le notifica el Decreto Alcaldicio N°1063 que declara vacante cargo por salud incompatible. Cita resolución, que decreta “Declárese salud incompatible con el desempeño del cargo a doña nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, cargo Administrativo, Categoría E, nivel 10, calidad jurídica plazo indefinido, por haber hecho uso de licencias médicas por 683 días, periodo comprendido entre el 31 de agosto de 2020 al 31de agosto de 2022, lo que excede con creces los 6 meses en los últimos 2 años, según lo establecido en el Art. 147 letra a). el Art. 148. inciso primero de la Ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales…” según da cuenta Memorándum Nº 248 de fecha 31 de agosto de 2022 del Director del Departamento de Salud, informando listado con funcionarios con más de 180 días de licencias médicas, además de Resolución de Evaluación Folio Nº 15195889/2022 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez que establece que la funcionaria presenta un estado de salud recuperable.

2.- Como consecuencia de lo anterior, se ordena el cese de funciones y se declara VACANTE el cargo Administrativo, Categoría E, nivel 10, calidad jurídica plazo indefinido, ocupado por lo funcionaria mencionada precedentemente, a contar de lo fecho de notificación del presente Decreto.”

Hace presente que con fecha 07 de septiembre de 2022, la recurrente se encontraba realizando sus labores y siendo las 16:00 horas, en su lugar de trabajo es notificada por la Secretaria Municipal de Decreto que declara vacante su cargo por salud incompatible y tal como indica la resolución que se impugna, se fundamenta en la facultad discrecional que le entrega la Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo Para Funcionarios Municipales, al alcalde en sus artículos 147 letra a) y 148.

Expresa que, si bien se trata de una facultad privativa y discrecional del Alcalde, pero que discrecionalidad no significa arbitrariedad, y el ejercicio de estas facultades debe hacerse con respeto de las garantías constitucionales.

Agrega, además, que consta que en la Resolución de evaluación folio Nº 15195889 de fecha 08 de Julio de 2022, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, que su estado de salud es recuperable, que se encontraba desempeñando sus funciones. Preguntándose qué elementos se consideraron para determinar que su estado de salud era incompatible con el cargo, que lo único que considero la recurrida fue número de días de licencia médicas, por cuanto no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo, es más la funcionaria nunca fue citada por la comisión de ausentismo, que más nunca se le pregunto si sus patologías dificultaban el cumplimiento de sus funciones.

Señala que se debe tener presente, que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para la Municipalidad y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Sostiene que nuestro ordenamiento jurídico no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal Alcalde, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, cuestión, según dice, que en este caso no ocurre, tomando en cuenta que las ausencias del recurrente fueron ocasionadas por situaciones puntuales de las cuales se encuentra recuperada, que la misma COMPIN señala que no adolece de estado de salud irrecuperable y que se encontraba desempeñando sus funciones con absoluta normalidad.

La recurrente no discute que el acto impugnado fue dictado por la autoridad competente en el marco de sus potestades legales y que es efectivo que hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, por cuanto en este periodo acumula un total de 683 días de licencias médicas, lo que excede el plazo señalado en el estatuto para que el cargo del funcionario pueda ser declarado vacante por salud incompatible. Pero que no obstante lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad no controvertida por esta parte aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez señala que la recurrente tiene un estado de salud recuperable y que se encontraba desempeñando sus funciones.

Argumenta que la fundamentación de las decisiones es una cuestión básica para la toma de decisiones que la Excma. Corte Suprema en los últimos años, ha ido desarrollando una jurisprudencia consistente y uniforme en materia de motivación del acto administrativo, consagrando una serie de estándares que materializan de manera concreta el mandato del artículo 8° de la Constitución y los artículos 11, inciso 2° y 41° inciso 4° de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo (LBPA). Cita Jurisprudencia.

Asevera que el acto administrativo, como el impugnado, debe basarse en motivos que deben explicitarse, más allá de la simple referencia a normas y/o hechos, que en este sentido carece absolutamente de fundamentación, ya que si bien hace referencia a normas y hechos, lo que justificaría especialmente las facultades de quien lo dicta, respecto de la fundamentación nada dice y, después de declarar la salud incompatible con el desempeño de su función, deja establecido que la funcionaria presenta al momento de la notificación un total de 638 días de licencias médicas. Y aún en este último caso no queda claro si esa es la razón por la que toma tan drástica decisión, ya que aparece mencionado como un hecho de la causa, pero no precisa ni es categórico que esa sea la razón para tomar la decisión. De esta manera, nunca dice porque concluye que la salud es incompatible con las funciones que desempeña, dejándolo en la más absoluta indefensión y no considerando que su salud es recuperable.

Sostiene que la jurisprudencia esta conteste en que no basta el mero transcurso del plazo establecido en los artículos 147 y 148 del Estatuto Administrativo, para que sea constitucional y legal, que el Alcalde declare vacante un cargo por salud incompatible. Cita jurisprudencia.

Menciona que antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012). Que del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006- 16-INA, de 29 de septiembre de 2016.

Señala que por esta razón, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compín respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales, quedando consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. Por otro lado, señala, que no escapa a la atención de estos sentenciadores que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez.

La recurrida, a modo de ejemplo, menciona el artículo 30 de Decreto Supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que “completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador”. Agrega la norma que “cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo”. Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, otras normas del ordenamiento posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor.

En definitiva señala que la jurisprudencia en relación al artículo 148 ha establecido de manera sistemática que si bien el artículo citado establece una facultad del Alcalde, al momento en que se utiliza en esta disposición la expresión “podrá”, se desprende que no se trata, de la sola concurrencia de presupuestos de carácter objetivo que dejen fuera consideraciones de otro orden, tales como el tipo de patología que pudiese afectar a la funcionaria, o la existencia de una declaración de salud irrecuperable por un organismo externo. En este sentido, explica que el ejercicio de tal facultad supone necesariamente que el Alcalde debe indagar acerca de la situación particular que afecta al funcionario, requiriendo una exposición en orden a los motivos que explican una prolongada licencia médica y la documentación que la justifique, y en especial explicar por qué en el caso concreto la salud del funcionario es incompatible con el cargo, lo que no ha ocurrido, pues señala que la recurrida se ha limitado a aplicar únicamente un criterio matemático consistente en la sumatoria de los períodos sin señalar la justificación porque su salud es incompatible con su cargo.

Reclama que el proceder de la recurrida ha significado una vulneración de su derecho a la integridad física y psíquica, garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, al declararse vacante su cargo por salud incompatible, que su actuar únicamente se basó en el tiempo de las licencias y no tuvo ningún otro antecedente respecto de su salud, lo que le ocasiona un perjuicio físico y psíquico, por cuanto la declaración de salud incompatible, por sí misma afecto de modo directo la salud psíquica de la recurrente, que no tenía por qué ver en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible, según se explicó en los motivos precedentes.

Agrega, además, que ha existido vulneración al derecho de igualdad ante la ley establecido en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental como garantía fundamental para todas las personas el derecho a “La igualdad ante la ley”, añadiendo que “No hay personas ni grupos privilegiados. [...] Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Este derecho, dada su trascendencia para el ordenamiento jurídico, es reconocido como principio fundamental del mismo. Sosteniendo que el Principio de Igualdad exige conferir un trato igualitario a quienes se encuentran en una misma situación, igualdad que es tanto en el derecho y ante el derecho. Argumentando que en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años Señala que también se ha visto vulnerado el Derecho de Propiedad establecido en el Artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República que reconoce a todas las personas, derecho a la propiedad sobre los intereses anexos a su empleo, privándola del legítimo derecho a mantener su contrato indefinido, por una decisión arbitraria de la autoridad.

Pide en definitiva, tener por interpuesto, acción constitucional de protección en contra del Decreto Alcaldicio N°1063 de fecha 07 de septiembre de 2022, la cual le fuera notificada con esa misma fecha, emanado de la Ilustre Municipalidad de Teodoro Schmidt, decretando los actos que estime pertinente para el restablecimiento del derecho, debiendo dejar sin efecto el Decreto impugnado y se reincorpore a la recurrente en su cargo y se proceda al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, con expresa condenación en con costas.

Acompaña documentos que indica al efecto.

A folio N°10-2022 evacua informe la recurrida MUNICIPALIDAD DE TEODORO SCHMIDT, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

Indica que la recurrente prestaba servicios para su representada en el Departamento de Salud Municipal dependiente de este municipio, sus funciones eran las de administrativo encargada carrera funcionaria y programas extra presupuestarios, categoría E, con 44 horas semanales, en dicho servicio, habiendo ingresado a prestar funciones para este municipio el año 2010; con fecha 3 de marzo de 2017, presenta licencia médica por enfermedad común, extendiéndose hasta el día 14 de diciembre de 2021, sumando 1.191 días de licencias médicas continuas en total, luego se reincorpora algunos días intermitentemente y presentando licencias nuevamente hasta la fecha de término de vinculación con el municipio cuando llevaba solo un par de días.

Hace presente que, durante todo este tiempo, el Municipio recurrido y hasta noviembre de 2021, pagó las remuneraciones puntualmente y de manera integra a la demandada y que, al presentar licencia médica, se pagó du remuneración regularmente, procediendo a que los Servicios de Salud, las Instituciones de Salud Previsional y las Cajas de Compensación de Asignación Familiar respectivamente, una vez aprobada la licencia médica, reembolse dichos montos al municipio. Debido a que no se reembolsaron dichas licencias a este Municipio, desde Noviembre de 2021 en adelante se descontó de sus remuneraciones mensuales, en un comienzo en un 100% para efectos de recuperar los más de 20 millones por licencias médicas no reembolsadas, luego en virtud de lo resuelto por esta I. Corte en causa sobre acción de protección rol Nº 15.665-2022, este descuento se ordenó fuera con tope de un 50%, sentencia que quedo ejecutoriada el 22 de septiembre de 2022, lo anterior motivó el inicio de la investigación sumaria respectiva, así como la interposición de una acción civil de cobro de pesos en su contra, radicada en el Juzgado de Letras en lo Civil de Villarrica causa rol N° C-802-2021. En paralelo la recurrente ingresó presentación ante la Contraloría regional sobre esta misma situación, la que se inhibió de conocer su reclamo atendida la judicialización de la materia discutida.

Expone la recurrida que con fecha 07 de septiembre de 2022, se dicta el Decreto Alcaldicio 1063, que declara la salud incompatible de la recurrente por haber hecho uso de 683 días de licencia médica en los últimos 2 años, tomando para estos efectos el periodo 31 de agosto de 2020 a 31 de Agosto de 2022, pero refiere que este decreto no se dicta como se pretende en la acción constitucional como un mero capricho o con la sola contabilización del plazo, muy por el contrario, es previa declaración de salud recuperable por parte de la Comisión de Medicina Preventiva E Invalidez Compin, ya que, no puede ser de otra manera pues de declararse salud irrecuperable, la correspondiente entidad a la que se encuentre adscrita la funcionaria debe tramitar la correspondiente declaración de invalidez total o parcial, para los efectos de cesar en el cargo por ese motivo.

Afirma y como es el caso, ante la declaración en sentido de ser recuperable la salud, el alcalde queda facultado para declarar la salud incompatible con el desempeño del cargo, conforme lo dispone el artículo 148 de la ley 18.883, al señalar: ”El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos 2 años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”, y que la única condición que impone la ley al alcalde para ejercer esta facultad está contenida en el inciso tercero del mismo artículo pre citado, al disponer: “ El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario, respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Asegura que esta obligación fue cumplida, según se desprende de la Resolución de Evaluación Folio Nº 15195889 de 8 de julio de 2022 de la Comisión Preventiva, el que dictamina: “Se resuelve que presenta un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”, organismo independiente del Municipio y tiene la experticia suficiente, ahora cumplido el requisito legal, el alcalde en uso de las facultades legales dicta el correspondiente acto administrativo declarando la vacancia del cargo, teniendo en cuenta que en 2 años la recurrente presenta 683 días de licencia médica, cuando el total es de 730 días, por ende la ausencia de la recurrente a trabajar estando en uso de licencia médica en los 2 últimos años equivale a 93,56%, porcentaje que aumenta sin duda si se sumaran las licencias médicas de los años anteriores, ya que los periodos de licencias médicas han sido ininterrumpidos, y que desde el año 2018 que ha presentado licencia médica.

Indica, que según se desprende del recurso, no se desconoce la facultad del alcalde en este ámbito ni tampoco haber efectivamente hecho uso de licencia médica por más de 6 meses en 2 años, lo que estaría entonces fuera de la acción, y lo que se ataca seria únicamente lo que dice relación con la falta de una evaluación y por considerar que el ejercicio de la potestad legal del alcalde lo es de forma sorpresiva, antojadiza y carente de fundamento, vulnerándose el artículo 19 Nº 1, 2 y 24 de la Constitución Política de La Republica.

Al respecto, hace presente que la ley solo contempla la exigencia de la certificación respectiva de COMPIN, y ello se cumplió, el decreto alcaldicio impugnado, cumple con la formalidad de dar su fundamentación de derecho en los vistos y de hecho en sus considerandos, que aun cuando la recurrente pretende minimizar, el hecho de las extensas licencias médicas y como se expone en el decreto, son los que fundamentan la decisión, no siendo lo mismo dice, dictar un acto en que el funcionario lleva 200 o 300 días de licencias médicas en 2 años, pero en este caso estamos ante 683 días de licencias médicas, cantidad que habla por sí misma.

Aclara que el criterio medico lo cumple la Compin, y es por ello la exigencia de la ley, ahora la decisión del alcalde se encuentra dentro de sus facultades conforme a la ley, y que su fundamento radica en el extenso periodo de licencias médicas de la funcionaria, ya que el Alcalde está obligado al buen recaudo de las arcas fiscales, ello está contenido el acto atacado pues se hace especial hincapié en la cantidad de días de licencias médicas.

Es por ello, que el alcalde, en el desempeño de sus facultades legales que le exigen el buen recaudo del erario fiscal, inicia las acciones correspondientes para el recupero de los fondos mal percibidos por la recurrente, y se pide a la COMPIN, Comisión Medica Preventiva de Invalidez en uso de una facultad legal la correspondiente declaración de salud irrecuperable, que fue declarada como recuperable por medio de evaluación Folio 15195889 de fecha 08 de Julio de 2022.

Precisa que el artículo 148 de la ley 18.883, exige precisamente esta evaluación y certificación por parte de la COMPIN un órgano externo e independiente de los involucrados para que la decisión de declarar la salud del funcionario, no sea consecuencia de un simple y frio computo de los días de licencia médica en el periodo que indica la norma, sino que obedezca a un examen técnico de la situación en particular.

Explica que el funcionario en cuestión al ser evaluado se enfrentara a dos escenarios distintos, en caso de declararse irrecuperable su salud, debe dar comienzo a los tramites de jubilación por incapacidad laboral y en el segundo que es lo que ha ocurrido, de declarar recuperable, podrá ser declarada incompatible su salud con el servicio, que es lo que se ha hecho a través de la dictación del correspondiente decreto 1063 de fecha 07 de septiembre de 2022.

Todo lo anterior dice, en perfecta armonía con el Dictamen Nº017351N18 de la Contraloría General de La Republica Por ultimo asegura que la decisión no es ilegal, y ello queda claro del tenor del recurso, desde que reconoce la facultad del alcalde de tomar la medida, desde que también la recurrente reconoce que no es necesario que sea dictado previa audiencia, y no es arbitrario cuando se toma la decisión en base a la correspondiente evaluación y declaración de salud recuperable por parte de la COMPIN respectiva.

Que en cuanto a las garantías constitucionales conculcadas, asegura que no se ha vulnerado ninguna de las garantías señaladas en el recurso, desde que se ha tomado igual decisión con los demás funcionarios que se encuentran en la misma situación, dictándose acto similar al de la recurrente. No existiendo trato discriminatorio ni desigual.

Respecto a la integridad síquica o física de la recurrente, el recurrido asevera que no ha desarrollado actividad alguna que afecte o pueda afectar la salud de la recurrente, menos con la dictación del acto recurrido el que responde al ejercicio de una facultad legal, y regido por el principio de la legalidad los actos de la administración está obligado además el alcalde al buen recaudo de los dineros fiscales, por otro lado la recurrente después de 4 años con licencias médicas por largos periodos ininterrumpidos no podía menos que saber que este sería el desenlace.

Finalmente señala, en cuanto al derecho de propiedad, lo cierto es que la función pública, el acceso y el termino de la relación esta regulados en la ley y en este caso se está aplicando la normativa legal vigente que establece precisamente una causal legal del término de la relación del funcionario y la Municipalidad, no se infringe esta garantía.

Acompaña documentos que indica al efecto A folio N°15-2023 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es aquella acción que la Constitución concede a todas las personas que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garantías constitucionales, y que busca obtener que la Corte de Apelaciones respectiva tome las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y garantizar la debida protección del afectado.

Por lo anterior, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto SEGUNDO: Que en el caso de autos, se ha interpuesto Recurso de Protección a favor de doña nombre reservado en contra de la Municipalidad de Teodoro Schmidt representada por su Alcalde don Baldomero Santos Vidal por considerar ilegal y arbitrario la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1063 de fecha 07 de septiembre de 2022 que declaro su salud incompatible con el cargo por haber hecho uso de licencias médicas por 683 días en los últimos 2 años, periodo comprendido entre el 31 de agosto de 2020 al 31 de agosto de 2022, ordenándose el cese de funciones y declarando vacante el cargo.

TERCERO: Que son hechos no controvertidos los siguientes:

a.- La recurrente hizo uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses en los dos últimos años, acumulando un total de 683 días, periodo comprendido entre el 31 de agosto de 2020 al 31 de agosto de 2022.

b.- Por Resolución de Evaluación Folio Nº 15195889/2022 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez que establece que la recurrida presenta un estado de salud recuperable.

CUARTO: Que, para resolver, se hace necesario diferenciar entre la salud incompatible y la salud irrecuperable del funcionario, situaciones jurídicas que son tratadas de manera diferenciada por el legislador.

Así, el artículo 144 de la Ley N°18.883 dispone: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (…) c) Declaración de vacancia”. Por su parte, el artículo 147 establece: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (…)”. A su vez, el artículo 148 prescribe: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Por último, el artículo 149 prescribe: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad”.

QUINTO: Que, como se advierte, para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicios, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d) Que la salud del empleado haya sido declarada recuperable por la Compín competente.

SEXTO: Que, así las cosas, la irrecuperabilidad de la salud del funcionario declarada por el COMPIN como consecuencia del cúmulo de licencias médicas extendidas, y en aras de garantizar la continuidad de la función pública, se rige por el artículo 149 de la Ley N° 18.883, y en esa lógica de ello es factible que proceda la invalidez como condición trasversal al estado de salud de esa persona y, que como tal subsume la incompatibilidad para desempeñar el cargo en cuestión, pero cuya declaración no se hace necesaria.

Sin embargo, en base al mismo presupuesto fáctico relativo al uso de licencias médicas por patología común por un tiempo y periodo determinado, si la declaración del COMPIN alude a salud recuperable, por aplicación del artículo 148 del Estatuto Administrativo, como ocurrió en el caso en análisis, el informe de la entidad especializada, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular al funcionario por salud incompatible con el cargo, en una relación de especificidad, al menos con las funciones desempeñadas y para las cuales fue contratada, lo que trasunta el propósito de la norma, por el contrario, carecería de ineficacia práctica.

SEPTIMO: Que, en la especie, la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.

Así, el control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad), y d) que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder.

Sin embargo, la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa.

OCTAVO: Que, en ese contexto jurídico, resulta que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en los artículos 144 letra c), 147 letra a) y 148 de la Ley N°18.883; y tampoco es arbitrario, toda vez que expresa las razones por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que ella sirve, cumpliendo con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

De esta manera, el control jurisdiccional se agota al constatar que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección no puede ser acogido.

NOVENO: Que, finalmente, y sólo a mayor abundamiento, no resulta posible soslayar que el acto impugnado se limita a dar cumplimiento a la interpretación que de los señalados preceptos legales ha realizado la Contraloría General de la República a través del Dictamen N°17.351 de 2018, jurisprudencia administrativa que es vinculante para la Administración activa, conforme con lo dispuesto en los artículos 9 y 19 de la Ley N°10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General.

DÉCIMO: Que, por todo lo razonado, a juicio de estos sentenciadores el recurso de protección interpuesto por la recurrente no puede prosperar.

Por estas consideraciones y visto, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la Republica, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional impetrada por las abogadas Ana Eugenia Fullerton Castro y Makarena García Dinamarca en favor de doña nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Teodoro Schmidt, representada por su alcalde don Baldomero Santos Vidal.

Regístrese.

Redacción de la Abogada Integrante Claudia Lecerf Henríquez.

Rol N° Protección-35001-2022 (pvb).